臺北高等行政法院裁定 九十二年度訴字第七二一號
原 告 臺北市政府工務局公園路燈工程管理處代 表 人 甲○（處長）訴訟代理人 劉錦隆律師複 代理人 楊仲傑律師被 告 九禾育樂事業股份有限公司代 表 人 乙○○董事）訴訟代理人 姜禮增律師複 代理人 李志聖律師右當事人間因有關營建事物事件，提起行政訴訟，本院裁定如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、原告起訴主張：㈠為藉助民間資源參與公共事務，以增進市產營運效益，並提供良好休閒品質，於九十年十二月五日委託被告辦理青年公園高爾夫球練習之經營、管理、維護，約定被告應於每月五日前繳交月權利金新台幣（下同）一百三十八萬元，被告如未依照契約規定期限繳交月權利金，應接逾期日數，每日依月權利金總額千分之一計算逾期違約金，雙方訂有台北市政府工務局公園路燈工程管理處青年公園付費使用設施委託經營管理維設契約書（下稱系爭契約）。按系爭青年公園高爾夫球練習場係原告應辦理經營、管理、維護之公共事務，以提供市民良好休閒運動品質，為系爭契約開宗明義所明示，故原告將之委託被告經營、管理、維護，應屬行政程序法第一百三十五條所稱之行政契約，台北地方法院公證處亦因系爭契約為行政契約而不受理系爭契約之公證，故系爭契約第二十六條所規定「本契約於雙方簽約並經法院公證後生效」，因違反公證法，該部分約定應屬無效。又系爭契約第三十四條雖規定「因本契約有關事項涉訟時，甲、乙雙方合意以台灣台北地方法院為其第一審管轄法院」，惟依行政訴訟法第八條規定，因公法上契約發生之給付，應提起給付行政訴訟，並非地方法院所得管轄，故前開合意管轄之約定亦應屬無效。㈡查系爭契約係原告將本應由政府機關經營、管理、維護之公共事務，委託被告經營、管理、維護，自屬行政契約，台北地方法院公證處及士林地方法院公證處亦因系爭契約為行政契約而均不受理系爭契約之公證。按系爭契約第二十六條規定「乙方（即被告）同意如不依約繳交權利金，或於契約期滿、終止或解除契約後拒不返還土地、建物及設備或違約情事時，願依公證法第十一條第一項規定逕受強制執行」，若系爭契約為私法契約，即得公證，而得逕為強制執行，豈有公證處認係行政契約不予公證後，又被認定為私法契約之理？按兩造既因公證處表示系爭契約為公法契約，而於九十年十二月十三日達成「契約不再另行辦理公證，本契約即成立生效」之協議，顯然兩造在九十年十二月十三達成「契約不再另行辦理公證，本契約即成立生效」協議時，均認同兩造所訂立之系爭契約為公法契約，故系爭契約確為行政契約。
二、被告則以：㈠系爭契約第二十六條約定：「本契約於雙方簽約並經法院公證後生效，…」，惟經九十年十二月十三日由雙方代表會同前往台北地方法院公證處及士林地方法院公證處申請辦理公證事宜，均承公證人答覆：「公法契約可逕依行政程序法及行政執行法，由雙方訂約即可成立，無須辦理公證」，故兩造於同年同月同日達成「契約不再另行辦理公證，本契約即成立生效」之協議。經查公證人之判斷不具有拘束法院之效力，亦無實質確定力可言，故縱公證人以系爭契約為公法契約為由，拒絕辦理公證，亦不當然使該契約之性質被定性為公法契約。且查兩造於無法辦理公證時達成協議，約定不必再另行辦理公證，系爭契約即成立生效，其真意並非在決定該契約之屬性為何，而在於避免系爭契約因受未能公證之影響而無法成立生效。再查，觀之系爭契約第三十二條：「甲、乙雙方如有一方違反本契約，他方除得終止或解除契約外，並得依民法有關規定請求損害賠償」、第三十四條：「因本契約有關事項涉訟時，甲、乙雙方合意以台灣台北地方法院為其第一審管轄法院」之約定可知，兩造當初約定之時，明顯即欲將系爭契約定性為私法契約，並按民事法律途徑解決糾紛，否則不會有如此之約定。㈡另參照學說上之見解認為公法契約與私法契約應如何區別，原則上應以契約標的為準，如仍無法解決其法律性質時，則兼採契約目的加以衡量。吳庚大法官於釋字五三三號之協同意見書中亦指出區別公法契約與私法契約之四項標準，經查系爭契約並無任何相符之處，故系爭契約當屬私法契約而非公法契約等語置辯。
三、經查，原告為藉助民間資源參與公共事務，以增進市產營運效益，並提供良好休閒品質，於九十年十二月五日與被告簽訂「青年公園付費使用設施委託經營管理維設契約書」，委託被告辦理青年公園高爾夫球練習之經營、管理與維護，此有該契約書為憑，兩造對此亦不爭執。惟原告主張原應由政府機關經營、管理、維護之公共事務之青年公園高爾夫球練習場，將之委託被告經營、管理、維護，應屬行政程序法第一百三十五條所稱之行政契約；又兩造前經台灣台北地方法院公證處表示系爭契約為公法契約，而於九十年十二月十三日達成「契約不再另行辦理公證，本契約即成立生效」之協議，顯然兩造在九十年十二月十三達成「契約不再另行辦理公證，本契約即成立生效」協議時，均認兩造所訂立之系爭契約為公法契約，故系爭契約為行政契約，本院自有審判權。被告則以系爭契約屬於私法契約性質，應按民事法律途徑解決，本院無審判權等語置辯。因此，本院就系爭事件有無審判權限，首應審究者，為系爭契約性質上究屬於行政契約或私法契約﹖經查：
