臺北高等行政法院判決
92年度訴字第5599號原 告 英屬維京群島商．勝利王國有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 丙○○兼送達代收
丁○○被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）訴訟代理人 乙○○
參 加 人 光男企業股份有限公司代 表 人 許子慈
熊梓檳胡湘寧
參 加 人 肯尼士全球股份有限公司代 表 人 洪進山 董事長）共 同訴訟代理人 熊梓檳律師上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國92年10月22日經訴字第09206222470號訴願決定，提起行政訴訟，經本院裁定命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：
主 文原處分及訴願決定關於一併撤銷第944303號商標之第0000000號聯合商標之審定部分撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國89年5月11日以「Logo Design」商標（下稱系爭商標，如附圖一），指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第28類之羽球、網球、羽球拍、網球拍、高爾夫球桿、高爾夫球桿頭、高爾夫球桿握把膠套、球拍套、溜冰鞋、冰刀鞋、衝浪板、滑水板、划船健身器、擴胸健身器、腳踏平衡健身器、腳踏健身車、跑步健身機、羽球拍用線、球拍用線、高爾夫球用袋、運動用具袋、球拍握把帶等商品，向被告申請註冊，經審查准列為註冊第944303號商標，嗣參加人以該註冊商標有違註冊時商標法第37條第
12 款之規定，對之申請評定，經被告審查以92年6月12日（92）智商0350字第9280275340號發文之中台評字第910476號評定書為系爭商標之註冊應為無效，其聯合第0000000號商標，應一併撤銷之處分，原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈢參加人聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭商標指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第28類之商品，有否商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標，而構成註冊時商標法第37條第12款之違反？㈠原告主張之理由：
⒈按商標圖樣有相同或近似於他人同一商品或類似商品之註
冊商標者，不得申請註冊，為前揭商標法第37條第12款所明定。至判斷兩商標近似與否，應本客觀事實，以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，異時異地隔離通體觀察，視其有無引致混同誤認之虞以為斷，此為前揭商標法施行細則第15條第1項所規定。因此，兩商標縱然在外觀上是相似的，但在事實上卻不會使購買人產生誤認，就不能十分的認定為近似與否的重要因素，亦即當商標愈具獨特性，顯著性愈強之強勢商標，其受他人攀附之可能性愈大，故其需要保護之範圍愈廣，是以他人之商標只需與之有少許近似，即可能構成混淆之虞。反之，當商標的獨特性受到不斷的沖淡作用逐漸失去其顯著性而成了弱勢商標，其受保護之範圍愈小，也因此與之有局部近似，尚不足以構成混淆之虞。據上，判斷兩商標是否近似，除商標本身外觀之通體觀察外，更需考量其顯著性及獨特性，且更重要的是，商標本身顯著性及獨特性並非一成不變的，強勢商標是會隨著時間及相同或類似商品上一定數量使用同一設計概念之外觀近似商標而淡化成弱勢商標，導致其保護範圍應該縮小。換言之，只要與之有少許的差異，即足以排除混淆之虞。
⒉就據以評定之註冊第170839號「K字設計圖形」、註冊第
