臺北高等行政法院判決
92年度訴字第05539號原 告 甲○○訴訟代理人 尤伯祥律師被 告 國防部後備司令部代 表 人 陳體端（司令）訴訟代理人 丙○○
乙○○上列當事人間因有關國防事務事件，原告不服國防部中華民國92年年10月15日92年決字第117號訴願決定（發文日期及字號：中華民國92年10月21日訴誠字第0920000793號），提起行政訴訟。
本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告以其係現任桃園縣後備司令部後備軍人管理科少校兵役行政官，為志願服現役之預備軍官，92年8月13日屆滿法定役期，而於92年3月26日向桃園縣後備司令部提出申請志願留營2年之申請書，該部將原告申請案件呈報上一級機關北部地區後備司令部，經北部地區後備司令部審查，以原告91年度考績評列為乙上，且91年3月11日因案處以「記過乙次」處分，不符「軍官士官志願留營入營甄選服役作業實施計劃」作業規定，以92年4月18日旭黃字第0920002180號令否准原告志願留營申請。嗣因北部地區後備司令部認原告志願留營核定乃屬被告權責，為符行政程序，遂自行以92年6月23日旭黃字第09200003713號令註銷北部地區後備司令部92年4月18日旭黃字第0920002180號令，將原告申請志願留營案件以92年6月23日旭黃字第0920003712號函呈報被告核定，經被告審查結果，以原告於91年3月8日（91）昭孝字第1546號令受「記過乙次」處分，91年度考績評定為乙上，不符陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則第3條第2項規定，不符留營資格，遂以92年7月7日御人字第0920003893號令（下稱原處分）否准原告志願留營申請。原告猶為不服，提起訴願遭決定駁回後，遂提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉命被告對於原告92年3月26日志願留營之申請作成准許之行政處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：如主文所示。
三、兩造之爭點：㈠原告主張之理由：
⒈按陸海空軍軍官士官服役條例第19條第2項之規定係賦予
志願服現役之預備軍官於服役期滿後依其志願續服現役之權利。復由陸海空軍軍官士官服役條例第19條第3項之立法理由：「配合行政程序法，事涉人民權利義務事項，應以法律或以法律授權之法規定之，爰增列第三項規定，使現行陸海空軍官兵志願留營入營甄選服役規則，得有其授權基礎。」可知係因同條例第19條第2項賦予志願服現役之預備軍官於服役期滿後依其志願續服現役之權利，同條第3項始須為陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則訂定授權基礎。
⒉依司法院釋字第313號、第394號、第524號、第532號解釋
意旨，陸海空軍軍官士官服役條例第19條第3項之規定係概括授權，已不符授權明確性原則，則依此授權所訂定之陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則僅能規定技術性、細節性事項，不得對志願役預備軍官續服現役之權利增設母法所無之限制，且陸海空軍軍官士官服役條例第19條第2項僅稱「得」依軍事需要及志願，繼續服現役；惟陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則第3條第2款卻稱：「軍官、士官志願留營甄選標準如下．．．成績考核：最近一年至三年均在甲等以上，且無記過以上處分」，非僅規定技術性及細節性事項，而係增設母法即陸海空軍軍官士官服役條例所無之限制，且無從為有意留營之志願役預備軍官所預見，自已違反法律保留原則及授權明確性原則甚明。
⒊司法院釋字第455號解釋：「軍人為公務員之一種，自有
