臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第七二六號
原 告 詹玉龍即亞洲牛資訊企業社被 告 臺北市政府工務局代 表 人 陳威仁（局長）訴訟代理人 甲○○
丙○○乙○○右當事人間因建築法事件，原告不服臺北市政府中華民國九十一年十二月十八日府訴字第０九一二八七二九六００號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：臺北市○○區○○路三段一一三號一樓建築物，位於住宅區，領有被告機關核發之六七使字第一二０三號使用執照，原核准用途為「店舖」，原告於九十年五月二十四日經臺北市政府核准在該址開設「亞洲牛資訊企業社」，核准登記之營業項目為：⒈資訊軟體服務業⒉資料處理服務業⒊事務性機器設備零售業⒋食品、飲料零售業。嗣臺北市政府警察局文山第一分局木新派出所於九十一年五月五日凌晨二時三十分查獲原告有經營以電腦供不特定人士上網擷取電腦資訊及網路軟體遊戲之電腦遊戲業之情事，該分局乃以九十一年五月十日北市警文一分行字第０九一六一一五八七００號函通報臺北市商業管理處處理，臺北市商業管理處於九十一年五月二十一日北市商三字第０九一六一九五九一００號函通報被告機關，被告機關審認有違反建築法第七十三條後段規定情事，依同法第九十條第一項規定，於九十一年五月三十一日北市工建字第０九一五三０二０一００號函處使用人即原告新臺幣（下同）六萬元罰鍰並勒令停止違規使用，原告不服，提起訴願，旋遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：⒈原處分及訴願決定均撤銷。⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：⒈駁回原告之訴。⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：被告機關所為之處分，有無違反「一事不二罰」原則？㈠原告主張之理由：
⒈本件之爭點實係行為同時違反數個行政義務之秩序罰規定時，是否得與併科
？或有「一事不二罰」原則之適用﹖如司法院釋字第三三七號理由書曾略述：「兩者應否併科罰，乃為適用法律之見解及立法上之問題」，揆諸我國過去實務界均認為此時係侵害數行政法益，可以分別依法處罰，然查：我國行政之法制建構於近年來日新蓬勃，立法院方向上無不將行政院之一般法律原則予以落實相關之行政法規中，朝向法治國家依法行政之目標積極努力，是以一事不二罰原則在今日學理上已被提升為法治國家之基本原則，成為憲法之理念，故今日學者通說及實務之見解亦多趨向認為，當同一行為同時觸犯數個法律，亦即法條競合，處罰之性質相同時，亦即兩個處罰均為行政秩序罰時，應採吸收主義。按行政罰雖未有類似刑法總則之統一規定來拘束其適用，惟其屬行政行為之一種，仍應遵守依法行政原則及憲法比例原則，人民權利最小侵害原則，故除非法律明文排除「一事不二罰」原則，或對一違法行為可同時採數量罰則外，不可因人民違反行政義務之一行為而遭數次處罰，此為我國行政法學者之通說。
⒉況查，實務上如最高行政法院（八十九年七月一日改制前為行政法院，下同
）八十年第二四九三號判決：「有法條競合之情形時，應視其實際清形，由該條規定中從擇其一條科處，不得兩條併用，與走私行為人雙重處罰」，單一行為同時違反數個法條，而構成法條競合時，從一重處罰乃法理之當然，亦均著有明例可稽。再查外國立法例：如德國行政秩序罰法第十九條規定：「同一行為觸犯規定得科處罰緩之數法律或數次觸犯同一法律時，則僅處罰一罰鍰（Ⅰ）。觸犯數法律時，依規定罰鍰最高金額之法律處罰之。但其他法律規定之從罰，仍得宣告之（Ⅱ）」，足見「一事不二罰原則」已被提升為法治國家之基本原則。
⒊本件原告先依商業登記法被科處罰款在前；孰料，又奉接行政機關認定原告
之上開同一行為，係違反建築物法第七十三條規定，爰依同法第九十條第一項規定處六萬元罰鍰之行政處分，觀前後二次行政處罰之性質相同，原告同一行為觸犯規定得科以處行政罰之數法律時，按前揭一事不二罰原則，則僅應受一次之處罰，此雙重處罰之禁止，實為法治國家之基本原則，基此，原行政處分及訴願之決定，應有違反一事不二罰原則甚明。
⒋參照行政程序法第一一七條規定，本件行政處分與訴願決定既有如前之不當，自應撤銷該確定處分。
