臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第七五七號
原 告 甲○○被 告 新竹縣政府代 表 人 乙○○縣長）訴訟代理人 許美麗律師
王彩又律師被 告 內政部代 表 人 余政憲部長）訴訟代理人 丁○○
丙○○右當事人間因徵收補償事件，原告不服內政部中華民國九十一年十二月二十四日台內訴字第○九一○○○七一三三號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：緣原告以其所有坐落新竹縣竹北市○○○段三崁店小段三十三之三、三十三之四、三十三之五、四十之一、四十之二、四十之三、一三二之一、一三二之二（持分均八分之一）；東海窟段東海窟小段八五之一、八十五之二（持分均二十四分之一），以及八十五地號等十一筆土地（下稱系爭土地）等十一筆土地，前為新竹縣政府民國（以下同）七十四年間辦理一二○線（四Κ＋○○○─八Κ＋一○○）道路拓寬工程範圍內之私有既成道路，當時即未辦理徵收補償，惟迄今新竹縣政府仍未辦理徵收補償等由，於九十一年八月一日向原處分機關請求辦理，經原處分機關以九十一年八月九日府工養字第○九一○○八六九三一號函復略以：
「台端申請道路用地補償案，依法應予以補償，惟因目前政府財源拮据，實無力負擔龐大的既成道路補償費用，本段道路範圍內之既成私有道路部分，本府當列為優先辦理徵收，以符民情。」原告不服，向內政部提起訴願，亦遭決定駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
乙、兩造聲明：
一、原告聲明：
（一）訴願決定及原處分均撤銷。
（二）被告新竹縣政府應就原告甲○○所有或共有系爭土地提報被告內政部補徵收，並提撥適當補償費繳交該管主管機關轉發予原告。添
（三）被告內政部經提報徵收後，應就原告所有或共有系爭土地作成徵收之行政處分，並給付原告適當之補償費。
二、被告聲明：駁回原告之訴。
丙、兩造之爭點：原告主張被告應將其所有之系爭土地做成徵收之行政處分，並給付原告適當之補償費有無理由？原告主張：
一、按
（一）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，行政訴訟法第五條第二項定有明文。
（二）土地列入都市○○○道路保留用地，使用受到限制，請求依法徵收，行政機關以俟將來有經費時再行辦理等語核復，乃係對徵收請求之拒絕，不能謂非屬行政處分，應得為行政爭訟之標的，改制前行政法院五十六年判字第一八八號裁判要旨參照。
（三）私有土地因符合前開要件而存在公用地役關係時，有關機關自應依據法律辦理徵收，並斟酌國家財政狀況給予相當補償。各級政府如因經費困難不能對前述道路全面徵收補償，亦應訂定確實可行之期限籌措財源逐年辦理，或以其他方法彌補其損失，諸如發行分期補償之債券、採取使用者收費制度、抵稅或以公有土地抵償等以代替金錢給付，司法院釋字第四○○號解釋意旨參照。
二、關於土地之徵收及補償事項，現行法係規定於土地徵收條例，依該條例規定，關於土地徵收補償，應由需用土地人與土地所有權人以協議價購或其他方式取得，如無法取得時，再提出徵收土地之申請，經中央主管機關內政部核准後，通知權利機關該管直轄市或縣（市）主管機關，主管機關應即公告三十日，需用土地人則將補償地價繳交主管機關於公告期滿後十五日內轉發，否則徵收案從此失其效力，此觀該條例第十一、十三、十四、十七、十八、十九、二十等條之規定自明，準此，本件需用土地人為被告新竹縣政府，是爰請求其提報內政部補徵收系爭土地，並提撥適當補償費繳交該管主管機關轉發予原告；又以內政部為被告，請求核准補徵收系爭土地，合先敘明。
三、首查