依法領取退休金、退休俸之權利，或得依法以其軍中服役年資與任公務員之年資合併計算為其退休年資；其中對於軍中服役年資之採計並不因志願役或義務役及任公務員之前、後服役而有所區別。．．．行政院人事行政局63年5月11日（63）局肆字第09646號函釋，關於『留職停薪之入伍人員，於退伍復職後，依規定須補辦考績，並承認其年資』，致服義務役軍人僅得於任公務員後服役者始得併計公務員退休年資，與上開意旨不符。」司法院長翁岳生大法官於同號解釋所著協同意見書復指出：「軍人於服役期間所投入之勞力或所承擔之勤務，並未因志願役或義務役及任公務員前、後服役而有所不同，卻於計算年資時強調其差異，實難認為合理。」可知，對軍人所為差別待遇，須著眼於投入勞力及承擔勤務之不同而為之，始稱合理，是志願服現役之預備軍官投入與常備軍官相同之勞力，承擔與常備軍官等量之勤務，自不應受劣於常備軍官之差別待遇。而陸海空軍軍官士官服役條例第21條：「預備軍官、預備士官之召服現役、退伍、解除召集、除役、延役，除本章規定者外，準用第二章常備軍官、常備士官之有關規定。」之規定，亦將服現役之預備軍官與常備軍官一視同仁。相較於公務人員考績法第7條第1項第4款規定須年終考績丁等始受免職處分，同法第12條第1項第2款第2目規定須專案考績1次記2大過者始受免職處分之文官免職標準，及陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款：「常備軍官、常備士官，有左列情形之一者，予以退伍：．．．五、年度考績丙上以下或因個人因素一次記大過兩次以上，經人事評審會考核不適服現役者。」所定常備軍官之退伍標準，陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則第3條第2款所定現役預備軍官之退伍標準最為嚴苛而不合理，且造成申請續服現役遭否准者，服役期滿即須辦理退伍。原告91年度考績雖是乙上，但原告之思想、品德、才能、學識及績效等各項評鑑項目之考評多數在一般標準以上，且無低於一般標準者，足見年度考績乙上者，依被告內部之標準仍屬適服現役，並無命其退伍之必要，益證陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則第3條第2款對預備軍官所定之嚴苛退伍標準，缺乏合理性，顯已抵觸憲法上之平等原則。
⒋陸海空軍軍官士官服役條例第21條規定，已明揭服現役之
預備軍官應與常備軍官一視同仁之意旨，然陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則第3條第2款卻將預備軍官之退伍標準，訂立遠較陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款所定常備軍官之退伍標準嚴苛，自難認與母法陸海空軍軍官士官服役條例之授權目的相符，已逾越其授權範圍，而為授權之濫用，亦同時牴觸比例原則。
⒌軍人遭核定退伍之情形，既影響其軍人身分之存續而類於
公務員之受免職處分者，則準諸司法院釋字第491號解釋意旨，並參照現行陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款及國防部後備司令部勳賞獎懲作業實施要點第98條之規定，可知於作成該核定退伍處分前，自應踐行對當事人程序保障程度與上開解釋意旨相稱之正當法律程序。陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則第3條第2款規定，卻使核定留營（亦即退伍）之決定實際上分兩階段作成，予當事人考績之前階段，對後階段留營（亦即退伍）之准否有實質羈束之決定性影響，被告卻辯稱此等實質上會影響軍人身分存續之記過處分，僅屬性質輕微之國軍管理部隊紀律之具體措施，並非重大限制或剝奪軍人公法上職務關係之人事行政處分，不須經過評審會評議，當事人也無到場陳述意見之機會，明顯不符司法院釋字第491號解釋所要求之正當法律程序，亦已侵害當事人之訴訟權，實際上更可淘空司法監督之效果。
⒍陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則第3條第2款
