臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第五六二七號
原 告 孫子展即夢想星球科技企業社訴訟代理人 丙○○被 告 臺北市商業管理處代 表 人 甲○○處長）訴訟代理人 乙○○
丁○○右當事人間因商業登記法事件，原告不服臺北市政府中華民國九十二年十一月十三日府訴字第○九二二七六三三八○○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告孫子展即夢想星球科技企業社於民國（下同）九十年八月十三日經臺北市政府核准在臺北市○○區○○○路○段○○○號一樓之十一開設夢想星球科技企業社，領有臺北市政府核發之北市建商商號（九○）北市建商字第二四一三○六號營利事業登記證，核准登記之營業項目為：「一、Ｉ三○一○一○資訊軟體服務業；二、Ｉ三○一○二○電子資訊供應服務業；三、Ｆ二一三○三○事務性機器設備零售業；四、Ｉ六○一○一○租賃業；五、Ｆ二○九○三○玩具、零售用品零售業；六、Ｆ四○一○一○國際貿易業；七、ＩＺ九九九九○其他工商服務業（電腦及週邊設備之研發）；十、ＩＺ一三○一○網路認證服務業」。嗣臺北市政府警察局南港分局南港派出所於九十二年八月三十日十六時三十分派員至現場進行臨檢，查獲原告有設置電腦供不特定人士上網擷取網路上資源及打玩電腦遊戲之情事；案經臺北市政府警察局南港分局以九十二年九月一日北市警南分行字第○九二六二一三四七○○號函通報臺北市政府建設局等相關權責機關處理。嗣被告審認原告未經核准擅自經營登記範圍外之資訊休閒業務，違反商業登記法第八條第三項規定，乃依同法第三十三條第一項規定，以九十二年九月八日北市商三字第○九二三一六九四六○○號函（下稱原處分），處以原告新臺幣（下同）二萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務。原告不服，提起訴願遭決定駁回後，遂提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：如主文所示。
三、兩造之爭點：㈠原告主張之理由：
⒈原告獨資設立之夢想星球科技企業社，經核准之營業項目可經營電子資訊供應
服務業，並領有北市建商商號（九○）字第二四一三○六號營利事業登記證（統一編號00000000）。所謂電子資訊供應服務業，「凡運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄、及各類文字、影像、聲音等資料之業務。網際網路內容提供者、網際網路平臺提供者亦或應用服務提供者亦歸入本細類」；而所謂資訊休閒業，「為提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路資源或以非連線方式結合資料儲存裝置，供不特定人從事遊戲娛樂之營利事業」，皆為網際網路服務提供，故電子資訊供應服務業與資訊休閒業之定義並無不同，後者充其量僅是對於營業項目擴大，且原告所有遊戲軟體，均多早將遊戲資料載於硬碟之中而依固定程式載入，與所謂網路擷取應係指由網際網路資訊源中獲取相關之遊戲資料或下載動作之情形不同，故並無違反商業登記法之處。
被告及經濟部僅為行政管理便利，即率然將電子資訊供應服務業與資訊休閒業之割裂成「資訊軟體服務業」、「電子資訊供應服務業」、「資料處理服務業」及「資訊休間服務業」等，實有未洽。
⒉自九十年十一月十二日起公司法人即不須登記營業項目，亦即公司法人之營業
項目範圍已不再設限，亦不再成為處罰客體，準此，公司法與商業登記法既同為規範商業組織之法律，二者間多有相同或相類意旨之規定，且公司法人因對整體社會經濟影響遠較一般獨資或合夥事業為大，故規定較周延，是商業登記法應依循公司法才是。而九十一年一月十六日修正通過之商業登記法亦已廢除原營利事業登記證以往之統一發證制度，準此，主管機關自不得再以任何與發證無關之理由，拒絕發給營利事業登記證。又修正後之商業登記法第八條復已修正原須取得營利事業登記證後方可營業之規定，是故，依法律從新從輕之原則，被告所為之原處分，應有撤銷之理由。
