臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第五四二三號
原 告 詹玉龍即亞洲虎資訊企業社被 告 臺北市商業管理處代 表 人 甲○○處長）訴訟代理人 乙○○
丙○○右當事人間因違反臺北市資訊休閒服務業管理自治條例事件，原告不服臺北市政府中華民國九十二年十月十五日府訴字第０九二一六九八三一００號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國（下同）九十年二月五日經台北市政府核准在臺北市○○區○○路○○號一、二、三樓設立，領有台北市政府核發之北市建商商號（九０）字第二三七七九０號營利事業登記證，實際經營台北市資訊休閒服務業管理自治條例所稱之電腦遊戲業。經台北市政府警察局少年警察隊於九十二年五月二十五日（星期日）零時三十分臨檢時，查獲原告營業場所任由無父母或監護人陪同之未滿十五歲之陳００（000年0月000日生）、姚００（000年0月000日生）進入，及未滿十八歲之人范００（000年0月0日生）於管制時段進入，少年警察隊乃以九十二年五月三十日北市警少行字第０九二六０七九一三００號函請台北市政府建設局等機關處理。案經被告審認原告前因違反同自治條例第十二條第一項規定（即未禁止未滿十八歲之人於管制時段進入），業經被告以九十一年七月二十六日北市商三字第０九一六五一二八三００號函處罰鍰並命令限期改善在案，乃以原告再次違反台北市資訊休閒服務業管理自治條例第十二條第一項規定，依同自治條例第二十五條第一項規定，以九十二年六月十一日北市商三字第０九二三一六０四五００號函處原告新臺幣（下同）六萬元罰鍰，並命令於文到七日內改善（至於未滿十五歲部分，因原告係屬初犯，罰鍰數額較未滿十八歲部分為低，故被告就此部分未另予處罰。）。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷；訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：如主文所示。
三、兩造之爭點：被告機關依臺北市資訊休閒服務業管理自治條例第十二條第一項規
定處原告六萬元罰鍰，並命令於文到七日內改善是否適法？㈠原告主張之理由：
１從立法意旨來看，臺北市資訊休閒服務業管理自治條例第十一條第一款規定，
要求電腦遊戲業者對於未滿十五歲之人，除非有父母或監護人陪同，應禁止其進入，應僅係規定門禁而已，法條中並沒有明確規範其於店內之使用與消費需有父母親或監護人陪同使得消費或使用電腦。而原告所經營之網咖店，對於未滿十五歲之人均禁止進入，原處分中指原告未禁止十五歲之人進入，事實上這些未滿十五歲之人本均有父母親或監護人陪同，或同意才令其進入，只是其父母或監護人均先行離開，原告實無限制其短暫進出的權利，因之，原告並無違反門禁條款情事。被告認為檢查當時其父母親不在場，即認原告違反規定，顯非恰當。
２臺北市資訊休閒服務業管理自治條係依據地方制度法制定，屬於地方自治事項
，該條例第十二條第一項規定又係依據少年福利法第一條而來，而少年福利法有規定：青少年不得於深夜進入酒家、酒吧、舞廳、特種咖啡茶室或特種咖啡廳或其他足以妨害青少年身心健康發展之場所。所謂足以妨害青少年身心發展之場所，依「明示其一，例外排除」之行政原則，未見行政機關有何法律或函件，公告電腦遊戲業場所屬於此類。被告與臺北市政府逕行訂定違反「母法授權」之法令科處罰款顯無道理。依憲法第一七二條規定，從法律位階上，本項自治條例仍低於中央立法之少年福利法。被告所引法條既非適當，所為之行政處罰之依據自非適當，原處分即不具正當性。
