臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第五六一號
原 告 甲○○被 告 基隆市政府代 表 人 乙○○市長）訴訟代理人 丁○○
丙○○右當事人間因商業登記法事件，原告不服經濟部中華民國九十一年十一月二十七日經訴字第○九一○六一二八九二○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告前於民國（下同）九十年三月五日經被告核准於基隆市○○區○○里○○路○○○號一樓開設「顛峰戰將生活資訊行」，並領有基建商字第四六三四六號營利事業登記證，所載營業項目為：「一、Ｆ２０３０１０食品、飲料零售業；二、Ｆ２０３０２０菸酒零售業；三、Ｆ２１３０３０事務性機器設備零售業；四、Ｆ２１８０１０資訊軟體零售業；五、Ｉ３０１０２０資料處理服務業；六、Ｉ３０１０３０電子資訊供應服務業（不得利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂、不得利用電視遊樂器裝置提供卡匣供人操作娛樂、不得利用電腦擷取網際網路資料供人遊戲）。」。案經被告所屬影響治安行業統一聯合稽查小組派員於九十一年八月二十八日前往稽查時，查獲原告未經核准營業項目變更登記，即擅自於前開地址經營登記範圍外之資訊休閒服務業之業務。被告遂以原告違反商業登記法第八條第三項之規定，依同法第三十三條第一項之規定，於九十一年九月十三日以（九一）基府建商字第○八四二七七號函（下稱原處分），對原告為科處罰鍰新臺幣（下同）三萬元（第五次違規），並命停止經營登記範圍外之業務之處分。原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂提起行政訴訟。
二、兩造聲明：（原告未於準備及言詞辯論期日到庭，茲據其書狀所載其聲明及陳述如左）㈠原告聲明：
訴願決定、原處分均撤銷。
㈡被告聲明：如主文所示。
三、兩造之爭點：㈠原告主張之理由：
⒈原告所取得之允許營業項目：電子資訊供應服務業，如果原告並無擷取網路遊
戲軟體供人遊戲，則似非法所不許，而原告之店內並無使用網路擷取之行為，所有之遊戲軟體均是依固定程序載入，所謂網路擷取應係指由網際網路資訊源中獲取相關之遊戲資料或下載動作之情形，而原告所營多早將遊戲資料載於硬碟之中，毫無任何擷取之情形，故並無違反商業登記法之處。
⒉九十一年二月十六日經立法院三讀修正通過之商業登記法（即行為時商業登記
法），乃對於營業登記之管理與商業證照制度有重大變革，以往行政機關以統一發證制度之理由，利用行政裁量權，將原有政府許可之行業，以未符合其他都計或建管、消防之消極條件，限縮人民之營業自由權，除有違反憲法第十五條對於人民工作自由權之保障外，也使行政裁量權成為具有選擇性的無限上綱。而這項統一發證制度業遭廢除，也就是行政機關不能再以其他與發證無關之理由，拒絕人民從事合法行業之營業，系爭之網咖行業，既然在經濟部定名為資訊休閒服務業，行政機關自己無法再以未達成其他營業之消極條件，做為拒絕發給營利事業登記證之理由，且被告以此做為政策，而未全面發給所有網咖業者之營利事業登記證，殊難辭違憲之虞。
⒊九十一年二月十六日經立法院三讀修正通過之商業登記法已修正舊法第八條，
無須取得營利事業登記證方可營業，這項由原行政處分所依憑之法令，既已修正，且變更處罰條件，原告之申請登記為一般商號，只要登記便可，無須核發營利事業登記證後，方可營業，依法律從新從輕之原則，本件之處分應有撤銷之理由。
⒋商業登記法第六條規定：主管機關中央為經濟部，地方為縣市政府，必要時得
請經濟部核定，將本法部分業務授權區公所或委託直轄市縣之商業會辦理。同法第八條第二項中也規定，其他本法規定應登記事項，主管機關得隨時派員抽查。以此觀之，原告是否有違法經營登記範圍外之商業行為及原告所為之營業模式有無類屬於資訊休閒服務業或其他娛樂業，主管機關容或有權核查，但就此項經營登記範圍事項以外事業之認定權限，各縣市政府或直轄市政府是否有權作此種認定？而此部份又是否有中央主管機關之法律授權？被告於理由中並未論列，此項法律授權之依據，為行政機關所據以科處或限制人民之權利者，被告對此允宜作充分說明，否則如何足以釋民之疑。猶有進者，所謂的資訊休閒服務業，其法律定義是否為利用電腦功能以磁碟供人遊戲娛樂或利用電腦擷取網際網路資訊供人遊戲，此項認定之法源依據為何，被告未能說明，即認為原告經營資訊休閒服務業，委非適當，誠難令人信服，應予撤銷原處分。
⒌原告經被核准經營電子資訊供應服務業，其營業之定義與資訊休閒服務業並無
