臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第五六○號
原 告 楊漢鍾即鍾豪企業社被 告 臺北市商業管理處代 表 人 甲○○處長）訴訟代理人 乙○○
丙○○右當事人間因臺北市資訊休閒服務業管理自治條例事件，原告不服臺北市政府中華民國九十一年十二月五日府訴字第０九一二五八五八三００號訴願決定及同年十二月九日府訴字第０九一二五八五八０００號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於臺北市○○區○○路一段一二九號一樓經營臺北市資訊休閒服務業管理自治條例（下稱資訊休閒管理自治條例）所稱之電腦遊戲業，經臺北市政府警察局少年警察隊及北投分局石牌派出所分別於九十一年七月十四日二十二時五十分及同年九月三十日十七時四十分執行臨檢時查獲原告未禁止未滿十八歲之人於禁止時間進入其營業場所消費，違反資訊休閒管理自治條例第十二條第一項規定，被告機關爰依同自治條例第二十五條第一項規定，以九十一年八月一日北市商三字第０九一六五二０七八００號函及同年十月八日北市商三字第０九一六六七二三四００號函分別處原告新臺幣（下同）六萬元罰鍰，並命令文到五日內改善。原告不服，提起訴願，旋遭駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：原告未於言詞辯論期日到場，依其起訴狀所載聲明求為判決：原處分及訴願決定均撤銷。
㈡被告聲明：⒈駁回原告之訴。⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：⒈資訊休閒管理自治條例是否為台北市政府依少年福利法第一條授權訂定之法令？而該條例第十一條第一款規定是否因抵觸少年福利法規定而無效？⒉被告機關所為之處分有無違反行政程序法第七條？㈠原告主張之理由：
⒈資訊休閒管理自治條例第十一條第一款係依據少年福利法第一條制定，惟少
年福利法、兒童福利法等相關法律並無任何限制進入電腦遊戲場所之規定，且依「明示其一，例外排除」之行政原則，少年福利法第十九條規定：「青少年不得於深夜進入酒家、酒吧、舞廳、特種咖啡茶室或特種咖啡廳、或足以妨害青少年身心健康發展之場所。」未見任何行政機關有任何法律或函件公告電腦遊戲業場所屬於此類，被告機關與臺北市政府訂定違反母法授權之法令科處罰款，參照憲法第一百七十二條之規定，該行政命令因與法律牴觸而無效。
⒉依行政程序法第七條行政行為之原則，應選擇對人民權益損失最少者，被告
所引用之法條中之罰款規定為三至十萬元整，而本件原行政機關以高金額（陸萬元），但未於訴願或訴訟程序中說明上訴人有何不適用這項行政行為之原則？其行為當然違背法令（行政程序法第九條），而要有行政訴訟法第二五六條之情形。
㈡被告主張之理由：
⒈按臺北市政府建設局九十一年五月三日北市建一字第０九一三一七八二一０
０號公告「委任臺北市商業管理處辦理臺北市資訊休閒服務業之登記、管理及處罰等事項，並自中華民國九十一年四月二十七日起實施」。臺北市資訊休閒服務業管理自治條例第二條規定：「本自治條例所稱主管機關為臺北市政府（以下簡稱市政府）建設局。主管機關得將其權限委任臺北市商業管理處執行。」第三條規定：「本自治條例所稱電腦遊戲業，指提供特定場所利用電腦擷取網路資料供人遊戲或以光碟、磁碟、硬碟、卡匣等結合電腦裝置供不特定人遊戲娛樂之營利事業。」第十二條第一項規定：「電腦遊戲業者應禁止未滿十八歲之人於週一至週五上午八時至下午六時或夜間十時至翌日八時或週六、例假日夜間十時至翌日八時進入其營業場所。」第二十五條第一項規定：「違反第十二條第一項規定者，處新臺幣三萬元以上十萬元以下罰鍰，並限期令其改善；逾期不改善者，除依行政執行法規定辦理外，並得處一個月至三個月停止營業之處分。」⒉卷查被告機關九十一年八月一日北市商三字第０九一六五二０七八００號函
