臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第五八○號
原 告 華瑞股份有限公司代 表 人 甲○○董事長訴訟代理人 陳英彥律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）住同右訴訟代理人 丙○○兼送達
乙○○右當事人間因撤銷專利權事件，原告不服經濟部中華民國九十一年十二月五日經訴字第０九一０六一二八五三０號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告前於民國（下同）八十六年六月三十日以「高功率電晶體在塑膠封裝產品的導線架設計 (一)」向被告機關之前身經濟部中央標準局申請新型專利，經該局編為第00000000號審查，准予專利，並於公告期滿後，發給新型第一五三五七六號專利證書。嗣被告依職權審查，認系爭專利有違核准時專利法第九十八條第二項之規定，經依法通知原告答辯，並於九十一年八月二十七日以（九一）智專三（二）○四○二四字第○九一九一○○○○○七號專利撤銷處分書為「新型第一五三五七六號專利權應予撤銷」之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告未於言詞辯論期日到庭，聲明及陳述依其於準備程序所述及起訴狀、準備書狀所載：
⒈先位聲明：確認中華民國九十一年八月二十七日（九一）智專三（二）○四○二四字第○九一九一○○○○○七號專利撤銷處分書之處分無效。
⒉備位聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：㈠原告於訴訟中追加先位聲明，提起確認原處分無效之訴，是否合法？㈡依專利法第一百零四條規定，被告是否可以未經第三人舉發，逕依職權撤銷已經
審查確定而取得之新型專利權，並限期追繳其證書？
甲、原告主張之理由：
一、本件先位聲明及備位聲明之基礎均係被告之行政處分違法，故請求之基礎不變，爰依行政訴訟法第一百十一條第三項第二款之規定聲請變更訴之聲明。
二、按行政處分「缺乏事務權限」、或有「其他重大明顯之瑕疵者」無效，為行政程序法第一百十一條第六款及第七款所明定。惟查：
㈠本件撤銷專利權之行政處分，審查人員為錢利國及丙○○委員，處分作成日期為
九十一年八月二十七日，但審查人員其一之錢利國委員，係自七十七年十二月至九十一年一月任職於被告機關之約聘專利審查委員，九十一年七月二十九初任木柵焚化場助理工程員，此經公務人員保障暨培訓委員會九二公審決字第○○七八號再復審決定書之事實欄中已確認無誤。
㈡則本件原處分作成時，「錢利國」非審查人員，自無審查之事務權限，故本件撤
銷專利權之行政處分，既由無審查權限之人員所作成，顯係缺乏事務權限及具有重大明顯之瑕疵，依上揭法規定係無效行政處分。
三、按「基本人權，除為防止防礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之」，憲法第二十三條定有明文，中央法規標準法第五條第二款同此理，此即「法律保留原則」之表現。換言之，除有憲法第二十三條明定之四項情形，且有「法律」明定外，不得限制人民之權利。本件被告機關授與新型第一五三五七六號專利權之授益處分，已賦與人民一財產權，其撤銷依憲法第二十三條之規定，顯須有「法律」依據，且此處所謂之法律係指狹義之法律，乃專指「立法院通過，總統公布之法律」者而言。又，專利權之撤銷必先經審查程序，若專利專責機關無審查權限，自不得為審查行為，無審查即不得撤銷，此為當然之理。依現行專利法之規定，依下列情形，專利專責機關始具有審查權限，並依其權限審查後而為處分：
㈠對依前揭專利法第二十二條以下規定提出專利申請案，「專利專責機關對於發明
專利申請案之實體審查，應指定專利審查人員審查之。」前揭專利法第三十六條參照；另於申請人依前揭專利法第四十條規定申請再審查時「專利專責機關應指定未曾審查原案之專利審查人員審查，並作成審定書。」前揭專利法第四十三條參照。
㈡對審定公告中之專利申請案，於第三人或利害關係人依前揭專利法第四十二條規
