臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第六九五號
原 告 米琪娛樂有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 李成功律師
張振興律師右 一 人複 代理人 黃麗蓉律師被 告 臺北縣政府代 表 人 蘇貞昌縣長）訴訟代理人 乙○○右當事人間因違反電子遊戲場業管理條例事件，原告不服經濟部中華民國九十一年十二月十三日經訴字第○九一○六一二九八八○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告前於九十一年八月二十六日向被告申請於臺北縣永和市○○路○號一樓設立「電子遊藝場」，申請登記營業項目為：Ｊ七○一○一○電子遊藝場業；Ｊ七○一○二○遊樂園業；Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業；Ｉ三○一○三○電子資訊供應服務業；Ｆ五○一○三○飲料店業；Ｆ二○三○一○食品、飲料零售業。案經被告審查，於九十一年九月二日以北府建登字第○九一○三二九二一九號營利事業登記審查通知書函，認其所請營業地點與被告九十年四月二十三日北府城開字第一四五二六六號公告所定：「本縣商業區依電子遊戲場業管理條例申請設立電子遊戲場業時，營業場所應距離國民中、小學、高中、高職、醫院一千公尺以上。」規定不符，請另覓地點經營；又如覓妥適當地點者，其建築物應依建築法規定向被告所屬工務局辦理建物用途為「電子遊戲場」之使用執照等語，檢還原告餘申請書件（抽存申請書及委託書各乙份存檔），而為否准之處分。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：⒈訴願決定及原處分均撤銷，並命被告對原告九十一年八月二十六
日申請營利事業設立登記事件，應作成准予營利事業設立登記之行政處分。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：⒈被告以九十年四月二十三日北府城開字第一四五二六六號公告，
限制臺北縣商業區依電子遊戲場業管理條例申請設立電子遊戲場業時，營業場所應距離國民中、小學、高中、職校、醫院一千公尺以上距離，是否違反憲法所保障人民之工作權及財產權？是否違反法律授權明確性原則？⒉被告否准原告營業設立之申請，是否違反誠實信用原則及信賴保
護原則？㈠原告主張之理由：
⒈人民工作權及財產權，為憲法所保障之權利，違反者均屬無效：
按「人民之生存權、工作權及財產權，應予保障。」為憲法第十五條所明定，且憲法第一百七十一條第一項、第一百七十二條更載「法律與憲法抵觸者無效。」、「命令與憲法或法律抵觸者無效。」而法令之位階，中央法規標準法第十一條規定：「法律不得牴觸憲法，命令不得牴觸憲法或法律，下級機關訂定之命令不得牴觸上級機關之命令。」由此可知，行政成文法中之位階，以憲法效力最高，法律及條約次之，命令又次之，地方自治規章則位於最下層。而無論是法律、條約、命令或是地方自治規章，若與憲法規定相抵觸，侵犯到人民工作權及財產權之保障時，自應認為無效，法載之甚明。
⒉人民營業之自由，為憲法保障之工作權及財產權，關於營業設立之限制，應依法律或依法律明確性授權之命令：