⒊商業登記法第六條規定：主管機關中央為經濟部，地方為縣市政府，必要時得
請經濟部核定，將本法部分業務授權區公所或委託直轄市縣之商業會辦理。同法第八條第二項亦規定，其他本法規定應登記事項，主管機關得隨時派員抽查。以此觀之，原告是否有違反經營登記範圍內之商業行為及營業模式是否屬於資訊休閒業，僅主管機關容或有權核查、認定，但各縣市政府或直轄市政府有無此項認定權限、有否中央主管機關之法律授權及授權依據，均生質疑。是原告雖承認有經營登記範圍外之業務，惟因臺北市政府將商業登記法有關權限事項委任被告執行有欠缺，故被告並無此權限。
⒋臺北市資訊休閒服務業管理自治條例之緩衝期於九十二年四月二十五日到期，
主管機關已承認臺北市資訊休閒服務業管理自治條例之內容不妥，並允諾修正；但主管機關在無法即時有效的修正法案之同時，卻陸續對營業項目無法申請資訊休閒業的業者開出罰鍰，並採連續重罰，直到停業處分，顯違誠信原則，是其所為處分欠缺合理性。
㈡被告主張之理由：
⒈按「電子資訊供應服務業」依經濟部訂頒之「公司行號營業項目代碼表」其定
義係指凡運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄、及各類文字、影像、聲音等資料之業務。此與原告所為提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路資源或以非連線方式結合資料儲存裝置，供不特人從事遊戲娛樂營利事業之業務型態，係屬資訊休閒業之範疇不同，是原告如欲經營資訊休閒業，自應依商業登記法第十四條之規定，先向主管機關申請營利事業變更登記，並經主管機關核准後始可；惟觀原告所領之營利事業登記證，其營業項目並未包括「Ｊ七○一○七○資訊休閒業」業務，而原處分所據以裁處之卷附臺北市政府警察局南港分局南港派出所九十二年八月三十日臨檢紀錄表亦載明：「（第一頁）．．．商號（市招）名稱：網路星球科技企業社。．．．（六）每日營業時間：自零時起至二十四時止。．．．（八）現場設有電腦三十八臺，使用滑鼠、鍵盤操控，供不特定人士消費。（九）有提供上網擷取遊戲或資訊。（十）．
．．會員消費每小時二十五元，非會員消費每小時四十元。（第二頁）．．．
發現余員（余宗烜）於店內使用電腦第六臺上網擷取網路遊戲天堂把玩，該店明顯與核准營業項目不符。」並經現場負責人陳佑維於臨檢紀錄表上簽名確認無誤，是原告確未經申請營利事業變更登記，即擅自經營登記範圍外之資訊休閒業，已違反商業登記法第八條第三項之規定，被告依同法第三十三條第一項規定處以罰鍰並命令停止其經營登記範圍外業務之處分，並無違誤。又，公司法與商業登記法係兩種不同之法源，行政機關基於依法行政之原則，自不能任意或消極的不適用法律，是原告主張，核無足採。
⒊原告復主張其所有遊戲軟體，均多早將遊戲資料載於硬碟之中而依固定程式載
入，與所謂網路擷取應係指由網際網路資訊源中獲取相關之遊戲資料或下載動作之情形不同，故並無違反商業登記法之處乙節。按公司行號營業項目代碼表「Ｊ七○一○七○資訊休閒業」定義係：「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以非連線方式結合資料儲存裝置，供不特定人從事遊戲娛樂之營利事業。」，故原告縱未經由網際網路擷取遊戲軟體，然將固定之遊戲程式灌於電腦磁碟、硬碟內，亦符合該資訊休閒業定義，故被告認定其經營登記範圍外之資訊休閒業，並無違誤。
⒋按商業登記法第六條第一項規定：「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在
直轄市為直轄市政府．．．」，是經濟部乃商業登記法所定中央主管機關，自有權對商業應申請登記事項中營業項目之定義內容為統一之規定；次按，地方制度法第十八條第一項第七款第三目規定「直轄市工商輔導及管理」屬地方自治事項，是臺北市政府於九十年七月十日以府法三字第九○○七七七六八○○號令發布「臺北市政府商業行政委任辦法」，將商業登記法中有關臺北市政府之權限委任被告執行，自屬有據。