第179919號「K字設計標章」商標（下稱據爭商標，如附圖二）而言，原告認其商標的獨特性已受到不斷的沖淡作用逐漸失去其顯著性而成了弱勢商標，其保護範圍理應縮小。原告已主張提供註冊第153821號「K&KAWASKAI」等以「K」字為設計主軸且併存於相同或類似商品之數十件商標，證明據爭商標採「K」為設計主軸之商標圖樣儼然已成弱勢商標事實。惟原處分及決定卻未針對原告主張理由及證據參酌審理，逕以系爭商標與據爭商標為外觀近似商標為由撤銷系爭商標，被告及訴願決定機關顯有未盡審查之責。英文字母中之「K」字係為一般商標權人所常慣用之商標構圖意匠，本身即較不具特殊創意，亦為一般人所習知習見，同時，以「K」字為設計主體之商標圖樣，先天上因其文字係由一直豎「│」及蹺形「ㄑ」兩部分組成，其構成簡單，設計意匠亦均著重於這兩部分組成變化，其中，直豎「│」部分幾乎都是以直立或偏斜設計，蹺形「ㄑ」則以弧型曲線或直線等幾何方式呈現。是以，侷限於K字構圖先天上筆劃限制，致其獨特性本來就較低，顯著性較弱，受法律保護之範圍自應該縮小，也因此以K設計文字意匠外觀上有局部變化而作為商標圖樣時，其間差異在消費者或一般購買人施以普通注意時，即很容易區別，而不易混淆。同時，據爭商標所欲表彰之「羽球、網球、羽球拍、網球拍、高爾夫球桿、高爾夫球桿頭、高爾夫球桿握把膠套、球拍套、溜冰鞋、冰刀鞋、衝浪板、滑水板、划船健身器、擴胸健身器、腳踏平衡健身器、腳踏健身車、跑步健身機、羽球拍用線、球拍用線、高爾夫球用袋、運動用具袋、球拍握把帶」等類似或相同之商品，係為依前揭商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第028類之運動用品，而此類商品係為專業運動器具，且其消費金額較高，商品販售人員及消費者亦為運動專業人士或對運動有興趣人士之層次，其商品本身之專業性高。故消費者於實際選購商品更會施予特別之注意而有效的分辨其來源、產製主體，區別上更為容易，除非兩商標相同，否則意欲產生混淆情形實難存在。
⒊為再進一步證明，據爭商標以「K」字設計商標圖樣之獨
特性確已淡化而成弱勢商標事實，茲再提供相關案例及判例供參，其中，以行銷於服裝商品「鱷魚」圖形商標，其經被告所核准註冊之近似商標併存案件不勝枚舉。然該等商標為何能夠併存無疑義，究其真意，係被告亦認為以「鱷魚」圖形意匠設計之商標圖樣，本身獨特性較低、顯著性識別力弱，受到保護範圍理應縮小，因此，同樣以「鱷魚」圖形作為商標，但其頭部面向方位或局部意匠略為不同，即可不令消費者混淆誤認。同樣，系爭商標與據爭商標間亦有相同情況，亦無致消費者混淆誤認之情事發生，系爭商標理應核予註冊，於法並無不合。
⒋系爭商標圖樣，其視覺所感知形象係採以橢圓形類似高爾
夫球桿造型之外框容納一圖樣及於圖樣中佐以一圓形球體為其商標整體，同時，上述商標圖樣係為原告英文公司名稱特取部分「KINGDOM VICTORY」之「K」字設計而成，整體圖案表現手法，予人極為清晰特殊之寓目印象，同時此商標之構圖意匠沉穩中不失活潑生動之味道，自有其獨特之創意，此與據爭商標明顯易識其相迥異處，故系爭商標之申請註冊洵屬合法正當，自非參加人所能置啄。再者，商標圖樣若以常見之字母為對象，而圖樣各自有別，若總括其商標圖樣之構圖意匠，分別予人印象明確，意念清晰，不致使人產生混淆誤認者，自不得因其商標圖樣以相同之字母為設計對象，即遽謂為近似之商標，此理不辯自明。而判斷商標是否構成近似，除參酌主觀構圖意匠之外，應以消費者客觀上之認知，作為是否足以辨識其差別或有無產生混同誤認之虞之重要判斷依據。就兩造商標圖樣觀之，為強化系爭商標外文之識別性及予消費者得輕易辨識唱讀之印象，原告特將英文字「K」結合運動用品「高爾夫球」之觀念結合成一體，以藝術化之手法表現，已脫離外文「K」字母之刻板外觀。同時，其外框設計上又以上、下寬幅兩側漸縮之線條突顯出更為漸層滑潤之意象設計，寓以天地球體運轉、生生不息之意。其與據爭商標單調無變化之型態，無論構圖意匠、表彰之意念或整體外觀予人之觀感印象，均明顯可分，加以消費者對此習見商標之識別力已相對地提高，當能清晰分辨二造商標之顯著差異，無致混同誤認之虞，其非屬構成近似之商標，至為明確。
⒌又二造商標係指定使用於日常休閒生活所用之球拍、球、