次據憲法第二十三條規定，憲法所列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。且中央法規標準法第五條第二款復規定：「關於人民之權利義務者。」應以法律定之。故凡屬限制人民權利之事項，均應依法律或依法律授權之命令（須符合授權明確性原則）定之，至於職權命令則不得為限制人民權利之依據，司法院釋字第三六七號、第三九○號解釋均示其旨。而人民營業之自由既為憲法上所保障之工作權及財產權；因此有關營業許可之條件，營業應遵守之義務及違反義務應受之制裁，依憲法第二十三條規定，均應以法律定之，且其內容更須符合該條規定之要件。若其限制，於性質上得由法律授權以命令補充理由規定時，授權之目的、內容及範圍應具體明確，始得據以發布命令，此觀釋字五一四號解釋意旨載：「人民營業之自由為憲法上工作權及財產權所保障。有關營業許可之條件，營業應遵守之義務及違反義務應受之制裁，依憲法第二十三條規定，均應以法律定之，其內容更須符合該條規定之要件。若其限制，於性質上得由法律授權以命令補充規定時，授權之目的、內容及範圍應具體明確，始得據以發布命令，迭經本院解釋在案。教育部中華民國八十一年三月十一日台（八一）參字第一二五○○號令修正發布之遊藝場業輔導管理規則．．．惟該規則第十三條第十二款關於電動玩具業不得容許未滿十八歲之兒童及少年進入其營業場所之規定，第十七條第三項關於違反第十三條第十二款規定者，撤銷其許可之規定，涉及人民工作權及財產權之限制，自應符合首開憲法意旨。
相關之事項已制定法律加以規範者，主管機關尤不得沿用其未獲法律授權所發布之命令。前述管理規則之上開規定，有違憲法第二十三條之法律保留原則，應不予援用。」益明。
⒊被告之公告，違反憲法意旨，侵犯人民之工作權及財產權，應屬無效：
查訴願決定書引被告代表之陳述及該部商業司代表之陳述，認為被告衡酌該縣境內電子遊戲場業之經營型態經營等情，故被告於九十年四月二十三日依電子遊戲場業管理條例第八條第一款及都市計畫法第六條、第三十九條暨都市計畫法臺灣省施行細則第十七條第九款之規定，以北府城開字第一四五二六六號公告，該縣商業區依電子遊戲場業管理條例申請設立電子遊戲場業時，營業場所應距離國中、小學、高中、高職、醫院一千公尺以上，揆諸前開法條及說明，係有法律授權依據云云，且與電子遊戲場業管理條例第九條尚無牴觸，應屬合法有效，自有拘束人民之效力，故被告駁回原告營利事業設立之申請，尚無不合云云，實有嚴重違法。蓋：
⑴被告之系爭公告，並非法律合法授權：
查電子遊戲場業之營業場所，應與學校、醫院等之距離，電子遊戲場業管理條例第九條已有特別規定，此乃限制人民、權利事項，應以法律定之所當然。鑑於同條例第九條已就營業距離明確做規定，且該條並無授權縣市政府得自行以命令另計距離限制營業登記之規定，依據「特別法優於普通法之原則」，同法第八條第一款所指符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定，應指除了第九條以外，營業場所應符合各該法律之規定。而非指各縣市政府得恣意援引第八條第一款，以都市計畫法為理由，自行任意擴張電子遊戲場業營業場所應與學校、醫院之距離，違反第九條法律並無授權之意旨，侵犯到人民憲法保障之工作權及財產權。
⑵被告之系爭公告，違反憲法對人民權利限制事項，應依法律授權符合明確性原則之規定：
按人民設立營業登記，為憲法所保障之工作權及財產權，依據前揭釋字意旨，限制人民在一定範圍不准營利事業設立，自需以法律或或依法律授權符合明確性原則之命令始得為之。如前述，電子遊戲場業管理條例第九條已就營業場所，應與學校、醫院距離五十公尺以上做特別規定，被告違法援引同法第八條第一款，以都市計畫法為由，自行公告營業場所應距離一千公尺以上之距離；而其所引之都市計畫法第六條、第三十九條或都市計畫法臺灣省施行細則第十七條第一項第九款，均無任何就營業場所應距離學校、醫院何適當距離之明確性法律授權，造成被告得恣意公告，超過電子遊戲場業管理條例第九條規定五十公尺達二十倍之一千公尺距離，嚴重限制人民營業設立之自由，違反憲法對人民權利之限制，應符合法律授權明確性原則之意旨，侵害人民工作權及財產權，已甚明確！⒋被告否准之處分，違反誠實信用原則及信賴保護原則：