㈡被告主張之理由：
⒈按建築法第七十三條規定：「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電或
申請營業登記及使用；非經領得變更使用執照，不得變更其使用。」第九十條規定：「違反第七十三條後段規定，擅自變更使用者，處建築物所有權人或使用人新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令停止使用。得以補辦手續者，令其限期補辦手續，不停止使用或逾期不補辦者得連續處罰。‧‧‧」經濟部八十七年十二月十五日經商字第八七二三○一八九號函釋：「主旨：檢送本部『研商電子遊戲機之主機板與框體查驗貼證實施要點及電視遊樂器或電腦附設投幣裝置營業如何登記管理』會議紀錄乙份，請查照。六、會議決議‧‧‧（二）討論提案－有關業者利用電視遊樂器或電腦（磁碟、硬碟、光碟或網際網路）附設投幣裝置，從事營業行為，應歸屬於何種行業？如何管理案：一、上列營業型態，均非屬電子遊藝場業。二、以電腦使用網際網路之相關軟體及資料提供消費者，以電腦裝置磁碟片、硬碟、光碟片內儲存軟體資料供人遊戲‧‧‧等方式或類似方式，收取費用之營業行為，應輔導業者，依公司行號營業項目代碼表登記為J0000000其他娛樂業‧‧‧」經濟部商業司八十九年四月二十七日經商七字第八九二○七四八一號函釋：「主旨：關於所詢電子遊戲機疑義，復如說明，請查照。說明‧‧‧二、有關業者利用下列設備裝置從事行為，應登記公司行號營業項目代碼J0000000其他娛樂業‧‧‧（一）利用電視遊樂器裝置，提供卡匣供人操作娛樂。（二）利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂。（三）利用電腦網際網路擷取遊戲供人遊戲。‧‧‧」經濟部九十年三月二十日經商字第０九００二０五二一一０號公告：「‧‧‧說明‧‧‧二、按現行網路咖啡經營業務，係依實際經營內容，分別登記有飲料店、電子資訊供應服務業及其他娛樂業（須具體訂明），針對上開事項，本部商業司曾於八十九年十一月三日邀集各縣市政府相關單位及業者，共同研商網路咖啡業應如何定位及究應歸類於資訊服務業或是娛樂業項下，最後決議增列『資訊休閒服務業』，‧‧‧三、參照行政院主計處中華民國行業標準分類，小類『９００休閒服務業』，凡從事綜合遊樂園、視聽及視唱中心、特殊娛樂場所、電子遊戲場業等經營及其他休閒服務之行業均屬之。本案『資訊休閒服務業』擬比照前揭主計處行業標準分類之精神，將其歸類於娛樂業項下範疇。此外，將現行『Ｊ７９９９９０其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放ＣＤ、ＶＣＤ供人聽音樂及觀賞影片）』整併歸屬於『Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業』，其定義內容為『提供場所及電腦設備採收費方式供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。』」經濟部九十年十二月二十八日經商字第０九００二二八四八００號公告：「公司行號營業項目代碼表增修代碼內容‧‧‧４．Ｊ七０一０七０資訊休閒業（原為資訊休閒服務業），提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。
⒉查系爭建築物領有被告核發六七使字第一二０三號使用執照，使用分區為住
宅區，核准用途為「店舖」。惟未經辦理變更使用執照，原告擅自違規使用經營資訊休閒服務業，案經目的事業主管機關即臺北市商業管理處於以九十一年五月二十一日北市商三字第０九一六一九五九一００號函查告在案，被告審認有違反建築法第七十三條後段規定情事，依同法第九十條第一項規定，於九十一年五月三十一日以北市工建字第０九一五三０二０一００號函函處使用人即原告六萬元罰鍰並勒令停止違規使用。
⒊按公司行號以電腦裝置磁片硬碟、光碟片儲存軟體資料供人遊戲等方式或類