定提起異議時，「．．．異議審查時，專利專責機關應指定未曾審查原案之專利審查人員審查，並作成審定書。」前揭專利法四十三條參照。
㈢對公告期滿授與專利權者，於第三人依前揭專利法第五十四條，或第七十一、七
十二條規定舉發後，專利專責機關始得：「．．．準用第四十二條至第四十四條之一規定。」前揭專利法第七十三條規定參照。
㈣專利專責機關得依「職權」逕行審查者，僅對審定公告中之專利申請案「認有依
職權審查之必要者，應通知申請人限期一個月內答辯，逾期不答辯者，逕予審查。」前揭專利法第四十五條參照。
四、據前揭專利法規定之文意解釋，顯見專利專責機關具有審查權限而得為審查行為之情形，係依「申請」、「提起異議」、始具有審查之權限，故依「申請」專利專責機關始有審查之權限，此為原則，而例外專利專責機關得依職權逕行審查者，明示其一排除其他，僅限於對「審定公告中之專利案」在「有依職權審查之必要」的要件下，始依前揭專利法第四十五條第一項規定有職權審查之權限。因此，專利法就專利專責機構對專利申請案或專利權得為審查之事項，已為列舉規定，除前揭所列事項外，專利法並未保留專利專責機關之審查權限，故既不得為審查即無撤銷專利權之權限，此為當然之理，亦即在前揭所列事項之外者，專利法已排除專利專責機關廢止專利權之權限。改制前行政法院八十三年度判字第一二二三號判例：「合法之授益處分除具有：一、法規有准許廢止之規定；二、原處分機關保留行政處分之廢止權；三、附負擔之行政處分受益人未履行該負擔；四、行政處分所依據之法規或事實事後發生變更致不廢止該處分對公益將有重大危害；五、其他為防止或除去對公益之重大危害等要件之一時，得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止外，基於行政法上之信賴保護原則，行政機關不得任意廢止之。」已明示法律保留原則之意旨。按專利權之撤銷，係涉及對人民權利廢止之行政行為，應受嚴格之依法行政原則所支配。故對依法審定公告期滿之專利權，依專利法對專利專責機構得為審查事項之列舉規定，法既已排除專利專責機構得依職權審查之權限，據「法律保留原則」，專利專責機構即不得依職權審查而作成撤銷專利權之處分。
五、查原處分事實及理由略謂：「專利法第一百零四條『有下列情事之一者，專利專責機構應依職權撤銷其新型專利．．．』本局為專利專責機關，自得依專利法第一百零四條規定對系爭專利提起依職權審查，同時本局依據專利法第一百零五條準用第四十五條．．．，實係維護其權益，必符合行政程序要求之程序措施」，暨原訴願決定理由略謂：「本部所屬智慧財產局為專利專責機關，其認系爭專利有違核准時專利法第九十八條第二項之規定，自得依專利法第一百零四條第一款規定，依職權撤銷其新型專利權，」等語。惟查：
㈠被告雖為專利專責機關，但其審查權限係法律所賦予，非謂其為專利專責機構即
可逾越法之規範而恣意為之，原處分及原訴願決定理由仍未說明被告機關於專利權審定公告期滿後依職權為審查，其「職權」之法律依據何在，顯有理由不備之違法！㈡其次，前揭專利法第一百零四條係被告機關依法審查後得為裁量處分（否准）之
規定，與被告機關是否具有審查權限，係屬二事，不可混為一談，故被告據第一百零四條為其審查依據，乃倒果為因，而有逾越其權限之違法。
㈢給予被告答辯機會，以保障當事人陳訴意見之權益，依「類推適用」之法理亦不
再禁止之列，因此，無論被告機關、或原訴願決定機關係類推適用前揭專利法第四十五條規定，或適用行政程序法第一百零二條規定，本非本件專利撤銷處分之訴願及行政訴訟起訴所指摘違法之處，先與陳明。惟，本件係公告期滿後取得專利權之專利申請案，依前揭專利法所列舉之規定，僅於專利舉發程序中，被告機關始得依法（前揭專利法第七十三條參照）審查，依法並無賦予被告機關依職權審查之規定，而原舉發程序既已撤回，則被告機關之審查權限已失所附麗，自不得再對系爭專利予以審查，故被告機關依職權審查，顯為逾越權限之舉。退而言之，縱認此為法令缺漏，撤銷專利權處分既為剝奪人民權利之處分，按諸首揭憲法規定及判決先例意旨，亦應受依法行政之「法律保留原則」所拘束，應以修法補之而不得任意比附援引，更不得以被告機關為「專利專責機關」一語以代之，以免人民無所適從。