（一）被告新竹縣政府於七十四年間辦理120線4K+000-8K+100道路拓寬工程，原告所有系爭土地位於前揭工程範圍內，被告迄未辦理徵收，且未經原告同意即逕行於前揭土地設置路燈、鋪設瀝青路面施作工程，供公眾通行多年，嚴重侵害原告之所有權，核其行為已為實際上之使用，而屬實質上之事實徵收，存有公用地役關係，被告自應依法提報內政部徵收，並斟酌國家財政狀況給予相當補償，而非永久使用，圖得不法使用利益，惟上開土地經原告請求徵收，被告僅以「目前政府財源拮据，實無力負擔龐大之既成道路補償費用，本段道路範圍內之既成私有道路部分，本府當列為優先辦理徵收，以符民情云云」等語核復，並未依法明確訂定期限辦理徵收補償日期，不符司法院釋字第四○○號解釋意旨，顯有違誤。
（二）再者，系爭土地乃被告於七十四年間，辦理120線4K+000-8K+100道路拓寬等工程所使用，上揭計畫實施迄今已逾十五年有餘，非啻未見被告依法提報內政部徵收，且未給予合理之補償費，經原告屢次請求辦理徵收補償，均以財源拮据未果，顯見被告對依法應予徵收之土地怠於辦理徵收。矧依釋字第四○○號解釋意旨，解決補辦徵收之問題，方法不止於發放補償費一途，縱令被告新竹縣政府籌措財源確有困難，亦得以發行分期補償之債券、採取使用者收費制度、抵稅或以公有土地抵償等方法以代替金錢給付，而非以「目前政府財源拮据，實無力負擔龐大之既成道路補償費用」等寥寥數語一筆帶過，搪塞推託徵收之請求，置原告之權益於不顧。
四、次查，有謂土地徵收僅國家始為徵收權之主體，一般人民除法律別有規定外（如土地法第二一七條），並無請求國家徵收其所有土地之公法上請求權。然而
（一）法律規範之目的，通常係國家機關推行公共事務之權限，而具有保護公共利益之特質，然倘就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果，以及社會發展因素等綜合判斷，該法規之規範目的除保護公共利益外，尚有保障特定人之生命、身體，以及財產等法益時，受保護之個人即因該法規而享有公法上權利，此係「保護規範理論」之當然結論。又行政機關大部分依法皆有行政裁量權限，然法律規定之目的不僅保障公共利益，更以保障特定人之利益為其目的時，行政機關即有義務為無瑕疵之裁量，裁量權因而萎縮至零，變成有義務為無瑕疵之決定，特定人因而享有無瑕疵裁量請求權，或請求為某一特定決定之公法上請求權，在此前提下，遂使行政機關負有特定作為或不作為之義務，以保障人民個別之生命、身體，以及財產等法益。
（二）準此，依土地徵收條例第一條第一項規定，為實施土地徵收，促進土地利用，增進公共利益，保障私人財產，特制定本條例，明文規定該條例除保護公共利益外，兼有保障特定人財產法益之目的。又從該條例第三十條第一項規定觀之，被徵收之土地，應按照徵收當期之公告土地現值，補償其地價，在都市計劃區內之公共設施保留地，應按毗鄰非公共設施保留地之平均公告土地現值，補償其地價（土地法第二三三條及都市計畫法第四十八條亦採相同規定），亦徵被徵收之土地因受特別犧牲應給予合理之補償，以此而論，實不因一般徵收權之發動在於行政機關，即可解釋該條規定為行政機關有徵收之裁量權限，而逕排除人民有請求行政機關徵收之權利，蓋徵收之土地，因特別犧牲依法應迅速給予補償，此觀該條例第三十條第一項前段或土地法第二三三條第一項前段規定，補償費應於公告期滿後十五日內發給之自明，參諸大法官釋字第四二五號解釋「土地徵收對被徵收土地之所有權人而言，係為公共利益所受之特別犧牲，是補償費之發給不宜遷延過久」，認土地法第二三三條第一項前段規定，公告期滿後十五日內發給之法定期間，應嚴格遵守，亦採相同意旨，其意除說明土地徵收發放補償費之實體上理由外，更點出土地徵收之程序上要件在「行政程序權具體化」之要求下，未踐行該等程序將導致徵收無效（另大法官釋字第五一三號解釋對於都市計畫區內之土地徵收，應嚴守法定徵收土地之要件，亦持相同見解），則基於事物本質之相同，應為相同之處理，土地徵收與既成道路同為土地所有權人受有特別犧牲，自然在程序上亦應比照前開規定辦理，方符「等則等之，不等則不等之」之法理，況且既成道路之所有權人業受特別犧牲，卻遲未給予任何補償，情形顯較嚴重，尤須保護。