⒌至原告主張主管機關在無法即時有效的修正法案同時，卻對有爭議之臺北市資
訊休閒服務業管理自治條例，頻頻開出罰單作成裁罰處分，其處分於情於理都欠缺合理性乙節；經查，原處分係以原告違反商業登記法第八條第三項規定所為裁罰，自與目前仍為有效法令之臺北市政府九十一年四月二十五日公布之臺北市資訊休閒服務業管理自治條例無關，原告自不得以此主張免責。
理 由
一、原告主張：原告經核准有經營電子資訊供應服務業，其營業之定義與資訊休閒服務業並無不同，縱然項目有所區別，充其量亦僅是對於營業項目擴大，且原告所有遊戲軟體，均早將遊戲資料載於硬碟之中而依固定程式載入，與網路擷取情形不同，原告並未違反商業登記法第八條第三項之規定，又臺北市政府將商業登記法有關權限事項委任被告執行欠缺授權依據，故被告並無此權限，據此，依行政訴訟法第四條第一項規定，求為撤銷訴願決定及原處分云云。被告則以：原告經營之業務型態乃提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源，供不特定人從事遊戲娛樂之營利事業，屬資訊休閒業之業務範疇，其未經核准擅自經營資訊休閒業之營利事業登記項目，原處分並無違誤，求為判決駁回原告之訴等語。
二、按商業登記法第六條第一項規定「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」；又依地方制度法第十八條第七款第三目規定「直轄市工商輔導及管理」屬地方自治事項，及同法第二十七條第一項規定「直轄市政府．．．就其自治事項，得依其法定職權．．．，訂定自治規則」。臺北市政府依據地方制度法第十八條第七款第三目及第二十七條第一項之規定，以九十年七月十日府法三字第九○○七七七六八○○號令發布臺北市政府商業行政委任辦法（按已於九十三年七月十四日廢止），將商業登記法中有關該府之權限委任被告執行，該委任辦法業經刊登臺北市政府公報，並函報行政院准予備查，有臺北市政府公報（九十一年五月十五日夏字第三十三期）及行政院九十年七月二十五日台九十經字第○四三五三八號函影本附卷足稽，符合商業登記法第六條之修正意旨，復因在法律形式上之「臺北市政府」，除設置秘書單位及幕僚人員外，並無設置業務單位及承辦其業務之人員，關於商業登記法中有關臺北市政府之權限事項，實係依據地方制度法、臺北市政府組織自治條例及其組織規程、暨臺北市政府商業行政委任辦法，由臺北市商業管理處掌理，此亦符合地方制度法所定直轄市政府之組織係其自治事項之旨。又被告掌理臺北市政府所轄商業登記法商業登記、違規商業之稽查裁處等事項，有其組織法規為依據，臺北市政府依行政程序法第十五條之規定，訂定臺北市政府商業行政委任辦法，明訂委任臺北市商業管理處得以該處名義執行商業登記法中有關臺北市政府權限事項，形式上雖為「委任」，實質上係屬內部業務分工之授與權限，如其符合行政程序法第十五條之規定，即應發生委任之效力。依行政程序法第十五條第一項規定：「行政機關得依法規將其權限之一部分，委任所屬下級機關執行之。」同條第三項規定：「前二項情形，應將委任或委託事項及法規依據公告之，並刊登政府公報或新聞紙。」所稱「委任」，係指有隸屬關係的上下級行政機關間之授權，因委任涉及權限之變更，自須有其法規之依據。所稱「法規」，包括憲法、法律、法規命令及自治規章在內。臺北市政府基於內部業務分工之所需，依據地方制度法第二十七條第一項、第十八條第七款第三目之規定，就前述直轄市工商輔導及管理之直轄市自治事項，訂定臺北市政府商業行政委任辦法，明定委任被告得以該處名義執行商業登記法中有關臺北市政府權限事項，於法尚非無據，難謂欠缺法規之依據。又就行政程序法第十五條第三項之規定觀之，所稱「應將委任或委託事項及法規依據公告之」，係明定公告之內容應載明「委任事項及法規依據」之謂。所稱「公告」，係指行政機關向公眾或特定之對象宣佈時使用，至其公告之方式如何？法律尚乏明文規定，依現行實務之作法，有將應公告之事項張貼於機關之佈告欄者、有刊載於政府公報或新聞紙者，亦有刊載於行政機關之資訊網站者，如能達到使相關民眾知悉之方式，於法即無不合。參照行政程序法第一百五十六條第一項規定：「行政機關為訂定法規命令，依法舉行聽證者，應於政府公報或新聞紙公告。」因此，刊登於政府公報或新聞紙自屬行政程序法中踐行公告程序之一種方式。本件廢止前之「臺北市政府商業行政委任辦法」，業經刊登於臺北市政府公報，並函報行政院准予備查，已符合行政程序法第十五條之規定（最高行政法院九十三年度判字第一二二三號判決要旨參照）。是被告對本件自有管轄權，合先敘明。