似方式之業務，其營業項目應列為「其他娛樂業」已如前述。次查原告實際所營並經目的事業主管機關即臺北市商業管理處主政認定為資訊休閒服務業，核與使用執照所載建築物用途為「店舖」，分屬不同類組。按建築法第七十三條執行要點規定，原告實際從事之資訊休閒業屬商業類第一組（Ｂ－１）為「供娛樂消費，處封閉或半封閉之場所」，而「店舖」屬辦公、服務類第三組（Ｇ－３）為「供商談、接洽、處理一般事務或一般門診、零售、日常服務之場所」，故本案跨類組使用俱為事實。另據內政部八十八年七月十六日臺八八內營字第八八七三八六九號函釋說明（一）決議：「⒈按建築法第七十三條執行要點係將建築物用途依使用強度及危險指標分為九類二十四組，是建築物用途如有擅自跨類組變更，始違反建築法第七十三條後段規定，而依同法第九十條第一項規定處罰‧‧‧」在案。揆諸首揭規定，被告依建築法第九十條第一項規定，於九十一年五月三十一日以北市工建字第０九一五三０二０一００號函處使用人即原告罰鍰並勒令停止違規使用並無違誤。
⒋有關原告起訴所主張之理由，被告認為：
⑴按司法院大法官會議解釋第五０三號指出納稅人之行為如同時違反租稅義
務，符合「漏稅罰」及「行為罰」之處罰要件，除處罰之性質與種類不同，必須採取不同之處罰方法或手段，以達行政目的外；不得重複處罰之釋示，明示「一事不二罰」之行政法原理原則，又「一事不二罰」之原理原則，係指行為人之單一違法行為違反數個法律或行政法上義務，即不得以單一行為而給予兩項以上之處罰而言。另依行政罰法草案第二十三條規定「一行為違反數個行政法上義務規定而處罰鍰者」，立法意旨在針對單一行為違反數個行政法規定之義務，而應處以罰鍰之法律效果；至「數個行為違反數個行政法上義務規定者，應分別處罰」，自屬當然，此為行政罰法草案第二十四條所規定。
⑵原告經營核准登記範圍以外之「資訊休閒服務業」行為，係由主管機關即
臺北市商業管理處查獲原告於系爭建築物核准營業項目為：１資訊軟體服務業２資料處理服務業３食品、飲料零售業４事務性機器設備零售業等業務，惟於該址卻有經營資訊休閒服務業之商業行為事實，遂由主管機關即臺北市商業管理處以原告違反商業登記法第八條第三項，依同法第三十三條第一項之規定處罰，此乃係處罰行為人經營登記以外業務之違章行為；另原告既經營登記範圍以外之業務，其使用之建築物自應依實際營業型態申請變更建築物使用執照，惟原告有建築法第七十三條後段規定「未經許可擅自變更使用執照用途」之行為事實，由被告依同法第九十條第一項規定處罰其未維護建築物合法使用之行為，顯見二者所指之違法行為並非相同，處罰之「行為、要件、依據及目的」均不相同，不生一事數罰之問題（九十一年度各級行政法院行政訴訟法律座談會決議參照），故應分別依主管法令之規定予以裁罰，此亦為行政罰法草案第二十四條立法舉例說明在案。
⒌末查行政機關對人民不履行行政法上義務時，迫其履行義務或督促使其與履
行義務同一狀態，所採取之方式與程度，均應符合比例原則，於能實現義務之方法中選擇對義務人侵害最小之方法實施之，不得逾必要之程度，此為行政程序法第七條所明定，故於適用建築法第九十條規定予以處分時，自宜參酌。按系爭建築物違反建築法第七十三條後段規定情事，依法自適用建築法第九十條規定予以處分。為阻遏系爭建築物繼續供違規使用，暨貫徹前揭法律規定並保護公益及考量該建築物之違法使用狀態與嚴重程度，被告依建築法第九十條第一項規定，按其所營事業獲利程度及影響層面所為之罰鍰額度，核與比例原則相符，且為最低限額，併予敘明。
理 由
一、按建築法第七十三條規定：「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電、或申請營業登記及使用；非經領得變更使用執照，不得變更其使用。」第九十條規定：「違反第七十三條後段規定擅自變更使用者，處建築物所有權人或使用人新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令停止使用。得以補辦手續者，令其限期補辦手續，不停止使用或逾期不補辦者得連續處罰。前項擅自變更使用之建築物，有第五十八條所定各款情事之一者，停止供水、供電或封閉、強制拆除。」經濟部九十年三月二十日經商字第０九００二０五二一一０號公告：「‧‧‧說明‧‧‧二、按現行網路咖啡經營業務．係依實際經營之內容，分別登記有飲料店、電子資訊供應服務業及其他娛樂業（須具體訂明），針對上開事項，本部商業司曾於八十九年十一月三日邀集各縣市政府相關單位及業者，共同研商網路咖啡業應如何定位及究應歸類於資訊服務業或是娛樂業項下，最後決議增列『資訊休閒服務業』，‧‧‧三、參照行政院主計處中華民國行業標準分類，小類『９００休閒服務業』，凡從事綜合遊樂園、視聽及視唱中心、特殊娛樂場所、電子遊戲場業等經營及其他休閒服務之行業均屬之。