職是，大法官釋字第四○○號解釋意旨，所謂「行政機關以命令規定既成道路繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違」，乃指受（相同）特別犧牲者應受（相同）補償處理，是既成道路依釋字第四○○號解釋理由書意旨，乃個人行使財產權應依法受社會責任及環境生態責任之限制，因該限制而形成個人利益之特別犧牲，社會公眾因而受益，應享有相當補償之「權利」，其所稱補償之「權利」，自應係公法上權利，而非僅係國家立法及施政之指針，否則其所稱違反平等原則之理由安在？亦難以說明上開「權利」二字其意何指。
（三）再者，既成道路之所有權人因受特別犧牲，故行政機關之徵收裁量權因而萎縮至零，負有無瑕疵裁量請求權，有義務徵收系爭土地。詳言之，土地徵收條例第三條規定，國家因公益需要，興辦下列各款事業，「得」徵收私有土地，徵收之範圍，應以其事業所必須者為限，意指行政機關為貫徹行政目的而是否徵收土地前，有決定裁量之權限，然既成道路之所有權人因受特別犧牲，援引同條例第三十條第一項規定請求徵收補償，則基於保護規範理論及平等原則之適用，行政機關之決定裁量將受到限縮，不論要否徵收及徵收範圍均受限制，使裁量權萎縮至零，是行政機關基於平等原則，即有義務徵收系爭土地。
（四）綜上，保護規範理論為行政法規中判斷公法上請求權之具體標準，由土地徵收條例（包括土地法以及都市計畫法相關規定）之規定旨趣，從保護規範理論之觀點而論，既成道路之所有權人（即指特定人，藉以區別一般人民並無「一般執行法律請求權」）受有特別犧牲，社會公眾因而受益，應有請求徵收土地之公法上權利。準此，大法官釋字第四○○號解釋所云國家應依「法律」辦理徵收給予補償，並非指國家應由立法機關另外制定措施性法律或修正現行法規，而係依現行土地徵收條例相關規定，即可辦理徵收。換言之，基於保護規範理論，土地徵收條例第一條、第三條以及第三十條第一項（土地法第二○八條、第二三三條，都市計畫法第四十八條）等規定，即為大法官釋字第四○○號解釋所指國家應依「法律」辦理徵收給予補償之法律依據，是本件原告自有請求被告新竹縣政府提報徵收，以及請求被告內政部核准徵收之公法上權利存在。
五、再查，司法院釋字第四○○號解釋對私有既成道路取得問題之處理乙案，依行政院秘書長八十五年十二月十四日台八十五內字第四五七四五號函附會商結論略以：「㈠第一階段‧‧‧爰以政府曾辦理拓寬或打通之道路，於該道路範圍內登記為『道』地目之私有土地，而未予徵收補償者，列為第一階段政府辦理取得之私有既成道路。㈡第二階段：第一階段以外，由政府開闢而未辦理補償之私有既成道路，列入第二階段辦理，並依其道路寬度排定下列優先順序：⒈第一優先：道路寬度超過十五公尺者。⒉第二優先：道路寬度為八公尺至十五公尺者。⒊第三優先：道路寬度未達八公尺者」。準此，原告所有之上開土地應列為第一階段優先辦理徵收補償之範圍，被告自應迅予辦理，然經原告屢次請求辦理徵收補償，均以財源拮据為由而搪塞、推託，此次更以財政困難，目前無徵收計劃為由而駁
回原告請求，除不符釋字第四○○號解釋之意旨外，與行政院秘書長八十五年十二月十四日台八十五內字第四五七四五號函附會商結論所稱應列為第一階段優先辦理徵收補償之函文，亦相違背，足證被告對已依法退讓並完成道路設施之系爭土地怠於辦理徵收，根本無誠意解決，置原告之權益於不顧，否則為何自七十四年間辦理120線4K+000-8K+100道路拓寬工程迄今已逾十五年有餘，且原告所有上開土地業已供實際上使用，供公眾通行至今，皆未見被告逐年提撥償債預算以解決徵收補償之問題？且上開行政院秘書長八十五年十二月十四日台八十五內字第四五七四五號函附會商結論公佈迄今業有五年之久，皆未見被告迅予辦理徵收補償，足徵被告之敷衍與失職。