行政處分係依據臺北市政府警察局少年警察隊九十一年七月二十二日北市警少行字第０九一六一０六七七００號函所附九十一年七月十四日二十二時五十分臨檢紀錄表辦理，該紀錄表具體載明「（第一頁）‧‧‧‧（四）核准營業項目：資訊軟體零售服務業；實際營業項目：網際網路店（五）提供消費物品：該店提供電腦三十七台，供不特定人上網查資料及打玩網路連線遊戲。」，並經由現場負責人朱偉新簽名、捺指印具結確認，並有未滿十八歲之陳姓少年偵訊筆錄附卷可稽。故原告確有經營電腦遊戲業，並於法定禁止時間容留未滿十八歲之人（陳００）於其現場消費之情事，被告據依首揭臺北市資訊休閒服務業管理自治條例相關規定予以裁處，自屬無誤。
⒊復查被告機關九十一年十月八日北市商三字第０九一六六七二三四００號函
行政處分係依據臺北市政府警察局北投分局九十一年十月二日北市警投分行字第０九一六三０五九三００號函所附之石牌派出所九十一年九月三十日臨檢紀錄表辦理，該紀錄表具體載明「（第一頁）‧‧‧‧（第二頁）一、臨檢致遠路一段一二九號一樓「e動力科技網咖」時開燈營業中。二、本臨檢於今（三十）日十七時四十分進入臨檢時當場查獲該店容留未滿十八歲之客人陳００坐在該店Ａ２８號電腦前未上網玩遊戲。陳女稱是於十七時三十五分進入找有人鍾００，鍾女坐在Ａ２７號電腦上網玩遊戲。黃００坐在Ａ０１電腦上網玩天堂遊戲，黃００稱是於十七時三十五分進入消費。三、訊據黃００稱進入該店時店員朱偉新並未檢查其身分年籍即帶其至Ａ０１電腦開機消費。訊據陳００稱進入該店時，該店員詢問她是否要消費打電腦，‧‧‧該店家並未檢查其身分及約束她不能進入店內。‧‧‧。」，並經由現場負責人朱偉新簽名、捺指印具結確認，並有未滿十八歲之黃姓及陳姓少年訊問筆錄附卷可稽。故原告確有經營電腦遊戲業，並於法定禁止時間容留未滿十八歲之人（陳００）於其現場消費之情事，被告據依首揭臺北市資訊休閒服務業管理自治條例相關規定予以裁處，自屬無誤。
⒋資訊休閒管理自治條例係臺北市政府依地方制度法就自治事項所制定之自治
法規，並經議會九十年十一月四日審議三讀通過，報奉行政院九十一年四月九日院臺經字第０九一００一二四五二號函准予修正核定，臺北市政府嗣以九十一年四月二十五日府法三字第０九一一二０三七三００號令公布施行，自有其合法效力，原告在臺北市經營電腦遊戲業，自應遵循該自治條例之規定。此外，資訊休閒管理自治條例係臺北市政府依地方制度法就自治事項所制定公布之自治法規，且與少年福利法不具有母法與子法之關係，故本件處分亦無違反憲法第一百七十二條之疑義。
⒌另原告訴稱：依行政程序法第七條行政行為之原則，應選擇對人民權益損失
最少者，‧‧‧本件原行政機關以高金額處罰六萬元‧‧‧其行為有違背法令，‧‧‧應為適當處分或撤銷之乙節。按行政程序法第七條第二款規定：「有多種同樣能達成目的之方法，應選擇對人民權益損害最少者」係指行政機關對於相關行政案件有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少之方法為之而言，如有罰鍰與吊銷執照之多種方法，宜選擇損害最少之罰鍰為之。惟查本件原告因未禁止未滿十八歲之人於週一至週五上午八時至下午六時或夜間十時至翌日八時或週六、例假日夜間十時至翌日八時進入營業場所進入其營業場所消費，違反臺北市資訊休閒服務業管理自治條例第十二條第一項規定，被告爰依同自治條例第二十五條第一項規定各處原告六萬元罰鍰，並命令文到五日內改善。因此就本案並無行政程序法第七條第二款所稱：「有多種同樣能達成目的之方法，應選擇對人民權益損害最少者」之情形。另查本件原告前因未禁止十八歲之人於規定時間內進入營業場所，業經被告於九十一年六月五日函處三萬元罰鍰並限期改善在案。被告所為之處分，認事用法，皆在同自治條例第二十五條第一項規定法律權限內裁量且符合台北市政府建設局九十一年五月三日北市建一字第０九一三一七八二一００號公告之裁量基準範圍之內，符合法律保留之原則，原告訴稱本件處分行為違背法令，‧‧‧應為適當處分或撤銷云云，顯不足採。
理 由