之規定，非但未告知當事人記過處分具有喪失留營權利之效果，復無從由記過處分所依據之國防部後備司令部勳賞獎懲作業實施要點得知，致當事人無法於受記過處分時即預見，原告因未能預見而未及時對記過處分申訴及加倍表現來爭取功過相抵之機會，亦喪失將來留營權利，已顯然違背法律明確性原則。且查原告從未承辦過退除役官兵子女教補費發放作業之業務，而前手游曉芬亦未及與原告辦理交接即行離職，致原告接辦4月餘即遭長官督導疏失;惟查，原告所犯疏失，均屬情節輕微，有桃園縣後備司令部辦理國軍退除役官兵子女教補費發放作業成效評鑑標準暨督導評分表附卷可稽，且實質上均未影響業務辦理，最終卻導致其喪失留營之權利而形同免職，自難謂上開疏失與其留營申請遭否准無相當因果關係，且輕重之間顯然失衡，難謂合乎比例原則。桃園縣後備司令部先前對原告所作之記過處分並未予原告陳述意見之機會，亦未組成評審會評議，具有重大瑕疵，致被告基於該記過處分而駁回原告之志願留營申請，顯屬違法。
㈡被告主張之理由：
⒈按法律授權以命令限制人民之自由權利時，其授權之規定
應確定授權之目的、內容及範圍。如法律僅作概括授權時，除命令不得逾越母法外，其內容僅得就與母法有關之細節性及技術性事項加以規定；如為具體授權時，僅受母法授權規定之目的、內容及範圍限制，並不限於技術性、細節性事項。經查，陸海空軍軍官士官服役條例第19條第2項及第3項規定：「．．．（第2項）預備軍官、預備士官，自起役之日起，志願服現役者，其期間，預備軍官為一至五年，預備士官為一至3年。期滿後，得依軍事需要及志願，以一至三年為一期，繼續服現役。（第3項）前項人員志願留營入營甄選服役規則，由國防部定之。」，可知陸海空軍軍官士官服役條例第19條第3項規定乃立法者為志願留營入營甄選之目的，於甄選對象、標準與程序等內容及範圍內，授權國防部訂定具體授權命令而非概括授權同法之施行細則訂定，且不以技術性、細節性事項為限。是以國防部據此訂定之陸海空軍軍官士官自願留營入營甄選服役規則，具有法律授權，故其於憲法第23條之合理限制及母法授權之目的、內容及範圍內，綜合考量軍事需要，於軍官士官法定役期屆滿前，賦予用人機關核甄選對象之權限，而於陸海空軍軍官士官自願留營入營甄選服役規則第5條規定志願留營甄選對象、擇優錄取之標準，該作業程序，雖由當事人於服現役期滿3個月前，向服役單位提出申請時發動，然非謂因此剝奪用人機關基於軍事安全、用人精簡之理由予以否准之行政裁量權，此與法律授權目的有違，亦未增加陸海空軍軍官士官服役條例所無之限制。原告前受所屬機關桃園縣後備司令部作成記過行為，且無功過相抵情事，91年度考績經各級主官考核，評定為乙上，是被告以原告不符陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則第3條第2款：「軍官、士官志願留營甄選標準如下：．．．二、考績考核：最近一年至三年均在甲等以上，且無記過以上處分。」之甄選標準，作成否准志願留營之原處分，並無原告所稱逾越母法或剝奪權益等情事；且原告自86年至92年間，已辦理過3次留營申請，故原告對相關規定理應知之甚詳，是原告主張其不明相關甄選規定云云，亦不足採信。
⒉按行政程序法第3條第3項第7款明定「對公務員所為之人
事行政行為」不適用行政程序法中之程序規定；又軍人為廣義之公務員，與國家之間具有公法上之職務關係（司法院釋字第430號解釋參照），故國家如欲對此公法上職務關係作成重大限制或剝奪之人事行政處分，須踐行正當法律程序，賦予受處分人適當之程序保障（司法院釋字第491號解釋參照）。惟查，原告前受所屬機關桃園縣後備司令部所為之記過行為，案屬輕微，性質上係國軍管理部隊紀律之具體措施，並非重大限制或剝奪軍人公法上職務關係之人事行政處分，自無行政程序法及司法院釋字第491號解釋有關程序規定之適用，此並經被告函請國防部人力司釋示在案，是人事行政機關自得依權責訂定相關人事行政程序規定，而依國防部所訂頒之國軍勳賞獎懲作業實施要點第98條規定：「對軍官之撤職、罰薪、記大過、檢束，應組成評審會評議，並應請被懲罰人當場陳述，評審會結果主官有交付覆議或最終裁定之權」，亦可知記過行為僅係具體管理措施，並非行政處分，故原告所屬機關桃園縣後備司令部，依法無庸組成評審會賦予當事人陳述意見或申辯之機會，亦無須作成處分書或附記理由、表明救濟方法、期間或受理機關等，故桃園縣後備司令部本於人事行政機關紀律管理之專業考量所為之記過行為，並無違法之處。再者，國軍現役人員之救濟程序規定，國防部另訂有申訴程序及官兵權益保障委會制度以資因應，此與公務人員保障法設置之申訴程序相當，是被告自應循此申訴程序請求保障，然仍不得向行政法院起訴。原告不服桃園縣後備司令部所為記過行為，僅向被告提起申訴，而未循合法救濟程序，再向官兵權益保障委員會請求救濟，是原告自不得於喪失現役軍人身分後，另循訴願及行政訴訟程序請求救濟。