六、綜上，被告新竹縣政府自七十四年間辦理120線4K+000-8K+100道路拓寬工程迄今已逾十五年有餘，其間履以俟將來有經費時再行辦理等語核復，依首揭改制前行政法院五十六年判字第一八八號之裁判要旨，被告新竹縣政府上開函覆，顯係對原告請求徵收土地之拒絕，且不符司法院釋字第四○○號「如因經費困難，亦應訂定期限辦理」之解釋意旨，影響原告權益至鉅，自應迅予補救，又土地徵收問題，其方法除給付金錢外，尚有前述其他方法可資替代，是依上所言，被告新竹縣政府應儘速提報內政部補辦徵收，並提撥適當補償費繳交該管主管機關轉發予原告；被告內政部經提報徵收，亦應儘速核准徵收，方符法制，是系爭行政處分依法應予撤銷；原訴願決定誤將本件原告之訴願駁回，其認事用法亦有違誤，應併予撤銷。
被告主張：
壹、新竹縣政府部分：
一、程序部分：
（一）關於原告請求撤銷訴願決定及原處分聲明部分：按土地徵收條例第十四條、第十七條、第十八條規定「徵收土地或土地改良物，由中央主管機關核准之。」、「中央主管機關於核准徵收土地或土地改良物後，應將原案通知該管直轄市或縣（市）主管機關。」、「直轄市或縣（市）主管機關於接到中央主管機關通知核准徵收案時，應即公告，並以書面通知土地或土地改良物所有權人及他項權利人。」是依上開規定，提出徵收土地之申請時，核准之機關應為內政部，則被告新竹縣政府既非徵收核准機關，原告請求被告新竹縣政府就系爭土地予以徵收補償，被告新竹縣政府函復否准，並非基於職權所為，自非屬行政處分。又原告請求被告新竹縣政府就系爭土地辦理徵收補償，既非被告新竹縣政府職權所能為，即非依法申請之案件，自不合於遭拒後經訴願進而訴請命被告新竹縣政府為徵收補償之行政處分，則原告請求被告新竹縣政府就系爭土地辦理徵收補償，自非合法。上開見解，有最高行政法院九十二年度判字第一二一二號判決可參。又本件原告係向被告新竹縣政府為徵收之請求，是對原告之請求為准駁函覆乃被告新竹縣政府，並非另一被告內政部，是內政部自非為行政處分之機關。從而原告對未為行政處分之機關內政部及所為函復否准非屬行政處分之機關新竹縣政府，提起本件行政訴訟，自非合法，應予駁回。
（二）關於原告訴之聲明（二）、（三）部分：
１、按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第五條第二項固定有明文，惟依上揭法文規定所提起之課予義務訴訟，必須原告所請求作成之行政處分，已向主管機關提出申請，且踐行訴願前置程序未獲救濟，始得提起行政訴訟法第五條第二項之課予義務訴訟，此觀之法文規定甚明。而查原告所提起之本件行政訴訟，第三項及第四項聲明請求被告作成之行政處分，於提起本件行政訴訟之前，並未向被告提出申請，原告九十一年八月一日申請書係請求被告新竹縣政府辦理徵收補償，非請求被告新竹縣政府就系爭土地提報被告內政部辦理徵收補償，此有原告之申請書可稽，故原告所提起之本件行政訴訟，關於起訴狀載第三項、第四項聲明課予義務之訴部分，欠缺權利保護要件，應予駁回。
２、次按行政訴訟法第八條所規定之一般給付訴訟，乃在於實現公法上給付請求權而設，相對於其他以行政處分為標的之撤銷訴訟及課予義務訴訟，具有備位性質，若其他訴訟類型得以提供人民權利救濟時，即無許其提起一般給付訴訟之餘地。又提起一般給付之訴請求金錢給付，必須是以該訴訟可直接行使給付請求權時始可，倘依其所依據之實體法規定，尚須先由行政機關核定其給付請求權者，則於提起一般給付之訴前，應先提起課予義務之訴，請求作成該核定之行政處分。而查本件原告起訴狀所載第三項聲明後段及第四項聲明後段，請求給付徵收補償款部分，倘係依行政訴訟法第八條第一項規定所提起之一般給付之訴，則暫勿論人民對國家並無請求公用徵收之公法上請求權，原告上開徵收補償款之請求，在前述原告所提起之課予義務之訴係不合法之情況下，既未一併合法提起課予義務之訴，原告所提起之此一一般給付之訴，自亦不合法，應予駁回。