３網咖營業係由經濟部於九十年三月二十七日公告，被告是否有核准營利事業登
記證之情形？被告對此未加說明（當時全北市有超過一０００家營業卻無一家合法），如果被告並無准許合法經營，卻又取締科以行政處分，顯然與法律之公平性有悖！也突顯被告之執行欠缺正當性。資訊休閒業既然已經中央機關定名，下級機關之臺北市政府豈可以行政裁量方式，限制民眾經營該行業（原告經聲請該項業務被告不許），如此之處分當然侵犯憲法所保障之人民財產權，請撤銷原處分。
４綜上事證，敬請鑒核，依聲明為判，撤銷原不當判決。
㈡被告主張之理由：
１臺北市政府建設局北市建一字第０九一三一七八二一００號公告「委任臺北市
商業管理處辦理臺北市資訊休閒服務業之登記、管理及處罰等事項，並自中華民國九十一年四月二十七日起實施」。臺北市資訊休閒服務業管理自治條例第二條明定該自治條例之主管機關為臺北市政府建設局，主管機關得將其權限委任臺北市商業管理處執行。同條例第三條規定「電腦遊戲業」之定義，係指提供特定場所利用電腦擷取網路資料供人遊戲或以光碟、磁碟、硬碟、卡匣等結合電腦裝置供不特定人遊戲娛樂之營利事業者而言。同條例第十二條第一項亦明定，電腦遊戲業者應禁止未滿十八歲之人於該條例所指定之日期、時間進入其營業場所。違反者，依同條例第二十五條第一項規定處罰。
２被告依據臺北市政府警察局少年警察隊北市警少行字第０九二六０七九一三０
０號函所附之「九十二年五月二十五日０時三十分之經查獲現場負責人賴志忠簽名捺指印具結確認之臨檢紀錄表」影本、「賴志忠之偵訊（調查）筆錄與范○○、姚○○、陳○○之訪談（調查）筆錄等，載明：「．．．一、本隊員警執行擴大少年保護勤務，．．．查獲少年范○○（76.7.8生）及姚○○（
77.5.27生）於店內消費上網（52台及36台電腦）玩遊戲。二、．．．電腦共六十二台，現場共十八台有客人上網使用。」而據查獲當時現場負責人賴志忠偵訊（調查）筆錄中表示，其營業場所係提供電腦及軟體供客人上網及遊戲，而遭臨檢之范○○及姚○○於訪談（調查）筆錄中亦表示，營業場所提供之消費服務係電腦一臺可上網連線玩遊戲，每一小時三十元，足見原告實際經營電腦遊戲業無疑，並於法定禁止時間容留未滿十八歲之人進入營業場所消費，乃據首揭自治條例之規定予以裁處，自屬無誤。
３原告訴稱：上揭自治條例第十二條第一項規定係依據少年福利法第一條規定而
來，．．．北市政府逕行訂定違反『母法授權』之法令科處罰款，顯無道理，參照憲法第一七二條規定，原處分不具正當性。云云。惟直轄市工商輔導及管理」屬直轄市自治事項，地方制度法第十八條第一項第七款第三目定有明文。
同法第二十八條亦規定『創設、剝奪或限制地方自治團體居民之權利義務者』以自治條例定之；上揭自治條例為北市政府依地方制度法授權訂定，經北市議會九十年十一月十四日審議三讀通過，並報奉行政院准予核定修正，再以命令公布施行，自非少年福利法之子法。一般母法與子法不同，在於因相關技術性、細節性之法令無法一一由母法詳為制定，遂由法律授權主管機關制定該等相關技術性、細節性之法令。上揭自治條例既係北市政府依地方制度法就自治事項所制定之自治法規，與少年福利法間並無母法與子法之關係，本件處分並無違反憲法第一百七十二條之規定，原告所訴各節實無法採。
４原告又訴稱，網咖營業由經濟部公告以來，被告機關是否有核准營利事業登記