三、按商業登記法第八條第一項、第三項規定：「商業開業前，應將左列各款申請登記：．．．三、所營業務。」「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」同法第十四條規定：「登記事項有變更時，除繼承之登記應於繼承開始後六個月內為之外，應於十五日內申請為變更登記。」同法第三十三條規定：「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。經主管機關依前項規定處分後，仍不停止經營登記範圍外之業務者，得按月連續處罰。」經濟部商業司八十九年三月二十四日經商七字第八九二○五八五三號函釋：「主旨：有關電子遊戲場業管理條例所規範主體是否涵蓋網路咖啡室疑義，復如說明，．．．說明：．．．三、按電腦提供網路設備之營業，如係利用電腦資料庫或網路功能，提供消費者索引、目錄及各類文字、影像、聲音等資料之業務，屬資訊服務業務，得登記於公司行號營業項目代碼Ｉ三○一○三○電子資訊供應服務業（不含擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲）項下營業。四、至利用網路功能供消費者至國內外網站擷取或下載遊戲軟體供人娛樂之行業，因其提供之遊戲係依據不同網站提供者，與電子遊戲機僅提供單一或固定之遊戲軟體不同；又其營業型態係為計時收費，與一般電子遊戲機之計次收費有異；且因電子遊戲機有固定程式之主機板可供查驗貼證，而網路遊戲則否，故利用電腦建置網路供人擷取或下載遊戲與電子遊戲機之定義有別，兩者不宜視為相同行業，是本部八十七年十二月十五日經商字第八七二三○一八九號會議決議將本行業歸類於Ｊ七九九九九○其他娛樂業。」八十九年四月二十七日經商七字第八九二○七四八一號函釋：「主旨：關於所詢電子遊戲機疑義，復如說明，請查照。說明：．．．二、有關業者利用下列設備裝置從事行為，應登記公司行號營業項目代碼Ｊ七九九九九○其他娛樂業：．．．㈠利用電視遊樂器裝置，提供卡匣供人操作娛樂。㈡利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂。㈢利用電腦網際網路擷取遊戲供人遊戲。」九十年三月二十日經商字第○九○○二○五二一一○號公告：「．．．說明：．．．二、按現行網路咖啡經營業務，係依實際經營之內容，分別登記有飲料店、電子資訊供應服務業及其他娛樂業（須具體訂明），針對上開事項，本部商業司曾於八十九年十一月三日邀集各縣市政府相關單位及業者，共同研商網路咖啡業應如何定位及究應歸類於資訊服務業或是娛樂業項下，最後決議增列資訊休閒服務業，．．．三、參照行政院主計處中華民國行業標準分類，小類『九○○休閒服務業』，凡從事綜合遊樂園、視聽及視唱中心、特殊娛樂場所、電子遊戲場業等經營及其他休閒服務之行業均屬之。本案資訊休閒服務業擬比照前揭主計處行業標準分類之精神，將其歸類於娛樂業項下範疇。此外，將現行『Ｊ七九九九九○其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放ＣＤ、ＶＣＤ供人聽音樂及觀賞影片）』整併歸屬於『Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業』，其定義內容為『提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。』」九十年十二月二十八日經商字第○九○○二二八四八○○號公告：「公司行號營業項目代碼表增修代碼內容．．．