二、實體部分：
（一）原告起訴狀所載第一項、第二項聲明請求撤銷原處分及訴願決定部分：依土地徵收條例第十四條、第十七條、第十八條之規定，被告新竹縣政府並非徵收核准機關，已如前述，故退步言之，縱認原告所提起之本件訴訟並無程序不合法之問題，惟被告新竹縣政府既非徵收核准機關，本件原告逕行向被告新竹縣政府請求徵收系爭土地及給付徵收補償費，與法不合，被告新竹縣政府對於原告申請徵收，函復否准，並無不當，原告提起本件行政訴訟，主張撤銷被告新竹縣政府所為之處分，自無理由。
（二）原告起訴狀所載第三項、第四項聲明請求徵收土地並予補償部分：
１、司法院大法官會議釋字第四○○號解釋並不可作為人民對國家請求財產上給付之法律基礎，並未賦予人民有請求國家公用徵收之公法上請求權，原告依前揭大法官會議解釋請求徵收其土地，實屬無據：
按「土地徵收，係國家因公共事業之需要，對人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以剝奪之謂。規定此項徵收及其程序之法律必須符合必要性原則，並應於相當期間內給予合理之補償（司法院釋字第四二五號解釋意旨參照）。因此公用徵收僅有國家為徵收權之主體，一般人民並無公用徵收之公法上請求權。故人民向國家請求徵收其所有土地之行為，其性質純屬促請國家發動徵收權之行使而已，非謂人民對國家有公用徵收之公法上請求權存在。至司法院釋字第四○○號解釋固指既成道路成立公用地役關係者，其所有權人因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償及若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違等語，惟該解釋內亦明言﹃國家應依法律之規定辦理徵收給予補償﹄，亦即應依實定法之規定辦理徵收給予補償，而非謂﹃國家應依本解釋辦理補償﹄。此另由該號解釋文亦明﹃‧‧‧各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。‧‧‧﹄等語，足證該解釋僅係國家立法及施政之指針，並非可逕作為向國家請求財產上給付之公法上原因。」上開見解有最高行政法院九十二年度判字第八二八號判決、九十二年度判字第六七五號判決、九十一年度判字第一三九五號判決要旨足參。是土地徵收案件，只有國家才能擔任徵收權之主體，發動徵收程序，一般人民除法律別有規定外，尚無請求國家徵收其所有土地之公法上請求權，從而原告提起行政訴訟法第五條規定之課以義務訴訟，姑不論是請求被告新竹縣政府作成行政處分辦理徵收，抑是提報內政部辦理徵收，原告既無請求徵收土地之權，原告依行政訴訟法第五條規定，請求被告對系爭土地辦理徵收，自無理由。
２、又土地徵收之性質，係行政處分，事實行為無從構成土地徵收，因此徵收補償地價之發放，應以需用土地人已經申請並經核准為前提，亦即必須已經徵收土地，方有補償之可言，此觀土地徵收條例第十一、十三、十四、十七、十八、
十九、二十、二十二等條之規定自明。系爭土地既未經徵收，亦即無土地徵收處分之存在，自亦無給付徵收補償費之可言，原告依土地徵收條例第三十條第一項規定逕行請求徵收補償費，於法亦有未合，難認有理由。
貳、內政部部分：