㈣再者，被告以（九一）智專三（二）○四○二四字第○九一三一○○一二九八號
函撤銷第一次處分後，立即為第二次處分，並未依據行政程序法第一百零二條之規定給予原告陳述意見之機會，則原訴願決定機關認為原處分已符合行政程序法第一百零二條之規定，顯然亦於法有違。
㈤另，先前之舉發程序既已撤回，被告已無從依舉發程序而為審查，而專利法並未
賦予被告機關職權審查之權限，則被告機關逕依先前舉發程序所附資料為審查，顯有球員兼裁判之嫌，亦難期被告機關為公正之處分。
㈥據上所述，公告期滿後取得專利權之專利申請案，依前揭專利法之規定被告已無
再為審查之權限，被告憑己意依職權審查撤銷原告專利權之舉，顯已違反首揭依法行政之「法律保留原則」，而損及人民對行政機關之信賴。
乙、被告主張之理由：
一、原告起訴主張取得專利權後，專利專責機關僅限於依舉發申請，始可為審查之行為，依法並無其他事由依職權得逕行審查之權限，且質疑被告引用前揭專利法第一百零五條準用第四十五條之規定依職權審查通知答辯之程序於法不合云云。惟查前揭專利法第一百零四條「有下列情事之一者，專利專責機關應依職權撤銷其新型專利權．．．」，被告為專利專責機關，自得依前揭專利法第一百零四條規定對系爭專利提起依職權審查，同時依據前揭專利法第一百零五條準用第四十五條規定函請專利權人即原告答辯，實係維護其權益，俾符合行政程序要求之程序措施，另由被告八十九年七月公布之「異議、舉發、依職權審查」專利審查基準之依職權審查相關法令、依職權審查之時機、依職權審查之事由及依職權審查之答辯有相當明確說明，故被告對於審定公告後之專利案依前揭專利法第一百零四條規定自可提起依職權審查，並依據前揭專利法第一百零五條準用第四十五條規定函請原告答辯，在程序及實體審查上，被告之處分並無違法之情事，同時亦符合行政程序法之規定。
二、原告於準備程序所提之確認之訴的追加，並不符合行政訴訟法第一百十一條第三項各款之情形，被告亦不同意其追加，合先敘明。何況依行政訴訟法第六條第二項規定，確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於三十日內不為確答者，始得提起之，原告並未踐行該法定程序，其所提之確認之訴難稱合法。且查本件依職權撤銷案之審查人員之一錢利國委員原任職於被告機關，離職後被告為借重其專利審查經驗，即聘任為外審委員繼續幫助被告審查專利案件迄今，其對系爭案自有審查權限。
三、關於原告質疑依職權撤銷案之依據，查前揭專利法第一百零四條「有下列情事之一者，專利專責機關應依職權撤銷其新型專利權．．．」，被告為專利專責機關，系爭專利有違反前揭專利法第九十八條第二項規定情形時，被告自得依前揭專利法第一百零四條規定對系爭專利提起依職權審查。又查依職權撤銷專利權案被告行之有年，如第00000000號專利案即是依職權審查遭撤銷專利權之案例，該專利權人不服被告之處分而提起行政救濟，鈞院以九十一年度訴字第三二九○號判決駁回原告之訴。
理 由
一、本件原告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告於訴狀送達後（訴訟中）以本件原處分作成時，審查人員「錢利國」已離職，並無審查之事務權限，故本件撤銷專利權之行政處分係屬無效為由，追加先位聲明，提起確認原處分無效之訴。查其追加先位聲明所依據之事實，並非新發生，卻係新的請求基礎，並不符合行政訴訟法第一百十一條第三項各款之情形，被告亦不同意其追加，已難准許。何況依行政訴訟法第六條第二項規定，確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於三十日內不為確答者，始得提起之，然原告並未踐行該法定程序，為其所自認。故原告於訴訟中逕行追加提起確認原處分無效之訴，自難稱合法，應予駁回。惟原告所主張審查人員「錢利國」已離職，並無審查權限乙節是否屬實，涉及原處分是否違法問題，本院仍應於審究其備位聲明「訴願決定及原處分均撤銷」時，一併加以調查斟酌。