證之情形？對此，可自被告商業登記資料查知，截至處分函發當月（九十二年六月）底止，臺北市領有資訊休閒業營利事業登記證者計有三十家（可於臺北市商業管理處網頁查詢最新統計資料）。至原告所稱，資訊休閒業經中央機關定名，下級機關之臺北市政府豈可利用行政裁量之方式，限制民眾經營該行業．．．。依九十一年二月六日修頒之商業登記法三條，商業及其分支機構，除第四條第一項規定外，非經主管機關登記，不得開業；依同法第八條第三項規定。商業不得經營其登記範圍以外之業務。修正後之商業登記法雖已廢除第二十條「應實施統一發證」之規定，然商業依上開規定自仍應辦理商業登記，取得合法登記始可從事營業，此觀諸上述法令及同法第三十二條及第三十三條規定自可瞭解。從而，現階段經營商業者，均仍應依營利事業統一發證辦法規定辦理營利事業登記。又申請事項除應符合現行台北市土地使用分區管制規則及建物使用用途外，尚需符合其他相關之消防、稅捐及商業登記等規定，不因其係資訊休閒業而有所不同。原告未能取得資訊休閒業之營利事業登記證，不符規定，此與侵害其憲法保障之財產權毫無相涉；且本案係違反上揭自治條例之事件，與其他商業登記之營業項目無涉。
５綜上所述，本件原告提起之訴訟顯無理由，被告依首揭法條處原告六萬元罰鍰
，並命令文到七日內改善，並無違誤，又訴願決定亦無不合，均請予維持，並判如答辯之聲明。
理 由
一、依臺北市資訊休閒服務業管理自治條例第二條第一項規定，管理資訊休閒服務業之主管機關為臺北市政府建設局，而臺北市政府建設局依同條第二項規定，以九十一年五月三日北市建一字第０九一三一七八二一００號公告「委任臺北市商業管理處辦理臺北市資訊休閒服務業之登記、管理及處罰等事項，並自中華民國九十一年四月二十七日起實施」，是被告對本件自有管轄權，合先敘明。
二、原告訴稱：㈠臺北市資訊休閒服務業管理自治條例第十二條第一項規定係依據少
年福利法第一條規定，．．．被告及台北市政府違反母法授權科處罰鍰顯然道理。依憲法第一七二條，本項自治條例法律位階低於少年福利法，被告引用法條非適當，．．．原處分不具正當性。
㈡被告並未准許合法經營，又以取締行政處分，顯然與法律之公平性
有悖．．．被告之執行欠缺正當性，．．．侵犯憲法所保障之人民財產權等云。
三、按憲法第一百零八條第一項第三款規定：三、．．．商業，由中央立法並執行，或交由省縣執行之。又按地方制度法第二條規定：「．．．二、自治事項：指地方自治團體依憲法或本法規定，得自為立法並執行，或法律規定應由該團體辦理之事務，而負其政策規劃及行政執行責任之事項。三、委辦事項：指地方自治團體依法律、上級法規或規章規定，在上級政府指揮監督下，執行上級政府交付辦理之非屬該團體事務，而負其行政執行責任之事項。」同法第十八條規定，關於經濟服務事項：．．．直轄市工商輔導及管理，為直轄市自治事項。由上開規定可知，商業固屬由中央立法並執行或交由省縣執行之事項，惟直轄市關於輔導及管理商業之事項與中央間產生競合之立法權，如於中央未及為相關立法之情形之下，直轄市仍得自為立法並執行，屬其自治事項。又地方制度法第二十五條規定，直轄市、縣（市）、鄉（鎮、市）得就其自治事項或依法律及上級法規之授權，制定自治法規。自治法規經地方立法機關通過，並由各該行政機關公布者，稱自治條例。而同法第二十六條亦規定：「自治條例應分別冠以各該地方自治團體之名稱，在直轄市稱直轄市法規，．．．。直轄市法規．．．就違反地方自治事項之行政義務者，得規定處以罰鍰或其他種類之行政罰。但法律另有規定者，不在此限。其為罰鍰之處罰，逾期不繳納者，得依相關法律移送強制執行。前項罰鍰之處罰，最高以新臺幣十萬元為限；並得規定連續處罰之。其他行政罰之種類限於勒令停工、停止營業、吊扣執照或其他一定期限內限制或禁止為一定行為之不利處分。自治條例經各該地方立法機關議決後，如規定有罰則時，應分別報經行政院、中央各該主管機關、縣政府核定後發布；．．．」同法第二十八條亦明定：「下列事項以自治條例定之：一、法律或自治條例規定應經地方立法機關議決者。二、創設、剝奪或限制地方自治團體居民之權利義務者。三、關於地方自治團體及所營事業機構之組織者。四、其他重要事項，經地方立法機關議決應以自治條例定之。」