一、按「土地徵收，依本條例之規定，本條例未規定者，適用其他法律之規定。其他法律有關徵收程序、徵收補償標準與本條例牴觸者，優先適用本條例。」、「本條例所稱主管機關；在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」、「申請徵收土地或土地改良物，應由需用土地人擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送由核准徵收機關核准，並副知該管直轄市或縣（市）主管機關。」、「徵收土地或土地改良物，由中央主管機關核准之。」、「中央主管機關應設土地徵收審議委員會，審議土地徵收案件；其組織規程，由中央主管機關定之。」，為土地徵收條例第一條第二、三項、第二條、第十三條、第十四條及第十五條所明定。
二、又按土地徵收係國家因公共事業之需要，對人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以剝奪之謂。規定此項徵收及其程序之法律必須符合必要性原則，並應於相當期間內給予合理之補償（司法院大法官會議釋字第四二五號解釋意旨參照）。因此，公用徵收僅有國家始為徵收權之主體，一般人民並無公用徵收之公法上請求權（改制前行政法院著有二十四年度判字第十八號判例）。故人民向國家請求徵收其所有土地之行為，核其性質純屬促請國家發動徵收權之行使而已，非謂人民對國家有公用徵收之公法上請求權存在。至司法院大法官會議釋字第四○○號解釋固指既成道路成立公用地役關係者，其所有權人因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償及若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違等語，惟該解釋內亦明言「國家應依法律之規定辦理徵收給予補償」，亦即應依實定法之規定辦理徵收給予補償，而非謂「國家應依本解釋辦理補償」；此另由該號解釋文亦敘明：「．．．各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。．．．」等語，足證該解釋僅係國家立法及施政之指針，並非直接賦予人民得據此解釋作為向各級政府機關請求做成徵收補償處分之依據（台中高等行政法院九十年訴字第一三二五號判決參照）。是以，原告請求新竹縣政府應就渠等所有之系爭土地辦理徵收補償，即非有據。
三、且針對司法院大法官會議釋字第四○○號解釋，對私有既成道路取得問題之處理乙案，依行政院秘書長八十五年十二月十四日台八十五內字第四五七四五號函復會商結論略以：「（一）第一階段．．．爰以政府曾辦理拓寬或打通之道路，於該道路範圍內登記為﹃道﹄地目之私有土地，而未予徵收補償者，列為第一階段政府辦理取得之私有既成道路。（二）第二階段：第一階段以外，由政府開闢而未辦理徵收補償之私有既成道路，列入第二階段辦理，並依其道路寬度排定下列優先順序：１、第一優先：道路寬度超過十五公尺。２、第二優先：道路寬度為八公尺至十五公尺。３、第三優先：道路寬度未達八公尺。」。本案原告請求徵收補償之所有系爭土地，前為新竹縣政府七十四年間辦理一二○線（四Κ＋○○○─八Κ＋一○○）道路拓寬工程範圍內之私有既成道路，當時並未辦理徵收補償，依上開秘書長八十五年十二月十四日台八十五內字第四五七四五號函附會商結論，故應列為第一階段優先辦理徵收補償之範圍，惟原處分機關基於財政困難，目前亦無徵收計畫，以九十一年八月九日府工養字第000000000依號函復暫緩辦理，並非不辦徵收補償，睽諸首揭司法院大法官會議釋字第四○○號解釋意旨，尚無不合。
四、按原告等起訴聲明及理由，主張被告於新竹縣政府向被告提報補徵收後，被告應就渠等所有系爭土地做成徵收之行政處分乙節，本案俟需地機關依上開條例規定申請徵收，自當依上開條例之規定審核。
五、另依土地徵收條例第十九條之規定：「徵收土地或土地改良物應發給之補償費，由需用土地人負擔，並繳交該管直轄市或縣（市）主管機規轉發之。」並予指明。綜上論結，本件原告之訴為無理由。敬請鑒核賜予判決駁回原告之訴。