高爾夫球桿等商品，鑒於我國生活水準甚高，相關商品之種類眾多，品牌更是出奇致勝、五花八門，是在此多樣化商品市場競爭激烈的當下，以字母「K」為設計主體之商標亦不勝枚舉之情況，只要「K」商標圖樣各具特色，消費者得據以辨識不虞混淆，即與前述法條之立法意旨無所扞格，自得各據市場、併行註冊不悖，無待贅言。其次，判斷系爭商標圖樣與據爭商標圖樣時，若僅針對近似或重疊部分進行論究，而未參酌其相異部分及以字母「K」為設計主體商標之獨特性並非一成不變而為減弱事實基礎下等因素加以考量，即率斷兩造商標近似，難為法理所容。是就系爭商標與據爭商標兩者圖樣是否近似，理應就其相異部分之比重新審酌，並秉持通體觀察原則，而非將商標圖樣支解割裂再予獨立比較。同時，通體觀察時，商標圖樣相同與殊異部分之比重與相關位置係影響其視覺感知效果，亦為判斷近似與否之重要關鍵因素。因此，原告認為系爭商標近似與否自不可僅針對局部圖樣進行觀察，而將其它圖樣構成要件排除，致有利益參加人之嫌。誠如上述，就系爭商標圖樣自不能將其組成之外框、內部圖樣差異及球體三部分分割觀察，藉此作出不利原告之處分或判決。
⒍依最高行政法院91年判字第1559號判決內容可知，比較兩
商標圖樣時，係不可任意將商標圖樣割裂觀察，不然即違反通體觀察之原則，除此之外，更需要將圖樣各部異同比重與構成加以論究，方能作出合理適切的判斷。是以，本件亦應秉持相同通體觀察之原則論究，而非以訴願決定所認，僅將系爭商標圖樣中央部分類似K設計圖形之部分割裂取出先與據爭商標之整體圖樣比較，再將其外框及球體分離觀察後，逕以兩者間僅具些微差異，異時異地隔離觀察仍見混淆為斷，而有違前揭法條規定撤銷系爭商標。復證以服裝及眼鏡配件商標「VALENTIO」，其近似商標併存案件亦多如牛毛，其中，以註冊第680233號「法蘭迪諾．
路迪Valentio Rudy」商標及註冊第358839「VALENTIO 」商標異議案，為最高行政法院91年度判字第1758號判決判定兩造商標不近似，其理由概為，兩商標圖樣之外文字數及書寫形態均不同，外觀上尚非不可分辨，被告以系爭商標與據以異議之商標圖樣異時異地、隔離觀察，難謂使一般商品購買人發生混同誤認之虞，認非屬近似之商標，而重為異議不成立之審定，於法並無不合。由上述判決內容及兩造商標圖樣睽知一二，在判斷兩商標圖樣時，就異時異地隔離觀察時亦不得僅比較相似或相同部分，而未針對其整體或相異部分加以比較。亦即系爭商標圖樣中央局部K字設計意匠與據爭商標圖樣有所相仿，但實際構圖意匠中兩商標圖樣之蹺形「ㄑ」部分即有差異，系爭商標又佐有寓目清晰之突顯外框圈覆而形成明顯視覺感知之可識別整體。是以，兩商標整體外觀上實可完全分辨，實難謂有混同誤認之情事。
⒎查案外審定註冊第191789號「肯尼士及圖KENNEX」服務標
章，指定於代理進出口服務、代理國內外廠商各種產品之報價、投標、經銷、商情之提供等服務；審定註冊第77228號「K字設計圖」延展指定於進出口貿易、報價、投標、經銷、商情提供等服務，上述兩案件之商標圖樣之「K 字設計圖」部分完全相同，外觀近似，且相同指定於第35類之進出口貿易、報價、投標、經銷、商情提供等服務。被告准予兩案併存註冊，雖然其K字設計圖完全一樣，但仍判定不近似，審定後申請之第191789號「肯尼士及圖KENNEX」服務標章註冊。案外審定註冊第191789號「肯尼士及圖KENNEX」服務標章，指定於布疋衣服服飾配件零售等服務；審定註冊第196781號「肯尼士及圖KENNEX」延展指定於衣服、內衣、睡衣、汗衫、泳裝等商品，上述兩案件商標圖樣外觀、文字完全相同，又服務標章所表彰之營業，如為供應特定商品之服務，而該商品與他人商標指定使用之商品相同或類似者，得認定為類似，不能以其一為表彰服務之營業，一為表彰商品，而謂兩者不生同一或類似之問題，有最高行政法院78年判字第2594號及73年判字第794號判例可參。今被告准予一指定於服裝及一指定特定服飾零售服務之商標併存註冊。
⒏案外審定註冊第189509號「肯尼士及圖PROKENNEX」服務