三、本件系爭專利經被告審查結果，略以依據西元一九九四年九月公開之「TaiwanTechnical Symposium」刊物（下稱引證一）及其參考圖式（下稱引證二）與西元一九九四年五月公開之TSSOP規格封裝技術之產品型錄（下稱引證三）觀之；在引證一圖八Ａ中之TSSOP單墊封裝規格之導線架，亦將導線架兩側中間之二腳位互相連接，其各腳位雖未標示相關名稱，但由引證三第七頁中之TSSOP-8圖式予以對應比較，可知該導線架兩側中間互相連結區域增大，亦可降低焊接接腳的阻抗值，此與系爭專利之技術特徵相同。又由系爭專利說明書中先前技術與系爭專利主要差異，係將導線架內部之源極腳位以導電材質互相連結，此改良部分顯已為引證一、三所揭示，故系爭專利為運用引證一、三既有之技術與知識，其雖係運用在不同型之導線架，仍屬熟習該項技術者所能輕易完成，未能增進功效，不具進步性，有違系爭專利核准時專利法第九十八條第二項之規定，爰依專利法第一百零五條準用第四十五條第一項規定，通知原告限期答辯後，依同法第一百零四條第一款規定，撤銷系爭專利之專利權。原告不服，提起訴願，主張依據專利法第四十五條規定，專利專責機關僅於對「審定公告中之專利案」在「有依職權審查之必要」的要件下，始有依職權審查之權限，而系爭案係業經公告期滿取得新型專利權之專利案，依專利法第一百零五條準用七十二條規定，僅限於第三人有提起舉發時，被告始得依同法第一百零四條規定撤銷其新型專利權，然被告卻於原舉發案經撤回後，逕依職權審查，撤銷系爭案之新型專利權，於法顯有不合，既然被告已逾越法律所賦與之權限，其所持之審查理由自毋庸深究云云。經訴願機關審議結果，以被告為專利專責機關，其認系爭專利有違核准時專利法第九十八條第二項之規定，自得依專利法第一百零四條第一款規定，依職權撤銷其新型專利權，是原告訴稱被告於法並無依職權審查並予撤銷專利權之權限等情，顯有誤解。復查，專利法第一百零五條準用第四十五條第一項之規定，應係指對於「審定公告中之新型專利案」，而專利專責機關認有依職權審查之必要者，通知申請人限期答辯之規定，於被告機關依職權或因舉發人提出舉發，擬撤銷專利權之情況，依前揭專利法規定，如何通知專利權人限期答辯，並未明定，似有法律缺漏之情況，此觀諸專利法第七十三條之規定自明（發明專利舉發案之處理僅準用第四十二條至第四十四條，並未準用第四十五條之規定）。從而，專利法第一百零五條明定準用第四十二條至第四十九條之規定，應係指新型專利異議案件程序上之處理，準用發明專利異議案件之程序規定而言。系爭案係已取得專利權之新型專利案件之撤銷，自無從認為得適用專利法第一百零五條準用四十五條之規定通知專利權人限期答辯；原告訴稱被告依前揭專利法第一百零五條準用第四十五條第一項規定通知其答辯於法不合等語，固屬可採，惟行政程序法業於民國九十年一月一日施行，依該法第一百零二條規定，行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，應給予處分相對人陳述意見之機會；經查被告業於九十年二月十四日以（九○）智專三（二）○四○二四字第○九○一二○一五八五六號函通知原告於文到次日起一個月內提出答辯書，且原告業於同年四月二十四日及同年五月四日分別提出專利答覆書及專利補充答覆書附原處分卷可稽，是被告於原處分程序中已符合行政程序法第一百零二條之規定，以保障原告陳述意見之權益。綜上所述，被告依專利法第一百零四條第一款規定，依職權審查認系爭專利有違專利法第九十八條第二項規定，並依據專利法第一百零五條準用第四十五條第一項規定函請原告限期答辯，雖於程序上適用法條尚有不當，惟其函請原告陳述意見之舉措，已符合行政程序法第一百零二條之規定，揆諸訴願法第七十九條第二項規定，原行政處分所憑理由雖屬不當，但依其他理由認為正當者，應以訴願為無理由。從而，被告機關於函請原告限期答辯後，依法撤銷系爭專利之專利權所為之處分，洵無不合等為由，駁回其訴願。原告猶不服，提起行政訴訟，主張理由及其爭點均如事實欄所載。
四、本院查：㈠按「有下列情事之一者，專利專責機關應依職權撤銷其新型專利權，並限期追繳