⑴查行政機關依法行政，應符合行政法上「誠實信用原則」及「信賴保護原則
」，此二適用原則，最高行政法院各於五十二年判字第三四五號判例、八十八年判字三九二號判例及八十三年判字第一二二三號判例、八十三年判字第一五一號判例明示斯旨。
⑵經查原告係於八十八年三月十日即向經濟部取得設立登記，設於臺北縣永和
市○○路○號一樓「商業區」建物內，登記所營事業為Ｊ七○一○一○「電子遊藝場業」，合法取得「公司執照」之公司。被告亦同意原告於所設之地址經營所營事業，並於九十一年八月對原告開徵營業稅查核課徵核定稅額，及於九十一年八月以「電子遊戲機」業別，對原告開徵娛樂稅，原告並依法繳納在案，此有被告稅捐稽徵處於原告所設營業地址，開具之「營業稅查核課徵核定稅額繳款書」及「九十一年八月份娛樂稅核定稅額繳款書」可證。
由被告業已依法對原告課徵「營業稅」及依「電子遊戲機」業別，對原告課徵「娛樂稅」觀之，被告已讓原告信賴其同意原告營利事業之成立，並依其開具之單據課稅。惟其竟對原告九十一年八月二十六日依法申請之營利事業設立申請，以違法之公告為由，而為否准之處分，其明顯違背行政法上之行政處分應符合之「誠實信用原則」及「信賴保護原則」，其否准原告營業設立申請處分違法不當，彰彰甚明。
⒌末查，原告依據公司執照申請設立營業項目為「電子遊藝場業」，而被告逕以
「電子遊藝場」之申請案件處理，然其稅捐處又以「電子遊戲機」業別，對原告課徵「娛樂稅」，名稱各異致人民無法適從，且各該名稱與建築法第七十三條之適用關係如何，均未見被告明確說明，造成行政處分對人民之不確定性，此亦已違反行政處分應明確性之原則。
⒍基上所陳，被告自行限制營業地址應距離學校醫院一千公尺以上之公告明顯違
憲違法，其否准原告營利事業設立登記申請，顯已不當限制人民之工作權及財產權。至申請營業地址所在固跨越住宅及商業區，惟被告於作成處分時，並無引用不符「土地使用分區」為駁回申請之理由。
㈡被告主張之理由：
⒈申請設立電子遊戲場業時，營業場所應距離國民中、小學、高中、職校、醫院一千公尺以上：
⑴按「電子遊戲場申請設立時，其營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合
都市計劃法及都市土地使用分區管制之規定」電子遊戲場業管理條例第八條第一款定有明文，又按「直轄市及縣（市）（局）政府對於都市計畫範圍內之土地，得限制其使用人為妨礙都市計畫之使用」「對於都市計畫各使用區‥‥之使用，省（市）政府得依據地方實際情況，於本法施行細則中作必要之規定。」都市計畫法第六條、第三十九條定有明文。又按「縣（市）政府認為有礙商業之發展或妨礙公共安全及衛生，並經公告限制之建築物及土地之使用」為都市計畫法臺灣省施行細則第十七條第九款定有明文，再者「關於都市計畫及營建事項為縣（市）自治事項」地方制度法第十九條第七款定有明文。
⑵被告衡酌臺北縣境內電子遊戲場之經營型態、設施環境、消費客群及學校、
社區、社會普遍意向等，認為電子遊戲場有妨礙商業之正常發展及妨礙公共安全之虞，爰於九十年四月二十三日依上開規定以北府城開字第一四五二六六號公告，臺北縣商業區依電子遊戲場業管理條例申請設立電子遊戲場業時，營業場所應距離國民中、小學、高中、職校、醫院一千公尺以上距離，係有法令依據。本件原告申請之營業地址，距網溪國小、頂溪國小、永平國中等學校均在一千公尺以內，與規定未合。
⑶按「經營電子遊戲場業，應依公司法或商業登記法辦理公司或商業登記，其
