臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第六四五號
原 告 甲○○訴訟代理人 康玲華律師
張靜怡律師複 代理 人 楊擴舉律師被 告 臺北市政府工務局代 表 人 陳威仁（局長）訴訟代理人 李志坤
乙○右當事人間因建築法事件，原告不服台北市政府中華民國九十一年十二月九日府訴字第０九一二八七二０四００號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告未經申請許可，擅自於台北市○○區○○路二段二０九號四樓頂，以金屬架、鐵皮等材料，搭蓋高度乙層約二‧五公尺，面積約三十平方公尺之構造物，經被告機關審認系爭構造物已違反建築法第二十五條、第八十六條及違章建築處理辦法第二條規定，於民國（下同）九十一年五月一日以北市工建字第０九一五０三九一二００號違建查報拆除函通知原告，應予強制拆除。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：⒈原處分及訴願決定均撤銷。⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：⒈駁回原告之訴。⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭構造物（即原處分施工略圖單斜線部分）究係屬合法建物之修繕行為抑或屬違章建築？㈠原告主張之理由：
⒈按台北市政府取締違建措施規定「民國八十四年一月一日以後新產生違反本
市違建查報作業原則之違章建築，不論地區及違章規模大小，一律查報拆除，‧‧‧」，然依現行實務之作法，倘若八十四年以前即已存在之違建，為既存違建，於不妨礙公共安全之條件下，則不予拆除而僅加以列管處理之。
本件原告早於七十四年間因長子結婚，無資力另購新房居住，方於頂樓搭蓋木屋使用（下稱系爭構造物），故系爭構造物自屬上述之既存違建，而無拆除之必要，合先敘明。
⒉台北市工務局建築管理處查報系爭違建之程序顯有瑕疵：
⑴台北市工務局建築管理處查報員於查報原告之違建時，未經原告同意，擅
自進入系爭建物所在之公寓，並前往頂樓蒐證之情，其查報程序侵害人民之居住自由權，且有構成刑法第三百零六條侵入住居罪之嫌，該處分之作成於程序上顯有瑕疵，應予撤銷。
⑵作成處分之程序，從查報、複查等，均由查報員一手包辦，顯違一般查報違建作成處分之程序，就此部分之瑕疵亦屬重大，該處分應予撤銷。
⒊原處分有違平等原則：
⑴按，行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇，行政程序法第六條定有
明文。此乃行政法上之平等原則，又謂差別待遇禁止原則。系爭建物之所以遭到查報，係因原告拒絕給付所謂之違建狗仔隊勒索兩萬元之請，原告不願屈服於惡勢力之下，故斯有本件查報員違規查報之發生。
⑵系爭應予拆除之金屬架、鐵皮，係為解決長年以來屋頂滲水與造成壁癌之
問題，此乃經過全體住戶之同意，且鄰近的所有公寓頂樓，為解決日曬與漏水之問題均有搭遮雨棚，此乃維護居住品質所必要之設施。故本件認為應該拆除系爭遮雨棚處分，乃違反行程序法第六條禁止差別待遇原則，屬於違法之行政處分。
⑶遮雨棚下的建物本已存在，但因八十七年遭縱火後原告回復原建物，係屬舊建物之修建並非新建，原處分認定顯有違誤。
㈡被告主張之理由：
⒈查原告未經申請許可，擅自於台北市○○區○○路二段二０九號四樓屋頂前
搭蓋金屬架、鐵皮等材料，搭蓋高度乙層約二‧五公尺，面積約三十平方公尺之構造物（即屋頂平台），即屬違章建築，有採證照片附卷可稽。經審認該構造物並非合法建築物之修繕行為，屬增建情形且搭蓋時間在八十四年一月一日以後，與陳述合法老違建存在之事實不符。故九十一年五月一日以北市工建字第０九一五００三九一二００號違建查報拆除函通知原告，應予強制拆除，洵屬有據。
⒉次查依建築法第九條、第二十五條規定，建築物非經申請直轄市、縣（市）
（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除，原告不得以任何理由據以免責，又查被告之查報員於九十一年五月一日開發查報函起至九十一年五月十日送達止，處理過程均符合查報作業原則規定。
理 由