由以上規定敘述可知，直轄市得就於其自治事項範圍內，經地方立法機關（即直轄市議會）通過自治條例，對於違反地方自治事項之行政義務者，規定處以罰鍰或其他種類之行政罰，而剝奪或限制地方自治團體居民之權利。職是，本件台北直轄市得就其自治事項範圍內，經台北市直轄市議會通過臺北市資訊休閒服務業管理自治條例，對於違反地方自治事項之行政義務者，規定處以罰鍰或其他種類之行政罰，而剝奪或限制地方自治團體居民之權利，於法自屬有據，而屬獨立法規，該自治條例顯非依據少年福利法之授權而制定至灼，而與少年福利法並無母子法關係亦了然。亦即，少年福利法並非該自治條例之上位法律，原告認該自治條例第十一條第一款係依少年福利法第一條規定授權訂定，且該規定牴觸少年福利法之規定而無效云云，顯有誤解。職是，本件處分並無違反憲法第一百七十二條之疑義。原告所訴臺北市資訊休閒服務業管理自治條例規定不得逾越母法少年福利法乙節即屬無據。原告起訴理由雖復主張本件違規事實深夜容留未成年人聚集是依少年福利法處罰等語，依上開說明，足知本件行為時少年福利法有關少年不得出入妨害少年身心健康場所及對渠等父母或監護人處罰則之規定，與前揭台北市資訊休閒服務業管理自治條例第十二條第一項禁止未滿十八歲之人於一定時間進入其營業場所之規定，其規範之主體及事由均有不同，屬二事並未能相提並論。
四、又，按「本自治條例所稱電腦遊戲業，指提供特定場所利用電腦擷取網路資料供人遊戲或以光碟、磁碟、硬碟、卡匣等結合電腦裝置供不特定人遊戲娛樂之營利事業。」「電腦遊戲業者應禁止未滿十八歲之人於週一至週五上午八時至下午六時或夜間十時至翌日八時或週六、例假日夜間十時至翌日八時進入其營業場所。」「違反第十二條第一項規定者，處新臺幣三萬元以上十萬元以下罰鍰，並限期令其改善；逾期不改善者，除依行政執行法規定辦理外，並得處一個月至三個月停止營業之處分。」臺北市資訊休閒服務業管理自治條例第三條、第十二條第一項、第二十五條第一項分別定有明文。
五、原告訴稱上揭自治條例第十一條第一款規定之立法意旨，僅係門禁管制條款而已等云。惟查上揭自治條例第十一條第一款規定之立法精神，係考量電腦遊戲內容之尺度不一，常有限制級之內容（非業者能掌控），尚不適合未滿十五歲之少年打玩者，且未滿十五歲之少年，身心發育尚未健全，是非判斷及自律能力仍較薄弱，易沉迷於遊戲而影響課業，甚或觸犯法令而不自知，造成家庭及社會之問題，乃明文訂定十五歲以下之人於父母或監護人陪同下始得進入電腦遊戲業營業場所內打玩電腦遊戲消費，非僅是門禁管制而已。若謂父母或監護人陪同未滿十五歲之人進入電腦遊戲業之營業場所後即得自行離開，其結果該條款將形同贅文，而與立法意旨有違。是原告主張被告於其營業場所內查獲之上開未滿十五歲之少年，係經其父母陪同進入，僅其父母先行離去，應未違反上開規定云云，並自不足採。