一、原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條各款所列之情事，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、按資訊休閒管理自治條例第二條規定：「本自治條例所稱主管機關為臺北市政府建設局。主管機關得將其權限委任臺北市商業管理處執行。」嗣臺北市政府建設局以九十一年五月三日北市建一字第０九一三一七八二一００號公告，將辦理臺北市資訊休閒服務業之登記、管理及處罰等權限事項，委任台北市商業管理處執行，並自中華民國九十一年四月二十七日起實施，於法尚無不合，併予敘明。
三、次按，「本自治條例所稱電腦遊戲業，指提供特定場所利用電腦擷取網路資料供人遊戲或以光碟、磁碟、硬碟、卡匣等結合電腦裝置供不特定人遊戲娛樂之營利事業。」「電腦遊戲業者應禁止未滿十八歲之人於週一至週五上午八時至下午六時或夜間十時至翌日八時或週六、例假日夜間十時至翌日八時進入其營業場所。
」「違反第十二條第一項規定者，處新臺幣三萬元以上十萬元以下罰鍰，並限期令其改善；逾期不改善者，除依行政執行法規定辦理外，並得處一個月至三個月停止營業之處分。」資訊休閒管理自治條例第三條、第十二條第一項、第二十五條第一項分別定有明文。
四、經查，原告於臺北市○○區○○路一段一二九號一樓開設鍾豪資訊企業社，提供該場所予不特定人利用電腦上網遊戲及查詢資料，而經營電腦遊戲業，先後經臺北市府警察局少年警察隊及北投分局石牌派出所於九十一年七月十四日二十二時五十分及同年九月三十日十七時四十分臨檢時，查獲原告未禁止未滿十八歲之人於週一至週五上午八時至下午六時及週六、例假日夜間十時至翌日八時進入其營業場所內消費等情，有原告現場負責人朱偉新簽名確認之臨檢紀錄表及未滿十八歲之陳姓、黃姓少年之偵訊（調查）筆錄附於原處分卷可稽，並為原告所不爭，堪信為真實。足見，原告違反上開條例第十二條第一項規定甚明。
五、原告主張前揭自治條例第十一條第一款規定，牴觸兒童福利法及少年福利法之規定，應為無效等情，經查本件被告機關所認定原告之違章事實，係原告任由未滿十八歲之人於週一至週五上午八時至下午六時及週六、例假日夜間十時至翌日八時進入其營業場所，其所違反者，係上開自治條例第十二條第一項之規定，核與原告前揭主張無涉，是起訴理由所訴，顯有誤解。再按，直轄市工商輔導及管理，依地方制度法第十八條第七款第二三目規定為直轄市之自治事項，資訊休閒管理自治條例乃臺北市政府依地方制度法第二十五條規定，就其輔導、管理「電腦遊戲業」之自治事項而制定之自治法規，並經臺北市議會九十年十一月十四日審議三讀通過，報奉行政院九十一年四月九日院臺經字第０九一００一二四五二號函准予修正核定後，由台北市政府以九十一年四月二十五日府法三字第０九一一二０三七三００號令公布施行，原告認該條例第十二條第一項係依據少年福利法第一條規定授權訂定，且該規定抵觸母法少年福利法之規定而無效云云，亦不足採。
六、另原告訴稱，被告所為之處分有未適用行政程序法第七條規定一事。按凡屬行政行為，皆應有行政程序法第七條比例原則之適用。惟行政機關本應於法定之裁量範圍內，斟酌違章情節，予以作成適當之處分。故非謂行政機關應不分違章情節之輕重，皆須處以最低罰鍰。此不僅與平等原則有違，更使賦予行政裁量空間之立法目的落空。本件之原告先前業經被告機關於九十一年六月五日函處三萬元罰鍰並限期改善在案，故被告機關斟酌原告違章情節分別處以六萬元罰鍰，尚難謂與行政程序法第七條之比例原則有違。原告前揭主張，顯無可採。
七、綜上所述，原告之主張均無足採，被告機關以原告違反資訊休閒管理自治條例第十二條第一項規定，依同自治條例第二十五條第一項規定各處以原告新台幣六萬元罰鍰，並命令於文到五日內改善之處分，並無不合，訴願決定予以維持，亦無不合，原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段、第二百十八條、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 十五 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 鄭忠仁
法 官 林育如法 官 侯東昇右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 十六 日
書記官 江金星