⒊綜上所述，原告曾因業務承辦過失遭記過乙次，僅係人事
行政程序所為之具體管理措施，並非行政處分，故不適用程序法中行政處分之程序規定。復因嗣後工作服務表現無法功過相抵，故原告91年度之考績評定為乙上，經適用陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則之結果，致原告嗣後申請繼續服役遭被告否准，並非因記過行為而「直接」喪失其軍人身分，以致公法上職務關係造成重大剝奪或限制。
理 由
一、原告起訴時，被告之代表人為薛石民，嗣於訴訟中變更為陳體瑞，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、原告主張：原處分所據之陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則第3第2款規定，未經母法即陸海空軍軍官士官服役條例第19條第3項明確授權，卻增加母法所無之限制，相較於公務人員考績法關於免職之標準，此所定現役預備軍官之退伍標準最為嚴苛，造成申請續服現役遭否准者，服役期滿即須辦理退伍，亦使得志願服現役之預備軍官受到劣於常備軍官之差別待遇，又核定退伍未給予正當法律程序保障，原處分所依據之記過處分具有喪失留營權利之效果，形同免職，且記過處分具有瑕疵云云，據此，依行政訴訟法第5條第2項及陸海空軍軍官士官服役條例第19條第2項規定，求為判決撤銷訴願決定及原處分，並命被告對原告92年3月26日志願留營之申請作成准許之行政處分云云。被告則以：原告於91年3月8日（91）昭孝字第1546號令受「記過乙次」處分，91年度考績評定為乙上，不符陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則第3條第2項規定，不符留營資格，原處分並無違誤，求為判決駁回原告之訴等語。
三、按陸海空軍軍官士官服役條例第19條第2項及第3項規定：「．．．（第2項）預備軍官、預備士官，自起役之日起，志願服現役者，其期間，預備軍官為一年至五年，預備士官為一年至三年。期滿後，得依軍事需要及志願，以一年至三年為一期，繼續服現役。（第3項）前項人員志願留營入營甄選服役規則，由國防部定之。」預備軍官、預備士官，志願服現役者期滿即應退伍，但得因軍事需要及志願，申請繼續服現役，國防部乃依據陸海空軍軍官士官服役條例第19條第3項之授權，基於志願留營入營甄選之立法目的，就甄選對象、標準與程序等內容及範圍，訂定陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則。陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則第3條第2款規定：「軍官、士官志願留營甄選標準如下：．．．二、考績考核：最近一年至三年均在甲等以上，且無記過以上處分。．．．」第5條第1項規定：「軍官、士官志願留營者，應於服現役期滿3個月前，向服役單位提出申請，由服役單位陳報權責長官核定。志願留營人員核定權責如下：一、軍官及士官長，由編階中將以上單位主官核定。二、上士以下士官，由編階少將以上單位主官核定。
」觀之司法院釋字第443號解釋理由書指出：「何種事項應以法律直接規範或得委由命令予以規定，與所謂規範密度有關，應視規範對象、內容或法益本身及其所受限制之輕重而容許合理之差異」、「涉及人民其他自由權利之限制者，亦應由法律加以規定，如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時，其授權應符合具體明確之原則；若僅屬與執行法律之細節性、技術性次要事項，則得由主管機關發布命令為必要之規範，雖因而對人民產生不便或輕微影響，尚非憲法所不許。」軍官士官志願留營入營甄選涉及整體軍事需要、軍力堅實，自然必須由優秀人才中甄選，而非一經申請，即應獲選，亦無剝奪工作權之問題，且甄選權責機關所為之甄選核定，受法律規範之密度，較限制人民權益者寬鬆，自有較大之裁量或判斷餘地。申言之，陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則於軍官士官法定役期屆滿前，賦予甄選權責機關核定甄選對象之權限，且甄選標準為擇優錄取，以行政裁量明列判斷之標準，尚難謂違法。職是，上述志願留營之作業程序，雖由當事人於服現役期滿前，向服役單位提出申請時發動，然非謂甄選權責機關因此即無就軍事安全、用人精簡之理由予以考量之行政裁量權。陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則之上開規定與法律授權目的無違，亦未增加母法所無之限制，被告辦理相關案件，自得據之適用。