證書，無法追回者，應公告證書作廢：一、違反第一百零五條準用第二十七條或第九十七條至第九十九條規定者。」為專利法第一百零四條第一款所明定。所謂「應依職權撤銷」，法條用語並未限定須經第三人舉發，專利專責機關始應依職權撤銷其新型專利權，其文義解釋即係包括：專利專責機關於發現某一已經審查確定而取得之新型專利權有專利法第一百零四條各款所列情事之一者，即應依職權撤銷其新型專利權，並限期追繳其證書。至於專利法第一百零五條準用第七十二條第一項之規定，乃規範各種違法事由之適格舉發人，自無法以此推論僅限於第三人有提起舉發時，被告始得依同法第一百零四條規定撤銷其新型專利權。且基於專利權授予之公益目的（專利法第一條）及參照行政程序法第一百十七條規定意旨，專利專責機關於審查確定而授予專利權後，於職務上發現其授予專利權有違法情事，自得依職權撤銷其授予專利權之行政處分。則本件被告於審理舉發案時發現據以舉發之證據足以證明系爭案不具進步性，有違其核准時專利法第九十八條第二項之規定，嗣雖因舉發人撤回其舉發，乃改依職權撤銷其新型專利權，於法並無不合。原告主張公告期滿後取得之專利權，僅於專利舉發程序中，被告機關始得再依法審查，依法並無賦予被告機關依職權審查之規定，被告憑己意依職權審查而撤銷原告專利權之舉，已違反法律保留原則，而損及人民對行政機關之信賴云云，容有誤會。
㈡又本件依職權撤銷案之審查人員之一錢利國原任職於被告機關，離職後被告為借
重其專利審查經驗，即聘任為外審委員繼續幫助被告審查專利案件迄今，其對系爭案自有審查權限，業經被告機關具狀說明在卷。依被告所提錢利國之離職證明書顯示其係自七十七年十二月一日至九十一年七月二十九日任職於被告機關為約聘專利審查委員，而本件依職權撤銷案，當初係發交錢利國及丙○○兩位委員審查（見原處分卷第一○二、一○六頁），即已獲授權，並不因其於審定時為約聘內審委員或外審委員而受影響，且錢利國係於九十一年二月四日作成審定書稿（見原處分卷末所附「限制閱覽文件」紙袋內放之文稿第一○八頁），被告再據以作成審定書函正本，於九十一年二月二十六日以（九一）智專三（二）○四○二四字第○九一九一○○○○○三號發文（原處分卷第一一六頁），當時錢利國仍在職，本不生無審查權限之問題。至於被告於九十一年八月二十七日以（九一）智專三（二）○四○二四字第○九一三一○○一二九八號函自行撤銷上開審定，同時以（九一）智專三（二）○四○二四字第○九一九一○○○○○七號函重新發出審定書正本（原處分卷第一五四、一五七頁），僅係用以更正原審定書函正本上主文所誤載系爭專利之專利權證書號碼為新型第一五三五七六號（審定書函正本上其餘記載，包括原申請號碼之記載及事實欄上記載之專利權證書號碼，均正確無誤），此有原處分卷第一二一頁及第一五四頁可資對照，並經被告於本院審理時說明在卷，足見被告第二次所為處分並非為實質上之重新審查，自不涉及審查委員有無被授權審查之問題，亦無須再依據行政程序法第一百零二條之規定給予原告陳述意見之機會，被告既係專利專責機關自有更正其審定書函正本上主文誤載事項之事務權限。原告主張原處分之作成，缺乏事務權限及具有重大明顯之瑕疵云云，亦有誤會，不足採信。
五、綜上所述，被告依職權審查後，以系爭案不具進步性，有違其核准時專利法第九十八條第二項之規定，乃撤銷其新型專利權，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告起訴意旨，仍執前詞及個人主觀之見解，請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴，先位聲明部分為不合法，備位聲明部分為無理由，爰依行政訴訟法第二百十八條、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、行政訴訟法條第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 十七 日
臺北高等行政法院 第二庭
審判長 法 官 姜素娥
法 官 陳國成法 官 林文舟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 十七 日
書記官 余淑芬