理 由
一、按「土地徵收，依本條例之規定，本條例未規定者，適用其他法律之規定。其他法律有關徵收程序、徵收補償標準與本條例牴觸者，優先適用本條例。」、「本條例所稱主管機關；在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」、「申請徵收土地或土地改良物，應由需用土地人擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫書，送由核准徵收機關核准，並副知該管直轄市或縣（市）主管機關。」「徵收土地或土地改良物，由中央主管機關核准之。」「中央主管機關應設土地徵收審議委員會，審議土地徵收案件；其組織規程，由中央主管機關定之。」為土地徵收條例第一條第
二、三項、第二條、第十三條、第十四條、第十五條所明定。次按「憲法第十五條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。如因公用或其他公益目的之必要，國家機關雖得依法徵收人民之財產，但應給予相當之補償，方符合憲法保障財產權之意旨。既成道路符合一定要件而成立公共地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償‧‧‧。」司法官大法官會議釋字第四○○號解釋有案。又上開解釋對私有既成道路取得問題之處理乙案，依行政院秘書長八十五年十二月十四日台八十五內字第四五七四五號函附會商結論略以：「
（一）第一階段．．．爰以政府曾辦理拓寬或打通之道路，於該道路範圍內登記為﹃道﹄地目之私有土地，而未予徵收補償者，列為第一階段政府辦理取得之私有既成道路。（二）第二階段：第一階段以外，由政府開闢而未辦理徵收補償之私有既成道路，列入第二階段辦理，並依其道路寬度排定下列優先順序：１、第一優先：道路寬度超過十五公尺。２、第二優先：道路寬度為八公尺至十五公尺。３、第三優先：道路寬度未達八公尺。」。
二、本件原告以其所有系爭土地，前為新竹縣政府七十四年間辦理一二○線（四Κ＋○○○─八Κ＋一○○）道路拓寬工程範圍內之私有既成道路，當時即未辦理徵收補償，惟迄今新竹縣政府仍未辦理徵收補償等由，於九十一年八月一日向該機關請求辦理，經該機關以九十一年八月九日府工養字第○九一○○八六九三一號函復略以：「台端申請道路用地補償案，依法應予以補償，惟因目前政府財源拮据，實無力負擔龐大的既成道路補償費用，本段道路範圍內之既成私有道路部分，本府當列為優先辦理徵收，以符民情。」原告不服，主張如事實欄所載。本件所需審究者為原告主張被告應將其所有之系爭土地做成徵收之行政處分，並給付原告適當之補償費有無理由？
三、本院判斷：經查原告所有系爭土地，前為新竹縣政府七十四年間辦理一二○線（四Κ＋○○○─八Κ＋一○○）道路拓寬工程範圍內之私有既成道路，當時即未辦理徵收補償，業經使用多年之事實，為兩造所不爭執，自堪信為真正。茲本件所應審究者，厥為原告依此事實，所為訴之聲明請求是否於法有據。
甲、被告新竹縣政府部分：
（一）被告新竹縣政府九十一年八月九日府工養字第○九一○○八六九三一號函復書函非屬行政處分：
１、按提起行政撤銷訴訟，以有行政機關違法之行政處分存在為前提，而所謂行政處分，乃中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施應對外直接發生法律效果之單方行政行為，此觀行政訴訟法第四條第一項，訴願法第三條第一項規定甚明。至若行政機關所為單純之事實敍述或理由說明，既不因該項敘述或說明而生法律效果，自非行政處分，人民對之即不得提起行政訴訟，改制前之行政法院復著有四十四年判字第十八號判例可資參照。