標章，指定於布疋衣服服飾配件零售等服務；審定註冊第239009號「肯尼士PROKENNEX及圖」延展指定於衣服、內衣、睡衣、汗衫、泳裝等商品，上述兩案件商標圖樣近似，今被告准予一指定於服裝及一指定特定服飾零售服務之商標併存註冊，雖然兩者商標圖樣內容幾乎完全一樣，但因編排方式不同，被告仍判定不近似，審定後申請第189509號「肯尼士及圖PRO KENNEX」服務標章註冊。案外審定註冊第189509號「肯尼士及圖PROKENNEX」服務標章，指定於眼鏡零售等服務；審定註冊第46709 8號「肯尼士及圖KENNEX」延展指定於眼鏡、光學鏡片商品，上述兩案件商標圖樣近似，今被告准予一指定於眼鏡及一指定特定眼鏡零售服務之商標併存註冊，雖然兩者商標圖樣內容幾乎完全一樣，但因編排方式不同，被告仍判定不近似，審定後申請第189509號「肯尼士及圖PROKENNEX」服務標章註冊。查案外審定註冊第0000000號「肯尼士及圖KENNEX」商標，指定於鞋子、領巾、領帶、服飾用手套、服飾用皮帶等商品；審定註冊第239009號「肯尼士PRO KENNEX及圖」延展指定於衣服、內衣、泳裝、睡衣、運動服等商品，上述兩案件之商標圖樣近似，且相同指定於第25類服裝相關商品，被告准予兩案併存註冊，雖然兩者商標圖樣內容幾乎完全一樣，但因編排方式不同，被告仍判定不近似，審定後申請第0000000號「肯尼士及圖KENNEX」商標註冊。前列商標併存案例中，除商標圖樣相同或近似外，其指定服務或商品亦為同一或類似，然被告卻仍然分別准予註冊併存，顯然，被告並未認定該等相同或近似的商標圖樣指定商品亦為類似之該等註冊案件有違反不得註冊之原因，而分別准於該等商標案件併存註冊，依平等原則、相同審查基準之商標制度，前列該等註冊併存商標既無致一般消費者有誤認混淆之虞，審查時亦不構成近似之情形下，系爭商標圖樣在未完全相同。且通體觀察下又未與據爭商標產生完全近似之前提下，自然援此相同於被告機關之審查基準及平等原則下，系爭商標圖樣之外觀上亦同樣無使一般消費者產生混同誤認之虞，兩商標亦誠然不屬於近似之商標，茲舉上述案例證明系爭商標繫屬註冊合法，應無疑慮，於法並無不合。
⒐查案外審定註冊第96749號「鱷魚圖」商標，係指定於第
25類衣服等商品；審定第644662號「LACOSTE及鱷魚圖」使用於第25類衣服等商品；上述兩商標註冊案中鱷魚圖型的頭形、嘴巴開口角度、身形、尾巴偏擺的方向及鱷魚足部的排列等幾乎完全相同，整體構圖很難去辨別有不一樣的地方，相對的對一般商品購買人而言亦難以分辨，且同時指定於第25類之相同商品上。然兩商標卻分別准予併存註冊使用，顯然，被告已認為該兩商標間無致消費者混淆誤認之虞，並無違反商標法不得註冊之理由，而分別准予註冊。是系爭商標依審查一致性及商標需本於通體觀察不得割裂觀察之原則下，系爭商標與據爭商標間仍有其可分辨之處，就如同前列兩相同之鱷魚圖形商標案例一樣不會造成一般商品購買人之混淆誤認，理應核予註冊並無不合，方屬公允適法。
⒑前列商標併存案例中及最高行政法院裁判意旨，其除商標
圖樣相同或近似外，其指定商品亦完全相同類似，然被告卻仍然分別准予註冊併存，最高行政法院亦持相同見解，認其商標外觀上無使一般消費者產生混同誤認之虞，不屬近似之商標，是依審查一致性及商標通體關觀察之原則下，系爭商標與據爭商標間，圖樣上除已有明顯之差異外，且類同於前列商標併存案例之情事下，亦無致一般購買人產生混同誤認之虞，自合於註冊之規定，並無違法，茲舉上述案例證明系爭商標係屬合法註冊應無疑慮。進一步言之，被告未對系爭商標整體（含橢圓框體及內置圖形）所產生之獨創性加以觀察審究，即遽為認定本件評定成立之處分，違反平等原則，同時，系爭商標圖樣中橢圓框體所在比重非常的大。且該橢圓框體之設計並非為一般之外框裝飾而已，其框體線條採以特殊偏擺之橢圓造形，搭配有粗細線條之曲線變化，營造出一種動態之視覺美感，並與其內置之小圓球圖形及近似於K組合區塊圖形間成一動靜形態對比設計意象。同時，系爭商標設計上更有其巧思及創意，系爭商標其主要設計中除以高爾夫球頭之靜態造型外，設計時更考慮到各類運動系列的意念及動感活潑造型之創意。是以，整體商標設計亦蘊涵了更為廣泛之運動概念，而非僅為據爭商標之K字設計而已。故依據商標圖樣審查上之不可任意割裂原則，以及應採通體觀察之原則下，系爭商標於相關消費者而言，或審查而言，亦應係針對系爭商標之整體完整性加以審究，而非針對其內置圖形而已，因此，系爭商標整體與據爭商標間有足資分辯之處，不致有混淆誤認之虞，非屬近似商標。
⒒查系爭商標係於90年6月1日起註冊（專用期限至100年5月