公司組織者，於申請公司設立、遷址登記時，應檢附其營業場所合於第八條第一款及第二款規定之證明文件。前項規定於公司申請增加電子遊戲場業之營業項目變更登記時，亦適用之。」電子遊戲場業管理條例第十條業有明文。又按「查商業之登記，如依其他法律之規定，須辦理他種登記者，實施統一發證，其辦法由行政院定之。」商業登記法第二十條第一項定有明文，又「公司行號辦理營利事業登記需審查稅務、都計、建築、商業等法令規定事項符合後始准予登記」營利事業統一發證辦法第六條定有明文，是以本案原告之營業場所未符前揭距離國民中、小學、高中、職校、醫院一千公尺以上之規定，被告依據前揭規定駁回原告之申請案，核屬依法有據。
⒉建築物使用執照用途為遊藝場，是否涵蓋電子遊戲場用途乙節：
⑴依內政部八十九年三月二十八日台八九內營字第八九八二八八七號說明欄第
三項：「另建築物使用應按使用強度及危險指標分類、分組，附表一未例舉之使用項目，由直轄市、縣（市）主管建築機關依使用類組定義認定之。又建築物原使用執照未登載類組者，應由該管主管建築機關依附表一之類組定義確認其類組，並加註於原使用執照，為建築法第七十三條執行要點第一點及第三點所明定。是依上開附表一認定電子遊戲場業之使用類組歸屬為Ｂ１類組，至建築物原使用執照所載用途為遊藝場，是否涵蓋電子遊戲場業乙節，應由當地主管建築機關就原使用執照之審查核發及上開規定認定核處之」。被告依據上開函示之意旨，對於電子遊戲場之新設應檢附「電子遊戲場」之建築物使用執照，應無不合，原告對上開函示認知顯有錯誤。況本件原告申請營業地址所在，跨越住宅區及商業區，申請案亦違反土地使用分區之規定。
⑵查建築法第七十三條執行要點係於八十五年八月十三日訂定，於該時間點前
核發之使用執照用途為「遊藝場」者，究應屬現今之電子遊戲場（Ｂ類一組）或室內機械遊樂場（Ｄ類一組），應就其檢討標準係以Ｂ類一組或以Ｄ類一組檢討而訂。
⑶原告稱：按人民設立營業登記，為憲法所保障之工作權及財產權，依據前揭
釋字意旨，限制人民在一定範圍不准營利事業設立，自需以法律或依法律授權符合明確性原則之命令始得為之。如前述，電子遊藝場業管理條例第九條已就營業場所，應與學校、醫院距離五十公尺以上做特別規定，被告違法援引同法第八條第一款，以都市計畫法為由，自行公告營業場所應距離一千公尺以上之距離其所引之都市計畫法第六條、第三十九條或都市計畫法臺灣省施行細則第十七條第一項第九款，均無任何就營業場所應距離學校、醫院何適當距離之明確性法律授權，造成被告得恣意公告，超過電子遊戲場業管理條例第九條規定五十公尺達二十倍之一千公尺距離，嚴重限制人民營業設立之自由云云，按「電子遊戲場申請設立時，其營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定」電子遊戲場業管理條例第八條第一款定有明文，又按「直轄市及縣（市）（局）政府對於都市計畫範圍內之土地，得限制其使用人為妨礙都市計劃之使用」「對於都市計畫各使用區．．．之使用，省（市）政府得依據地方實際情況，於本法施行細則中作必要之規定。」都市計畫法第六條、第三十九條定有明文。又按「縣（市）政府認為有礙商業之發展妨礙公共安全及衛生，並經公告限制之建築物及土地之使用」為都市計畫法臺灣省施行細則第十七條第九款定有明文，再者「關於都市計畫及營建事項為縣（市）自治事項」地方制度法第十九條第七款定有明文。
⒊綜上所述，被告對原告所為處分，於法並無不當，原告所訴無理由，謹請依法駁回其訴訟。
理 由