本案『資訊休閒服務業』擬比照前揭主計處行業標準分類之精神，將其歸類於娛樂業項下範疇。此外．將現行『Ｊ７９９９９０其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放ＣＤ、ＶＣＤ供人聽音樂及觀賞影片）』整併歸屬於『Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業』，其定義內容為『提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用」。
經濟部九十年十二月二十八日經商字第０九００二二八四八００號公告：「公司行號營業項目代碼表增修代碼內容‧‧‧４．Ｊ七０一０七０資訊休閒業（原為資訊休閒服務業），提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。」
二、查原告經營之「亞洲牛資訊企業社」於九十一年五月五日淩晨二時三十分，經台北市政府警察局文山第一分局木新派出所臨檢時，查獲其於系爭建築物經營提供特定場所及電腦資訊設備，供不特定人上網從事遊戲娛樂、網路交誼等，此有經現場負責人陳景明簽名並按捺指印之台北市政府警察局文山第一分局木新派出所臨檢紀錄表影本乙份附卷可稽，原告對此事實亦不爭執，惟主張其店內並無使用網際網路資源擷取遊戲資料云云，然並未提出具體舉證以實其說，其主張自難採信。
三、按原告所經營利用網際網路及下載遊戲，供不特定人士娛樂之行業，其經營型態依前揭經濟部九十年三月二十日經商字第０九００二０五二一一０號公告，係歸屬於「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」（經濟部九十年十二月二十八日經商字第０九００二二八四八００號公告將該行業修改為「Ｊ七０一０七０資訊休閒業」），而查系爭建物核准用途為「店鋪」，依建築法第七十三條執行要點之附表「建築物使用分類」規定，係屬Ｇ類第三組，為供一般門診、零售、日常服務之場所，而原告於該址經營資訊休閒業，則係屬Ｂ類第一組之供娛樂消費，處封閉或半封閉之場所，二者分屬不同類別及組別，是原告未經申請領得變更使用執照，即擅自跨類跨組違規使用為歸屬為Ｂ類第一組之資訊休閒業，有違建築法第七十三條之規定甚明。
四、原告又主張其前已因同一事實，被依商業登記法科處罰鍰，如又以違反建築物法第七十三條規定，依同法第九十條第一項規定處六萬元罰鍰，有違一事不二罰原則等語。然按「一事不二罰」者，係指行為人之單一違法行為違反數個法律或行政法上義務，即不得以單一行為而給予兩項以上之處罰而言。因此如有數個行為違反數個行政法上義務規定時，自應分別處罰。查原告經營之「亞洲牛資訊企業社」核准營業項目為：１資訊軟體服務業２資料處理服務業３食品、飲料零售業４事務性機器設備零售業等業務，惟原告卻於該址經營資訊休閒服務業，主管機關即臺北市商業管理處以原告違反商業登記法第八條第三項，依同法第三十三條第一項之規定處罰，此乃係處罰行為人經營登記以外業務之違章行為；另原告既經營登記範圍以外之業務，其使用之建築物自應依實際營業型態申請變更建築物使用執照，惟原告未經許可擅自變更使用執照用途，有違建築法第七十三條後段規定，被告依同法第九十條第一項規定處罰其未維護建築物合法使用之行為，顯見二者所指之違法行為並非相同，處罰之「行為、要件、依據及目的」均不相同，不生一事數罰之問題，原告上開主張仍難採信。
五、綜上所述，原告顯有違反建築法第七十三條後段之規定，從而被告機關衡酌原告違規作為經營資訊休閒業使用之情節，依同法第九十條第一項規定，處以法定最低額六萬元罰鍰，並勒令停止違規使用之處分，並無不合，訴願決定遞予維持，亦無違誤，均應予維持。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十三 年 一 月 八 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 鄭忠仁
法 官 林育如法 官 侯東昇右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 十二 日
書記官 江金星