㈠行政程序法第一百三十五條規定：「公法上法律關係得以契約設定、變更或消
滅之。但依其性質或法規規定不得締約者，不在此限」，按行政機關與私人締約，約定之內容有下列四者之一時，可認定為行政契約：（一）因執行公法法規，行政機關本應作成行政處分，而以契約代替。（二）約定之內容係行政機關負有作成行政處分或其他公權力措施之義務者。（三）約定內容涉及人民公法上權益或義務者。（四）約定事項中列有顯然偏袒行政機關一方或使其取得較人民一方優勢之地位者。若給付內容屬於「中性」，無從據此判斷契約之屬性時，則應就契約整體目的及給付之目的為斷，例如行政機關所負之給付義務，目的在執行其法定職權，或人民之提供給付目的在於促使他造之行政機關承諾依法作成特定之職務上行為者，則屬於行政契約（參見司法院釋字第五三三號吳庚大法官協同意見書及其著，行政法之理論與實用，增訂八版，第四二四頁）。
㈡原告提出九十年十二月十七日北市工公青管字第九○六三五八七五○○號致被
告書函，其中說明一載明：「本案經本處於九十年十二月五日及九十年十二月十三日派員與貴公司代表會同前往臺灣臺北地方法院公證處及士林地方法院公證處申請辦理公證事宜，均承公證人答覆：『公法契約可逕依行政程序法及行政執行法，由雙方訂約即可成立，無須辦理公証』，復經貴公司與本處於九十年十二月十三日協議達成，契約不再另行辦理公證，本契約即成立生效」等語，而主張兩造所訂立之系爭契約為行政契約云云。但查，公證人就系爭契約性質之判斷，不具有拘束法院之效力，故公證人縱以系爭契約為公法契約為由，拒絕辦理公證，並不當然使該契約之性質被定性為公法契約，亦即系爭契約究為行政契約或私法契約，並非以法院公證人之判斷為依據，法院於審理時，仍應就契約之內容予以判斷，原告上開主張不足採。
㈢依兩造所訂立之系爭契約第一條規定：「甲方（即原告）提供臺北市○○區○
○段一小段七九地號土地內，青年公園高爾夫球練習場等土地、建物及各項設備交由乙方（即被告）使用，委託乙方負責經營管理維護。」第四條規定：「乙方對本委託案之經營，應獨立設帳並自負盈虧，甲方不予任何經費補助、、、。」第九條規定：「委託經營期間、、、，並自負營運責任」等情觀之，原告係將青年公園高爾夫球練習場等土地、建物及各項設備委託被告經營、管理及維護，系爭契約所涉及之標的，只是單純提供人民練習高爾夫球之用，且被告對於受託業務須獨立設帳並自負盈虧，原告並未給予任何經費補助，顯未涉及公權力之委託行使。至於系爭契約第七條規定：「乙方辦理委託經營項目得收取費用。其中門票及收費項目仍應依現行收費標準規定辦理，若需調整，須向甲方申請，並經甲方轉本府同意後，始可調整；、、、。」系爭契約之所以如此規定，主要在於考量系爭設施之提供或多或少具有公共利益之色彩，原告將該設施委託被告經營後，臺北市政府或被告仍不能免去其公共任務，因此，在斟酌使用該設施之國民之負擔及被告之營運成本下，對被告調整收費而為之約定，並不因該約定使系爭契約成為公法契約。至於綜觀系爭契約其餘條文，大都與履約事項有關，並未規定被告應為如何履行公行政之義務或有何涉及公權力之委託行使之約定，因此，由系爭契約內容觀之，並無符合㈠所示行政契約之情形。
㈣又原告如未將青年公園高爾夫球練習場委託被告經營，而自行經營時，其與該
設施之使用人間之關係，僅係由原告提供設施，使用者支付對價（即使用費），其內容亦未涉及公權力之行使，因此，原告將該設施委託被告經營時，自不涉及公權力之委託行使。
㈤綜上所述，系爭契約之性質為私法契約，原告主張系爭契約屬於行政程序法第一百三十五條所稱之行政契約一事，要不足採。
四、按「訴訟事件不屬行政法院之權限者，行政法院應以裁定駁回之。」行政訴訟法第一百零七條第一項第一款定有明文。原告提起本件行政訴訟，請求被告依系爭契約給付九十六萬六千元及違約金，因非屬行政法院之權限，本院對之無審判權，依上開規定，應予裁定駁回。
五、本院就系爭事件既無審判權限，因此，就兩造之實體主張，即無庸一一論述，併予敘明。
六、依行政訴訟法第一百零七條第一項第一款、第一百零四條、民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 三十 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 鄭忠仁
法 官 林育如法 官 侯東昇右為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後十日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 三十 日
書記官 江金星