不同，縱然項目有所區別，充其量亦僅是對於營業項目擴大，並不足以構成違反商業登記法第八條第三項之規定。
⒍依行政程序法第七條行政行為之原則，應選擇對人民權益損失最少者，商業登
記法第八條中之罰款為一至三萬元整，而本件被告以最高金額處罰，但並未於訴願或訴訟程序中說明原告有如何不適用這項行政行為原則之處，其行為當然違背法令（行政程序法第九條），而應有行政訴訟法第二百五十六條之情形。
㈡被告主張之理由：
⒈被告所屬影響治安行業統一聯合稽查小組於九十一年八月二十八日前往原告所
經營之「顛峰戰將生活資訊行」稽查，發現現場經營資訊休閒服務業即坊間所稱之為「網咖」業務，經查該商號所登記之營業項目並無「Ｊ七○一○七○資訊休閒業」，並註明不得經營資訊休閒業務，故被告認定其現場經營型態屬經營登記範圍外業務之行為，且已第五次違規，故處罰鍰三萬元，並以雙掛號寄達。
⒉經濟部以九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號函示
，將現行網路咖啡歸類於資訊休閒服務業，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用」，又以九十年十二月二十八日經（九○）商字第○九○○二二八四八○○號函修正為資訊休閒服務業，其定義內容為「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業」。關於原告所訴其遊戲軟體均依固定程式載入，其登記項目電子資訊供應服務業若無擷取網路遊戲軟體供人遊戲應屬合法云云，然查上開函示，無論是擷取網路上資源，亦或利用電腦以磁碟、光碟供人使用，均須登記於「資訊休閒業」，既原告經營「網咖」業務，即必須登記經營資訊休閒服務業，法令早已明文規定，其他如電子資訊供應服務業等，其定義內容均與資訊休閒服務業不同。
⒊商業登記法第六條規定「本法所稱主管機關：在中央為經濟部，在縣（市）為
縣（市）政府」，被告身為主管機關，負有管轄之任務，自然得隨時派員抽查，亦即進行營業項目認定甚至處分，此部分法律早已明訂授權，另查商業登記法並無營業項目擴大一詞，對經營非登記營業項目之情形，認定以經營登記範圍外之業務，原告所經營商號登記之營業項目與實際經營項目不符，違反前法第八條第三項規定，被告爰依同法第三十三條第一項規定科處罰鍰三萬元並無不妥之處。
⒋有關原告所訴已廢除統一發證制度（商業登記法第二十條），據九十一年二月
六日公布之商業登記法第四十一條規定「本法修正條文，除第二十條及第二十二條施行日期由行政院定之外，其餘修正條文自公布日施行」，至此，行政院尚未公布施行日期，故原統一發證制度仍需沿用。
⒌原告乃屬第五次違規，前次違規被告均核處在案，故並未違反行政比例原則。理 由
一、原告經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款之情形，依行政訴訟法第二百十八條準用上開規定，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」，為商業登記法第八條第三項所規定；又「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。經主管機關依前項規定處分後，仍不停止經營登記範圍外之業務者，得按月連續處罰。」，復為同法第三十三條所明定。所謂「登記範圍以外之業務」，係指主管機關核准之營利事業登記所載營業項目以外之業務而言。
三、又按商業登記法第六條第一項規定「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」；又依地方制度法第十九條第一項第七款第三目規定「縣（市）工商輔導及管理」屬地方自治事項；被告依商業登記法規定就經濟部編訂之「公司行號營業項目代碼表」中各類行業別，認定其實際經營業務自屬依法有據；且查經濟部為商業登記法所定中央主管機關，自有權對商業應申請登記事項中營業項目之定義內容為統一之規定。再按經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第九○○二○五二一一○號公告：八十九年十一月三日會議決議：參照行政院主計處中華民國行業標準分類，小類「九○○休閒服務業」，凡從事綜合遊樂園、視聽及視唱中心、特殊娛樂場所、電子遊戲場等經營及其他休閒服務之行業均屬之。「資訊休閒服務業」比照前揭主計處行業標準分類之精神，將其歸類於娛樂業項下範疇。此外，將現行「Ｊ７９９９９０其他娛樂業」整併歸屬於「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用」。此係商業登記之中央主管機關經濟部，於法定職權範圍內，參照行政院主計處之行業標準分類，就「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用」之行業，關於營業項目定義所為細節性、技術性統一之釋示，經核並未違反法律保留原則。