一、按「電子遊戲場申請設立時，其營業場所應符合下列規定：一、營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用分區管制之規定。」「電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院五十公尺以上。」電子遊戲場業管理條例第八條第一款、第九條第一項分別定有明文。次按「直轄市及縣（市）政府對於都市計畫範圍內之土地，得限制其使用人為妨礙都市計畫之使用。」「對於都市計畫各使用區及特定專用區內土地及建築物之使用，．．．省（市）政府得依據地方實際情況，於本法施行細則中作必要之規定。」都市計畫法第六條、第三十九條定有明文，又按「商業區為促進商業發展而劃定，不得為下列建築物及土地之使用：．．．九、其他經縣（市）政府認為有礙商業之發展或妨礙公共安全及衛生，並經公告限制之建築物及土地之使用。」都市計畫法臺灣省施行細則第十七條第九款定有明文，再者「關於都市計畫及營建事項為縣（市）自治事項。」地方制度法第十九條第七款定有明文。又被告九十年四月二十三日以九十北府城開字第一四五二六六號公告：「主旨：公告本縣商業區申請設立電子遊戲場業，應距離國小、國中、高中、高職及醫院一千公尺以上，以維商業正常發展及公共、社會安全與環境安寧。」
二、本件原告於九十一年八月二十六日向被告申請於臺北縣永和市○○路○號一樓設立「電子遊藝場」，申請登記營業項目為：Ｊ七○一○一○電子遊藝場業；Ｊ七○一○二○遊樂園業；Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業；Ｉ三○一○三○電子資訊供應服務業；Ｆ五○一○三○飲料店業；Ｆ二○三○一○食品、飲料零售業。案經被告審查，於九十一年九月二日以北府建登字第○九一○三二九二一九號營利事業登記審查通知書函，認其所請營業地點與被告九十年四月二十三日北府城開字第一四五二六六號公告所定：「本縣商業區依電子遊戲場業管理條例申請設立電子遊戲場業時，營業場所應距離國民中、小學、高中、高職、醫院一千公尺以上。」規定不符，請另覓地點經營；又如覓妥適當地點者，其建築物應依建築法規定向被告所屬工務局辦理建物用途為「電子遊戲場」之使用執照等語，檢還原告餘申請書件（抽存申請書及委託書各乙份存檔），而為否准之處分。原告不服，提起訴願，遭決定駁回等情，有營利事業設立登記申請書、審查表、變更使用執照、被告九十一年九月二日北府建登字第○九一○三二九二一九號營利事業登記審查通知書、訴願決定書等附卷可稽，堪認屬實。
三、原告不服訴願決定，提起本件行政訴訟，起訴意旨略以：限制人民在一定範圍不准營利事業設立，自需以法律或依法律授權符合明確性原則之命令始得為之。電子遊戲場業管理條例第九條已就營業場所，應與學校、醫院距離五十公尺以上做特別規定，被告違法援引同法第八條第一款，以都市計畫法為由，自行公告營業場所應距離一千公尺以上之距離；而其所引之都市計畫法第六條、第三十九條或都市計畫法臺灣省施行細則第十七條第一項第九款，均無任何就營業場所應距離學校、醫院何適當距離之明確性法律授權，造成被告得恣意公告，超過電子遊戲場業管理條例第九條規定五十公尺達二十倍之一千公尺距離，嚴重限制人民營業設立之自由，違反憲法對人民權利之限制，應符合法律授權明確性原則之意旨，侵害人民工作權及財產權，被告之公告，違反憲法意旨，應屬無效；又原告係合法取得「公司執照」之公司，被告並於九十一年八月對原告開徵營業稅及於九十一年八月以「電子遊戲機」業別，對原告開徵娛樂稅，原告並依法繳納稅捐在案，有「營業稅查核課徵核定稅額繳款書」及「娛樂稅核定稅額繳款書」可證。被告業已依法對原告課徵「營業稅」及「娛樂稅」觀之，被告已讓原告信賴其同意原告營利事業之成立，並依其開具之單據課稅。惟其竟對原告九十一年八月二十六日依法申請之營利事業設立申請，以違法之公告為由，而為否准之處分，其明顯違背行政法上之行政處分應符合之「誠實信用原則」及「信賴保護原則」；又原告依據公司執照申請設立營業項目為「電子遊藝場業」，而被告逕以「電子遊藝場」之申請案件處理，然其稅捐處又以「電子遊戲機」業別，對原告課徵「娛樂稅」，名稱各異致人民無法適從，且各該名稱與建築法第七十三條之適用關係如何，均未見被告明確說明，造成行政處分對人民之不確定性，違反行政處分應明確性之原則等情。