31日止）。原處分係於92年6月12日作成，而相關之訴願決定係於92年10月22作成，斯時現行商標法雖已修正公布，但尚未正式實施，故被告及訴願決定機關在實體上引用87年11月1日實施之商標法之相關規定以為評定及處分之基礎，姑不論其事實之認定及法條之適用是否恰當，就法律之適用而論，尚非無據。惟在本案提起行政訴訟時現行法業已於92年11月28日正式實施，依中央法規標準法第18條「各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。」及現行商標法第91條「本法中華民國92年4月29日修正實施前，已申請或提起評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。對本法中華民國92年4月29日修正施行前註冊之商標、證明標章及團體標章，於本法修正施行後申請或提請評定者，以其註冊時及本法修正實施後之規定均為違法事由為限。」等法律適用應從新從輕等相關規定之基本原則。又最高行政法院亦曾以57年判字第95號判例及74年2006號、84年2412號等判決一再闡明「商標在核准註冊以前，尚屬準備註冊之程序，必自註冊之日始取得商標專用權。申請註冊之商標，在註冊程序未終結前，法律或事實有所變更時，主管機關應依變更後之法律或事實處理。．．．」等相關之案例以確認新舊法律適用之原則。現今本案在尚未確定，法律已有修改實施，是依前揭之基本原則自應以現行法及系爭商標註冊當時有效之法律均規定為違法時方得撤銷系爭商標之註冊。而現行商標法與修正前商標法中相關法條之規定已有不同，是不論訴願決定與原處分所為之認定是否合宜，本案依法均應另就新舊法中相關之規定重新審理，而不宜對原決定及原處分逕予維護。且現行商標法第86條第2項另有「本法中華民國92年4月29日修正實行前，尚未註冊之聯合商標、聯合服務標章、聯合團體標章或聯合証明標章申請案，自本法修正施行之日起，視為獨立之商標或標章註冊申請案。」及第89條「本法中華民國92年4月29日修正施行前，已核准審定之註冊申請案，於本法修正施行時未經撤銷原審定者，依修正後之規定，逕予註冊；其應繳納第1期之註冊費，視為已繳納。本法中華民國92年4月29日修正施行前，經撤銷核准審定，於本法施行後，經行政爭訟撤銷原處分確定應予註冊者，依修正後之規定，逕予註冊；其應繳納第1期之註冊費，視為已繳納。」等之規定，原處分及原決定中有關聯合商標之審定應一併撤銷之處分，亦不宜再予維持。
⒓查現行商標法第23條第1項第13款與前揭商標法第37條第
12款中最大之不同係在修正前商標法所規範僅及於近似，而現行法則在近似外另加列「有致相關消費者混淆誤認之虞」，二者之適用要件並不完全相同。就近似部分而論，系爭商標與據爭商標均為單純之圖形商標，此等商標並未附加任何足以判讀之文字，因此相關商標是否構成近似僅能經由視覺之觀察加以判斷，亦即僅能就相關各商標之外觀而為論斷，無法擴及於讀音及觀念。而外觀之是否構成近似之審查，決不可以相互比對之方式為之，而應以異時異地隔離觀察之方式為之，依一般商品陳列之方式應以實際使用商品與觀察者相距三至五步宜。最高行政法院79年判字第442號判決中明揭「兩標章圖形之視覺印象，在驟然一瞥之間，如有顯然之區別，能否謂兩標章之圖樣有引起混同誤認之虞，而為近似之標章，亦有商榷餘地。」由此可知，兩標章在驟然一瞥後之殘存印象，實為判斷是否構成外觀近似之重要指標。系爭商標予相關消費者之具體觀感係屬一斜置之橢圓形，而據爭商標之基本造型，則屬斜置之三角形，二者之基本造型完全不同，在外觀上殊無構成近似之可能。再者，以現今消費者之水準及消費意識之提昇，將此等相關之商標附記於商品上時，相關之消費者均可輕易分辨，絕無混淆誤認之虞。
⒔比較兩商標是否相同近似，應總括其商標構成之全部圖樣
，並施於普通注意、隔離觀察，不得將商標全部圖樣予以割裂分離，再就商標圖樣之局部認定其有無近似，如此，商標圖樣之完整不復存，亦乃違反被告一貫商標應本於通體觀察之審查原則，失去主管國家最高商標審查機關應有之公允作為。況且判斷商標近似與否，應總括其全部以隔離的通體觀察認定其有無致消費者混同誤認之虞為斷，此有最高行政法院26年判字第48號，36年判字第1號判例可資參考為證。是系爭商標獨具有商標圖樣整體性不容分割，今被告強行將系爭商標圖樣整體分割成三部分，再針對其中一部單獨審查，而棄其它二部為隱形之圖案，不但將系爭商標圖樣割裂支離，亦未完全審究系爭商標圖樣中所表達的運動活力、圓滑活潑之意匠創意，如此，即驟然認定兩商標近似，顯然為個人主觀判斷，而非視消費者是否誤認之虞為斷，有失審查之公允性。