六、原告於訴願理由表示其獲得允許經營項目雖為電子資訊供應服務業並非資訊休閒服務業等云。惟查原告實際經營該自治條例所稱之電腦遊戲業，經台北市政府警察局少年警察隊於九十二年五月二十五日（星期日）零時三十分在原告之營業場所進行臨檢，查獲原告任由無父母或監護人陪同之未滿十五歲之陳００（000年0月000日生）、姚００（000年0月000日生）及未滿十八歲之人范００（000年0月0日生）進入遭查獲之事實，此有經現場負責人賴志忠簽名並按捺指印之台北市政府警察局少年警察隊臨檢紀錄表、賴志忠之偵訊（調查）筆錄與未滿十五歲之人陳００、姚００及未滿十八歲之人范００之訪談（調查）筆錄等影本附卷可稽。而賴志忠於前開偵訊（調查）筆錄中表示，原告營業場所之營業方式係提供電腦及軟體供客人上網及遊戲，本案遭臨檢之范００及姚００於前開訪談（調查）筆錄中亦表示，原告營業場所提供之消費服務係電腦一臺可上網連線玩遊戲，每一小時三十元，足見原告確係經營電腦遊戲業，並任由無父母或監護人陪同之未滿十八歲之人進入無疑，原告之前開訴稱顯與事實不符，不足採信，其違章事實洵堪認定。
七、至原告於訴願中主張被告為本件裁罰前應依行政程序法第一百零二條規定給予原告陳述意見，否則違法云云。惟按行政程序法第一百零三條第五款規定，行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者，行政機關得不給予陳述意見之機會。本件被告係依據台北市政府警察局少年警察隊製作，且經原告員工賴志忠簽名並按捺指印確認之臨檢紀錄表予以審認處罰，原告之違章情事，客觀上業已明白足以確認，依上開行政程序法第一百零三條第五款規定，被告得不給予陳述意見之機會，與法無不合，是本件裁罰尚難謂因未給予原告表示意見之機會，而有程序上之瑕疵。原告雖在起訴理由中復主張各大飯店、咖啡廳、ＫＴＶ、學校資訊中心均設多臺電腦供人擷取網路資料與遊戲，為何臺北市政府不將其列入臺北市資訊休閒服務業管理自治條例內云云。惟按學校資訊中心係為提供學生學習資訊技能之訓練場所，所提供之上網擷取網路資料等純因教學需要，非營利事業，非屬台北市資訊休閒服務業管理自治條例規範之對象，至各大飯店、咖啡廳、ＫＴＶ若有設置電腦實際從事利用電腦擷取網路資料供人遊戲或以光碟、磁碟、硬碟、卡匣等結合電腦裝置供不特定人遊戲娛樂之業務，應否受前開自治條例之規範，乃另一問題，與原告被查獲違反前揭台北市資訊休閒服務業管理自治條例第十二條第一項規定之事實尚屬無涉。另，本件被告僅就原告任由未滿十八歲之人於無父母或監護人陪同下，於規定外時間進入其營業場所之行為予以處罰，並未對未滿十五歲二人部分予以處罰，業據被告陳明在卷，一併敘明。
八、綜上所述，原處分以原告因任由未滿十八歲之人於規定外時間進入其營業場所，前經被告處以罰鍰，並命令於文到七日內限期改善在案，本件再次查獲被告任由未滿十八歲之人於法定禁止時間進入其營業場所，依臺北市資訊休閒服務業管理自治條例第二十五條第一項規定，參酌九十一年五月十七日北市三字第○九一五○二九○八○○號公告之臺北市政府建設局處理違反臺北市資訊休閒服務業管理自治條例統一裁罰基準，以九十二年六月十一日北市商三字第０九二三一六０四五００號函處以原告六萬元罰鍰，並命令於文到七日內改善，認事用法，並無違誤，訴願決定遞予維持，核無不合，原告訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十三 年 十一 月 四 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 六 庭
審 判 長 法 官 林 樹 埔
法 官 許 瑞 助法 官 曹 瑞 卿右為正本係照原本做成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提理由書狀 (須按他造人數附繕本)。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 四 日
法院書記官 蔡 逸 萱