一、按建築法第四條規定：「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」第八條規定：「本法所稱建築物之主要構造，為基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。」第九條規定：「本法所稱建造，係指左列行為：一、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重新建築者。二、增建：於原建築物增加其面積或高度者‧‧‧」第二十五條第一項前段規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」第二十八條第一款規定：「建築執照分左列四種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。」第八十六條第一款規定：「違反第二十五條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續：必要時得強制拆除其建築物。」違章建築處理辦法第二條規定：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」第四條第一項規定：「違章建築查報人員遇有違反建築法規之新建、增建、改建、修建情事時，應立即報告主管建築機關處理，並執行主管建築機關指定辦理之事項。」第六條規定：「依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆。」台北市政府當前取締違建措施壹規定：「違建拆除執行計畫 一、民國八十四年一月一日以後新產生違反本市違建查報作業原則之違章建築，不論地區及違建規模大小，一律查報拆除，並列管加強巡查，對拆後重建及施工中違建，則採現查現拆及移送法辦，以遏止新違建產生。‧‧‧」貳規定：「違建查報作業原則‧‧‧四、違建查報作業原則‧‧‧（三）合法建築物之修繕行為（含修建），暫免查報，但若有新建、增建、改建等情事，或加層、加高、擴大建築面積、增加樓地板面積者，則應以新違建查報拆除。‧‧‧」
二、查原告對於八十四年以後於台北市○○區○○路二段二０九號四樓頂，以金屬架、鐵皮等材料，搭蓋高度乙層約二．五公尺，面積約三十平方公尺之系爭構造物（即原處分施工略圖單斜線部分）乙節，為原告於本院審理時所承認（見本院九十三年一月十五日言詞辯論筆錄），並有照片三幀附卷可稽，足見系爭構造物屬於台北市政府當前取締違建措施所定一律查報拆除之違建。原告雖主張系爭構造物係因舊屋有壁癌問題，每逢颱風或大雨侵襲，屋頂及牆壁即漏水不停，始予以搭蓋云云，然縱原告上開陳述屬實，仍無法阻卻系爭構造物為違章之事實，原告上開主張不足採信。
三、原告復主張被告作成處分之程序，從查報、複查等，均由查報員一手包辦，顯違查報違建作成處分之程序，該處分應予撤銷等語。惟查，被告之查報員於九十一年五月一日開發查報函起至九十一年五月十日送達止，處理過程並未發現有何不符查報作業原則規定，而被告之查報員於前往原告之屋頂拍照取証，尚難認有違法取証之情事，自難認該處分之作成有何瑕疵可言；另原告於九十一年五月十三日向被告機關建築管理處陳情後，該處訂於同年六月六日辦理現場勘查，此有被告機關九十一年五月二十四日北市工建字第０九一五二九一三一００號函可稽，該處現場勘查後再調閱農委會林務局八十三年航空攝影圖後，始以九十一年六月二十六日北市工建查字第０九一六四六二七五００號書函，復知原告仍將依建築法相關規定處理，此亦有該函在卷為憑，顯見被告於原告陳情後，於勘查時仍依法行政，並無違規之情，原告上開主張，仍難採信。
四、原告又主張鄰近的所有公寓頂樓，為解決日曬與漏水之問題均有搭遮雨棚，被告僅作成拆除伊違建之處分，有違平等原則云云。按，行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇，行政程序法第六條固有明文。而所謂正當理由，包括「為保障人民在法律上地位之實質平等，並不限制法律授權主管機關，斟酌具體案件事實上之差異而為合理之不同處遇」（司法院釋字第二一一號解釋參照），然查，原告所指之鄰近公寓頂樓搭遮雨棚一事，是否屬實及如有搭蓋，是否屬於八十四年以後應一律查報拆除之違建等情，因被告機關尚未就具體個案予以判斷，本院自難認定其行政行為有違平等原則，原告上開主張亦難採信。
五、綜上所述，被告機關以系爭構造物為違建查報，並通知原告應予拆除之處分，揆諸首揭規定，並無不合，，訴願決定遞予維持，亦無違誤，均應予維持。原告訴請撤銷為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十三 年 一 月 二十九 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 鄭忠仁
法 官 林育如法 官 侯東昇右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 二十九 日
書記官 江金星