⒕系爭商標圖樣之創意源自於活力與勇敢之意義，驟看本案
商標圖樣所映入眼簾的是一斜立的橢圓形，橢圓形的環框上、下採明顯之粗線設計，兩側採細線接續之柔細感，予人寓目明顯且清晰的圖樣意象，獨具現代感，圖樣中置設有一極限運動之平台，係由原告公司英文公司名稱特取部份「KINGDOM VICTORY」設計，其更相得益彰的賦予出整體商標圖樣所欲展現之活力及勇敢。同時，平台上方置有一球體更展現出運動家追求極致運動藝術及不放棄的運動精神，是就整體外觀所展現出來的除了活力與勇敢的運動精神外，更像是運動勇者生生不息追求的目標獎杯。反觀，據爭商標之圖樣，僅是採英文字K之外形予以裝飾而成，整體映入眼簾寓目於消費者之主要意象亦僅為一直立三角圖形，與系爭商標直接映入之斜立的橢圓形意象相去甚遠。
⒖依照混淆誤認之虞審查基準規定，商標之近似，應以商標
圖樣整體為觀察，此乃係由於商標呈現在商品/服務之消費者眼前的是整體圖案，而非割裂為各部分呈現。至於另有所謂主要部分觀察，則係認為商標雖然係以整體圖樣呈現，然而商品/服務之消費者關注或者事後留在其印象中的，可能是其中較為顯著的部分，此一顯著部分即屬主要部分。所以，主要部分觀察與整體觀察並非兩對立，主要部分最終仍是影響商標給於商品/服務之消費者的整體印象，是以，判斷商標近似，仍應以其整體觀察為依歸。職是，系爭商標圖樣既有其固有之整體性，並無所謂的整體部分或主要部分之區隔，是，被告將系爭商標分割成三部分，再將橢圓外框內之部分列為主要部份，並作為其審究之依據，如此，系爭商標圖樣即被支離成三個部分，其商標整體性蕩然無存。況且依被告所為處分，系爭商標已支解成三個部分，其僅取一部分圖案審查，亦難謂適法公允。試問，以一個原告商標創設者的感受或以一個消費者的感受認為，如果購買一個商品仍需要再將其商標整體劃分成幾部分再於確認是否與他人近似，而不是只針對商標之整體性作為其選購辨別之依據，如此，對於商標設計者或購買人豈不無法依法行事。因此，被告審查顯然已違反的商標立法之總體意旨。另商標近似與否，除依上述整體觀察，不得割裂之原則外，其實以消費者的注意眼光而言，其觀察或購買一件物品時，其對於商標視目所及之處通常是其輪廓。因此，系爭商標以其外圍輪廓判斷，亦無近似情形。
㈡被告主張之理由：
系爭商標圖樣與據爭商標圖樣相較，均有形似外文字母「K」之區塊組合設計圖形，外觀構圖意匠極相彷彿，雖前者尚另有一橢圓形外框及附加一小圓球之些微差異，然於異時異地隔離觀察，於外觀上，難謂無使具有普通知識、經驗之商品購買人對所表彰之商品來源或產製主體產生混淆誤認之虞，應屬近似之商標，復均指定使用於網球拍、羽球拍等同一或類似商品，自有首揭法條規定之適用。至原告所舉最高行政法院91年度判字第1758號、第1559號二判決，核其商標圖樣各不相同，亦與本案案情有別，要難比附援引，執為本案無違前揭法條規定之論據。本院92年度訴字第2893號判決也認定據爭商標與系爭商標近似，該案已經確定。
㈢參加人主張之理由：
⒈據爭商標圖樣是分別單由圖形或圖形再結合中文「肯尼士
」、外文「PROKENNEX」所構成。該圖形係以英文字母「K」為設計主軸及意匠，採用幾何圖形之組合方式，巧妙地勾勒出「K」的字型，流暢線條表達方式之構圖意匠雖然簡單卻饒富創意，並非普通習見之圖形，有其匠心獨具之高度創意性與識別性。原告以註冊第153821號「K&KAWASKAI」等以「K」字為設計主軸等數十件商標，說明據爭商標已因沖淡作用成為弱勢商標等等。惟前述之數十件商標，於外觀、名稱、觀念、構圖、排列、字型、設色等，與據爭商標明顯不同，亦無近似可言，本無使人產生誤認之虞，自無如原告所稱之沖淡作用可言。另原告再以服裝商品「鱷魚」圖形商標為例，說明據爭商標之獨特性確已淡化而成弱勢商標，惟如前所述，據爭商標乃以幾何圖形之組合方式，巧妙地勾勒出「K」的字型，其設計意匠頗具新穎、獨特，核與逕以「鱷魚」作為商標圖樣，本不相同自無法比附說明，當無沖淡作用可言。綜上，足見原告所引商標不足說明據爭商標已因沖淡作用失獨特性，是原告所陳不足憑採。況沖淡理論係針對著名商標之識別性，因被使用於其他不同之商品而減弱，而應對著名商標保護之理論，而本件係以異議審定時商標法第37條第12款相同或近似於他人同一商品或類似商品為由，並非主張其為著名商標（同法第7款），是以本件究有無沖淡理論之適用，並無審究之餘地。