四、原告前於九十年三月五日經被告核准於基隆市○○區○○里○○路○○○號一樓開設「顛峰戰將生活資訊行」，並領有基建商字第四六三四六號營利事業登記證，所載營業項目為：「一、Ｆ２０３０１０食品、飲料零售業；二、Ｆ２０３０２０菸酒零售業；三、Ｆ２１３０３０事務性機器設備零售業；四、Ｆ２１８０１０資訊軟體零售業；五、Ｉ３０１０２０資料處理服務業；六、Ｉ３０１０３０電子資訊供應服務業（不得利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂、不得利用電視遊樂器裝置提供卡匣供人操作娛樂、不得利用電腦擷取網際網路資料供人遊戲）。」。案經被告所屬影響治安行業統一聯合稽查小組派員於九十一年八月二十八日前往稽查時，查獲原告未經核准營業項目變更登記，即擅自於前開地址經營登記範圍外之資訊休閒服務業業務之事實，有營利事業抄本、被告所屬影響治安行業統一聯合稽查紀錄表、照片附原處分卷及訴願卷可稽。依被告所屬影響治安行業統一聯合稽查紀錄表所載原告於營業場所「設有電腦資訊設備四十八台，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂．．．」等語，符合公司行營業項目代碼表中對「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」係「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用」所為定義，足見原告確有從事資訊休閒服務業之行為，且並未依法完成該項業務之商業登記之行為無訛。
五、查九十一年二月六日修訂之商業登記法（即行為時商業登記法）第三條規定「商業及其分支機構，除第四條第一項規定外，非經主管機關登記，不得開業」第八條第一項規定「商業開業前，應將下列各款申請登記：⒈名稱，⒉組織，⒊所營業務，⒋資本額，．．．」第二項規定「前項及其他依本法規定應登記事項，主管機關得隨時派員抽查，商業負責人及其從業人員，不得妨礙或拒絕。」第三項規定「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」所以行為時之商業登記法雖然刪除原第二十條「應實施統一發證」之規定，然欲經營商業從事營利行為仍應辦理商業登記，取得合法登記後始可從事營業行為，違反者仍應受罰，此觀諸上述「得隨時派員抽查」之規定並於同法第三十三條仍訂有罰則自可瞭解。再查商業登記法第四十一條第二項規定「本法修正條文，除第二十條及第二十二條施行日期由行政院定之外，其餘修正條文自公布日施行。」故經營資訊休閒服務業之業者，仍應辦理營利事業登記，除應符合現行基隆市土地使用分區管制規則及建物使用用途外，尚需符合其他相關之消防、稅捐及商業登記等規定，此不因商業登記法修正而有不同；原告主張：「現行無須核發營利事業登記證後，方可營業，依法律從輕之原則，本件之處分應有撤銷之理由。」乙節，核無足採。
六、原告前已因違規經營登記範圍外之業務，經被告九十年五月二日（九○）基府建商字第○三六六七○號、同年十一月二日（九○）基府建商字第○九八九八三號及九十一年四月八日（九一）基府建商字第○三○一○一號、九十一年六月二十七日以（九一）基府建商字第○五七三○一號等函處分在案，仍不停止該行為，從而，被告以原告違反商業登記法第八條第三項規定，並依同法第三十三條規定，處三萬元罰鍰，並命令即停止經營登記範圍外之業務，並無違誤。本件原告之訴無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第二百十八條、第九十八條第三項前段，民事訴訟法第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 十六 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 六 庭
審 判 長 法 官 林樹埔
法 官 曹瑞卿法 官 胡方新右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 十六 日
書記官 陳幸潔