四、查被告九十年四月二十三日九十北府城開字第一四五二六六號公告之授權依據係電子遊戲場業管理條例第八條第一款及都市計畫法臺灣省施行細則第十七條第九款，而都市計畫法臺灣省施行細則第十七條第九款之授權依據則係都市計劃法第六條及第三十九條規定，法律授權明確且未逾越授權之範圍；至於電子遊戲場業管理條例第九條第一項雖規定營業場所僅須距離學校醫院五十公尺以上，惟該距離之限制係屬全國性最低基準之規範，且該距離限制本應屬於土地分區使用管制之範疇，故電子遊戲場業管理條例第九條第一項之規定並非絕對，只是一基本規範之宣示，各地方政府仍得視當地實際情況作必要之調整或訂定較高之標準。本件被告考量其轄內自八十八年迄今查獲電子遊戲（藝）場業涉及賭博案高達五十八家，又因少年進入把玩限制級電子遊戲場經被告依少年福利法勒令歇業亦達有七家，是以電子遊戲場業於被告轄區已衍生社會治安問題，被告衡酌縣內電子遊戲場之經營型態、設施環境、消費客群及學校、社區、社會普遍意向等，為避免電子遊戲場之設立有妨礙縣內商業正常發展及妨礙公共、社會安全與環境安寧，爰於九十年四月二十三日依上開規定以北府城開字第一四五二六六號公告，如欲在被告商業區申請設立電子遊戲場業，其營業場所應距離國民中、小學、高中、職校、醫院一千公尺以上，與電子遊戲場業管理條例第九條第一項規定尚無牴觸，且有法律之授權依據，與法律授權明確性原則無違，亦未違反憲法第二十三規定，自有拘束人民之效力；原告主張被告之公告，並無法律明確授權，違反憲法意旨，應屬無效云云；尚非可採。
五、次按「經營電子遊戲場業，應依公司法或商業登記法辦理公司或商業登記，其公司組織者，於申請公司設立、遷址登記時，應檢附其營業場所合於第八條第一款及第二款規定之證明文件。前項規定於公司申請增加電子遊戲場業之營業項目變更登記時，亦適用之。」電子遊戲場業管理條例第十條業有明文。又按「商業之登記，如依其他法律之規定，須辦理他種登記者，應實施統一發證，其辦法由行政院定之。」商業登記法第二十條第一項定有明文（商業登記法第二十條雖於九十一年二月六日修正時刪除，惟該修正條文之生效日期由行政院定之，目前行政院尚未定生效日期，故商業登記法第二十條目前仍屬有效施行之法律），又「公司行號辦理營利事業登記需審查稅務、都計、建築、商業等法令規定事項符合後始准予登記」營利事業統一發證辦法第六條定有明文。而原告申請營業之地址，係跨越住宅與商業區，且距網溪國小、頂溪國小、永平國中等學校均在一千公尺以內，此為兩造所不爭，並有變更使用執照、地籍圖謄本、永和都市計畫案計畫書等附卷可稽；是被告以本件原告之營業場所未符前揭距離國民中、小學、高中、職校、醫院一千公尺以上之規定，依據前揭規定駁回原告之申請案，核屬依法有據。
六、原告另主張被告業於九十一年八月對原告開徵營業稅及娛樂稅，原告並依法繳納稅捐在案，有「營業稅查核課徵核定稅額繳款書」及「娛樂稅核定稅額繳款書」可證，被告已讓原告信賴其同意原告營利事業之成立，並依其開具之單據課稅。惟其竟否准原告申請，明顯違背「誠實信用原則」及「信賴保護原則」云云；惟查營業稅及娛樂稅等稅捐之課徵，係考量有無營業之事實，而非以營業經合法登記或經許可為要件；易言之，稅捐之課徵與是否准予營業登記，係屬二事，不得主張經課稅後即應准營業登記，是原告謂被告既對於原告課徵營業稅與娛樂稅，竟否准營業登記之申請，違反誠實信用與信賴保護原則，尚屬誤解。