⒉系爭商標圖樣，其中橢圓外框及圓形球體為一般廠商慣用
之商標裝飾圖樣，並無法藉之以與他人之商品相區別，自不具識別性，普羅消費者亦不會將其作為區別商品來源之依據。是以，足見橢圓外框內之圖形仍係系爭商標惹人注意，予人寓目印象最為深刻之主要部分，而橢圓外框、圓形球體等圖樣等僅係附屬部分而已，至為顯然。次者，如將系爭商標圖樣與據爭商標圖樣之圖形互相對照比較，除橢圓形外框以及圓形球體等裝飾圖樣之有無差異外，圖形之主要部分明顯予人同取材自「K」字母之寓目觀感印象，甚至於設計之手法、擺放之方向、線條之曲線弧度、比例等細微處，均完全相同，實難區分軒輊。故二者構圖意念以及設計外觀如出一轍甚明，所欲表彰之觀念亦屬一致至灼。又橢圓形外框及圓形球體等裝飾圖案之些微差異，尚不足以掩蓋主要部分之相同，且經異時異地分別視察後，具有普通知識經驗之商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，不無有混同誤認之虞，故系爭商標圖樣構成近似之商標，足堪認定。
⒊另系爭商標圖樣指定使用之排球、籃球、羽球、桌球、撞
球、網球、足球、回力球、曲棍球、乒乓球、球網、球拍、羽球拍、桌球拍、網球拍、球棒、球桿、撞球桿等商品，與據爭商標所指定之羽球拍、桌球拍、網球拍、乒乓球拍、手球、排球、羽毛球、網球、撞球、籃球、足球、壘球等商品，為同一或類似之商品，而以二造圖形近似之程度，依一般社會通念及市場交易情形，實易使商品購買者誤認其所提供之商品，來自相同或雖不相同但有關連之來源者，至為明顯。
⒋如前所述，系爭商標圖樣與據爭商標圖樣之外觀造型設計
，均予一般消費大眾類似「K」字設計圖之印象，另系爭商標圖樣中之橢圓形外框及圓形球體等裝飾圖案之些微差異，亦不足掩蓋主要部份（即「K」字設計）之相同，且經異時異地通體觀察，外觀上難謂無足以引起消費者混同誤認之虞，是以系爭商標自屬近似之商標無疑。復加以二者均指定使用於同一或類似之羽球拍、桌球拍、網球拍、桌球、網球、棒球、壘球等體型不大之球具商品，二商標均標示於指定商品時，一般消費者於倉促之交易市場上，瞬間目視之際，誠難將兩商標相區辨，而有滋生混同誤認之虞，更易致一般消費者舊商品產製主體、來源產生混淆之虞，甚或易使一般消費者混淆誤認為參加人所發展之副牌產品而誤購之。凡上，足見系爭商標圖樣洵有現行商標法第23條第13款（即前揭商標法第37條第12款）之適用甚明。
理 由
一、按商標之註冊違反第23條第1項或第59條第4項規定之情形者，利害關係人或審查人員得申請或提請商標專責機關評定其註冊，為現行商標法第50條所明定。同法第52條明定，評定商標之註冊有無違法事由，依其註冊公告時之規定。本件被評定之註冊第00000000號商標係於90年6月1日核准註冊，依上述商標法之規定，其商標之評定應適用87年11月1日修正公布之商標法。原告主張本案提起行政訴訟時現行商標法業已於92年11月28日施行，依中央法規標準法第18條及現行商標法第91條等法律適用應從新從輕等相關規定之基本原則，以及最高行政法院57年判字第95號判例及74年2006號、84年2412號等相關之案例，應以現行法及系爭商標註冊當時有效之法律均規定為違法時方得撤銷系爭商標之註冊一節，並非可採。又本件係於92年6月12日業經評決之評定案件，早於現行商標法92年11月28日修正施行日，依商標法第91條規定，尚無以商標法修正施行前及修正施行後之規定均為違法事由為限，始得撤銷其註冊之適用，應併敍明。