⒋Ｊ七○一○七○資訊休閒業（原為資訊休閒服務業），提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。」九十二年六月三十日經商字第○九二○二一三六八六○號公告：「公司行號營業項目代碼表增修代碼內容．．．貳、修正部分：Ｊ七○一○七○資訊休閒業，指提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路資源或以非連線方式結合資料儲存裝置，供不特定人從事遊戲娛樂之營利事業。」上開函釋及公告係主管機關為商業登記之管理及認定商業登記項目定義所為技術性、細節性之釋示，經核並未違反法律保留原則，行政機關辦理相關案件，自得據之適用。
四、原告經被告核准於臺北市○○區○○○路○段○○○號一樓之十一開設夢想星球科技企業社，領有臺北市政府核發之北市建商商號（九○）北市建商字第二四一三○六號營利事業登記證，核准登記之營業項目為：「一、Ｉ三○一○一○資訊軟體服務業；二、Ｉ三○一○二○電子資訊供應服務業；三、Ｆ二一三○三○事務性機器設備零售業；四、Ｉ六○一○一○租賃業；五、Ｆ二○九○三○玩具、零售用品零售業；六、Ｆ四○一○一○國際貿易業；七、ＩＺ九九九九○其他工商服務業（電腦及週邊設備之研發）；十、ＩＺ一三○一○網路認證服務業」。嗣臺北市政府警察局南港分局南港派出所於九十二年八月三十日十六時三十分派員至現場進行臨檢，查獲原告有設置電腦供不特定人士上網擷取網路上資源及打玩電腦遊戲之情事，案經臺北市政府警察局南港分局以九十二年九月一日北市警南分行字第○九二六二一三四七○○號函通報臺北市政府建設局等相關權責機關處理，以上事實為兩造所不爭，並有上開函文、臺北市營利行號基本資料、臺北市政府警察局南港分局南港派出所臨檢紀錄表附原處分卷可稽，堪認屬實。依臺北市政府警察局南港分局南港派出所九十二年八月三十日臨檢紀錄表載明：「．．．商號（市招）名稱：網路星球科技企業社。．．．（六）每日營業時間：自零時起至二十四時止。．．．（八）現場設有電腦三十八臺，使用滑鼠、鍵盤操控，供不特定人士消費。（九）有提供上網擷取遊戲或資訊。（十）．．．會員消費每小時二十五元，非會員消費每小時四十元。．．．發現余員（余宗烜）於店內使用電腦第六臺上網擷取網路遊戲天堂把玩，該店明顯與核准營業項目不符。」並經現場負責人陳佑維於臨檢紀錄表上簽名確認無誤，足見原告經營之業務型態乃提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源，供不特定人從事遊戲娛樂之營利事業即屬資訊休閒業之業務範疇。原告主張：原告經核准有經營電子資訊供應服務業，其營業之定義與資訊休閒服務業並無不同，縱然項目有所區別，充其量亦僅是對於營業項目擴大，且原告所有遊戲軟體，均早將遊戲資料載於硬碟之中而依固定程式載入，與網路擷取情形不同云云，為事後避就之辭，並不足採，且原告縱未經由網際網路擷取遊戲軟體，然將固定之遊戲程式灌於電腦磁碟、硬碟內，以非連線方式結合資料儲存裝置，供不特定人從事遊戲娛樂之營利事業，亦符合該資訊休閒業定義。原告未經核准登記資訊休閒業之營業項目，即擅自經營該項業務，顯有違反商業登記法第八條第三項規定。
五、綜上所述，原處分以原告違規經營登記範圍外之資訊休閒業務，違反商業登記法第八條第三項規定，爰依同法第三十三條第一項規定，參酌臺北市政府九十一年五月六日府建商字第○九一○○六四九九○○號公告之臺北市政府執行商業登記法第三十二條、第三十三條統一裁罰基準，處以二萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務，認事用法，並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十二 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 四 庭
審 判 長 法 官 王立杰
法 官 王碧芳法 官 胡方新右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十二 日
書記官 陳幸潔