四、本件原告原任桃園縣後備司令部後備軍人管理科少校兵役行政官，為志願服現役之預備軍官，92年8月13日屆滿法定役期，而於92年3月26日向桃園縣後備司令部提出申請志願留營2年之申請書，因其依91年3月8日（91）昭孝字第1546號令受「記過乙次」處分，91年度考績評定為乙上，經被告以原處分認不符留營資格，予以否准，此事實為兩造所不爭，並有志願留營申請書、91年3月8日（91）昭孝字第1546號令、91年度考績表、原處分附卷可稽，堪認屬實。
五、被告依陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則第3條第2款：「軍官、士官志願留營甄選標準如下：．．．二、考績考核：最近一年至三年均在甲等以上，且無記過以上處分。」之甄選標準，以原告受「記過乙次」處分，91年度考績評定為乙上納入考量，並無逾越擇優甄選之範疇，亦無違比例原則。原告為志願服現役之預備軍官，92年8月13日屆滿法定役期，原即應役滿退伍，係因陸海空軍軍官士官服役條例第19條第2項及第3項規定，得申請繼續服役，為再任現役預備軍官，被告是否准其所請之問題，原處分並非核定退伍，亦與解任或免除軍人身分自屬無涉。抑且，原告之申請繼續服役遭被告否准，並非因記過行為而喪失其軍人身分，以致公法上職務關係造成剝奪或限制。原告主張：核定退伍未給予正當法律程序保障，原處分所依據之記過處分具有喪失留營權利之效果，記過處分形同免職，且記過處分具有瑕疵，故原處分違法云云，姑不論記過處分性質上係國軍管理部隊紀律之具體措施，原告本應另循申訴程序請求救濟，且記過處分、核定退伍均非本件行政訴訟審究之標的，原告亦非因記過處分而喪失軍人身分，僅係被告是否准其再任現役預備軍官之裁量標準，是此部分主張亦不足採。
六、關於原告另主張：相較於公務人員考績法第7條第1項第4款規定須年終考績丁等始受免職處分，同法第12條第1項第2款第2目規定須專案考績一次記2大過者始受免職處分之文官免職標準，陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則第3條第2款所定現役預備軍官之退伍標準最為嚴苛，且造成申請續服現役遭否准者，服役期滿即須辦理退伍，亦使得志願服現役之預備軍官受到劣於常備軍官之差別待遇云云。陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則第3條第2款係規定志願留營入營甄選標準，並非退伍標準，已如前述，原告主張與公務人員考績法有關「免職」（免除公務員身分）之標準相較，二者顯不得相提並論。且按陸海空軍軍官士官服役條例第21條規定：「預備軍官、預備士官之召服現役、退伍、解除召集、除役、延役，除本章規定者外，準用第二章常備軍官、常備士官之有關規定。」同條例第19條第2項及第3項（其授權訂定陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則第3條第2款）規定即係對於志願服現役之預備軍官、士官，有關申請繼續服役之別於常備軍官、士官規定，乃係基於軍事政策之考量，依常備、預備軍官、士官養成教育流程及期間之差異，而為不同退伍年限之規定，難謂違反平等原則。是原告之上開主張，亦不足採。
七、綜上所述，原告所訴各節，均無可採，原處分否准原告之申請志願留營，認事用法，並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告仍執前詞，訴請如聲明所示，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 1 月 5 日
第三庭審判長法 官 王立杰
法 官 王碧芳法 官 胡方新上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 1 月 5 日
書記官 陳幸潔