二、次按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為系爭商標註冊時商標法第37條第12款所明定。而衡酌商標是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。而商標圖樣主要部分在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似商標。又所謂類似商品，應依一般社會通念、市場交易情形，並參酌該商品之原材料、用途、功能、產製者、行銷管道及場所或買受人等各種相關因素判斷之。經查，系爭商標圖樣係由一橢圓外框內置以一細長平行四邊形及右側邊呈圓弧內凹之三角形，三角形上方有一球造型所構成之圖形，而據爭之註冊第170839號「Ｋ字設計圖形」商標、註冊第179917號「Ｋ字設計標章」聯合商標相較，均有一細長平行四邊形及右側邊呈圓弧內凹之三角形，形似外文字母「K」之區塊組合設計，系爭商標雖飾以一橢圓外框內，以及於三角形上方另有一球造型之差異，但其整體予以寓目印象深刻者仍為形似外文字母「K」之區塊組合設計，二商標於異時異地隔離觀察，難謂無使具有普通知識經驗之相關消費者產生混淆誤認之虞，應屬構成近似之商標。又據爭之註冊第209562號「肯尼士及圖PROKENNEX」聯合商標圖樣，其雖另有外文「PROKENNEX」及中文「肯尼士」部分，但其中圖形部分亦有一細長之平行四邊形及右側邊呈圓弧內凹之三角形所構成之圖樣，該圖樣寓目明顯，亦屬其主要部分之一，其與系爭商標相較，二者主要部分之上開圖形予人寓目印象極相彷彿，系爭商標與據爭註冊第209562號「肯尼士及圖PROKENNEX」聯合商標圖樣，於異時異地隔離觀察，仍有使具有普通知識經驗之相關消費者產生混淆誤認之虞，亦應屬構成近似之商標。原告指據爭商標指定使用之商標係為專業運動器具，且其消費金額較高，商品本身之專業性較高，無產生混淆誤認之情形云云，並非可採。原告雖主張據爭商標之「K」設計圖併存註冊者比比皆是，因此「K 」設計圖商標本身因不斷的沖淡，其顯者性識別力及獨特性較弱，已成為弱勢商標，其保護範圍應縮小等等。但查，原告所舉其他併存之所謂「K」設計圖，其圖樣與據爭商標之「K」設計圖並不相同，差異甚大，自不能以該等「K」設計圖之併存案例，資為系爭商標之「K」設計圖業經沖淡而成為弱勢商標之論據。另原告主張被告所准併存註冊之近似商標「鱷魚」一節，核其等商標圖樣與本件並不相同，無從比附援引，執為有利原告判斷之依據。又上開據爭註冊第170839號「Ｋ字設計圖形」商標、註冊第179917號「Ｋ字設計標章」聯合商標據爭之註冊第209562號「肯尼士及圖PROKENNEX」聯合商標，與系爭商標，復均指定使用於網球拍、羽球拍、高爾夫球桿等同一或類似之商品，系爭商標之註冊自有違審定時商標法第37條第12款規定。
三、從而，原處分以系爭商標註冊應為無效之處分，於法並無不合。訴願決定就此部分予以維持，亦無違誤。原告就此部分請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。惟原處分另以系爭商標之聯合審定之第0000000號商標因正商標被評定無效，失所附麗，應一併撤銷部分。經查，系爭商標之聯合審定之第0000000號商標業經被告以該審定聯合商標有違前揭商標法第37條第12款之規定，於92年12月1日以中台異字第911694號商標異議審定書為異議成立之處分，該審定經行政爭訟後，其撤銷之審定亦業已確定，並於94年2月1日公告在案，有本院92年度訴字第2893號判決，以及被告商標註冊簿影本附於本院卷可憑。因此，原處分就系爭商標之聯合審定之第0000000號商標重複加以一併撤銷，於法尚有未洽，訴願決定就此部分未加指摘，而予維持，尚有未妥。原告請求撤銷原處分及訴願決定關於一併撤銷第944303號商標之第0000000號聯合商標之審定部分，為有理由，應予准許。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依行政訴訟法第104條，民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 4 月 29 日
第一庭審判長法 官 姜素娥
法 官 陳秀媖法 官 陳國成上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 5 月 2 日
書記官 王英傑