七、原告復主張原告依據公司執照申請設立營業項目為「電子遊藝場業」，而被告逕以「電子遊藝場」之申請案件處理，然其稅捐處又以「電子遊戲機」業別，對原告課徵「娛樂稅」，名稱各異致人民無法適從，且各該名稱與建築法第七十三條之適用關係如何，均未見被告明確說明，造成行政處分對人民之不確定性，違反行政處分應明確性之原則云云；查原告所稱之「電子遊藝場業」係已廢止之「電子遊藝場業輔導管理規則」之舊稱，但「電子遊戲場業管理條例」業於八十九年二月三日公佈施行，經濟部亦配合於八十九年六月八日以經（八九）商字第八九二０九二０九三二九號公告，將公司行號營業項目代碼J701010修正為「電子遊戲場業：依電子遊戲場業管理條例規定，指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業」；是原告於九十一年八月二十六日申請營業事業設立登記時，公司行號營業項目代碼J701010為「電子遊戲場業」，已無原告所稱之「電子遊藝場」雖原告於設立登記申請書上填載J701010之營業項目代碼，內容誤植為「電子遊藝場」，被告機關仍依「電子遊戲場業」相關規範審查原告營利事業登記之申請，尚無不合。至建築物使用執照用途為遊藝場，是否涵蓋電子遊戲場用途乙節：依內政部八十九年三月二十八日台八九內營字第八九八二八八七號函釋：「另建築物使用應按使用強度及危險指標分類、分組，附表一未例舉之使用項目，由直轄市、縣（市）主管建築機關依使用類組定義認定之。又建築物原使用執照未登載類組者，應由該管主管建築機關依附表一之類組定義確認其類組，並加註於原使用執照，為建築法第七十三條執行要點第一點及第三點所明定。是依上開附表一認定電子遊戲場業之使用類組歸屬為Ｂ１類組，至建築物原使用執照所載用途為遊藝場，是否涵蓋電子遊戲場業乙節，應由當地主管建築機關就原使用執照之審查核發及上開規定認定核處之」。上揭函釋與法並無違背，自可適用。被告依據上開函示之意旨，對於電子遊戲場之新設應檢附「電子遊戲場」之建築物使用執照，應無不合，本件原告申請未能檢附符合規定之建築物使用執照，被告於原處分函中記載「‥‥其建築物應依建築法規定向本府工務局辦理建物用途為電子遊戲場之使用執照」等語；被告就此理由固未於原處分函內詳載，惟本件既經訴願程序，依行政程序法第一百一十四條第二項規定，原處分機關得於訴願程序終結前補正之；茲據原處分機關於訴願程序中就此理由，已於訴願答辯書中詳予補正記載，有其訴願答辯書附訴願卷宗可稽。原告既未能檢附符合規定之建築物使用執照，被告併以該理由駁回原告之申請案，亦無違誤。另被告主張原告申請營業地址所在，跨越住宅區及商業區，申請案亦違反土地使用分區之規定乙節；因被告於原處分函內並未提及原告申請案違反土地使用分區規定，復未於訴願程序中補正該項理由，自不得逕於訴訟程序中提出，附此敘明。
八、綜上所述，原告申請經營電子遊戲場業之營業地點距離國民中、小學未達一千公尺以上，且未能檢附符合規定之建築物使用執照，經被告審查後，於九十年十一月六日以北府建登字第０九０三九一五九三號營利事業登記審查通知書函，否准原告之申請，經核並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告仍執前詞，訴請撤銷，並請求被告應作成准予原告為營利事業設立登記之處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十六 日
臺北高等行政法院 第六庭
審判長 法 官 林樹埔
法 官 胡方新法 官 曹瑞卿右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十六 日
書記官 吳芳靜