２、原告認為被告應就其所有系爭土地辦理徵收補償，向被告請求辦理徵收補償，經被告新竹縣政府九十一年八月九日府工養字第○九一○○八六九三一號函復，拒絕原告徵收補償之請求。
３、然查「土地徵收，依本條例之規定，本條例未規定者，適用其他法律之規定。」、「本條例所稱主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府，在縣（市）為縣（市）政府。」、「徵收土地或土地改良物，由中央主管機關核准之。」「徵收土地或土地改良物應發給之補償費，由需用土地人負擔，並繳交該直轄市或縣（市）主管機關轉發之。」土地徵收條例第一條第二項、第二條、第十四條、第十九條分別定有明文。準此，有關系爭土地之徵收核准機關，應為內政部。
４、次查土地徵收係國家因公共事業之需要，對人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以剝奪之謂（司法院釋字第四二五號解釋參照），是土地徵收之法律關係，除法律另有規定（如：土地徵收條例第五十七條第二項）外，僅屬國家與需用土地人間之函請土地徵收、以及國家與私有土地所有權人（即被徵收人）間之二面關係，補償機關與私有土地所有權人間在前者依據徵收處分辦理補償之前，不發生任何法律關係甚明。
５、從而，被告新竹縣政府既非核准徵收之主管機關，則其所為上開函復，純係居於需用地人之法律地位，針對原告之請求所為經辦事件之事實敍述或理由說明，並不因而發生拒絕徵收補償之法律效果，揆諸首揭規定及意旨，並非行政處分，自不得對之提起行政爭訟。
（二）原告可否依行政訴訟法第五條規定，對被告提出課予義務之訴，請求被告就原告所有系爭土地提報內政部補徵收，並提撥適當補償費繳交該管主管機關轉發予原告部分：
按提起行政訴訟法第五條之課予義務訴訟，以人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為、或予以駁回，認為其權利或法律上利益受損害者為必要。其所稱依法申請之案件，係指人民依法規之規定對國家享有公法上請求權，且係請求機關對自己作成一行政處分，而查，土地徵收係指國家因公共事業之需要，對人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以剝奪之謂（司法院釋字第四二五號解釋參照）。因而，土地徵收只能基於有利於公共事業之公益需要，始得由國家依法令所定法定程序為之。準此，土地徵收僅有國家始為徵收權之主體（行政法院二十四年判字第十八號判例參照），一般人民除法律別有規定外（如土地徵收條例第八條），並無請求國家徵收其所有土地之公法上請求權。至於司法院釋字第四○○號等解釋固指既成道路成立公用地役關係者，其所有權人因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，若僅在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違等語。惟該解釋既明言「國家應依『法律』之規定辦理徵收給予補償」，其所稱之法律，揆諸法律保留原則係指國家所制定之法律而言，自不包括該號解釋在內，抑且該號解釋理由亦敘明：「‧‧‧各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂明期限籌措財源逐步辦理或以他法補償。‧‧‧」等語，足證該解釋僅係為國家立法及施政之措施，亦非可作為人民得向國家請求土地徵收之法律基礎。更何況本件原告係請求被告新竹縣政府向內政部提報補徵收，係請求被告新竹縣政府向另一被告內政部作成一事實行為，並非請求被告新竹縣政府向對原告作成行政處分，與行政訴訟法第五條之規定不合，其訴為無理由。
（三）綜上，原告此部分之訴為無理由應予駁回。
乙、被告內政部部分：按依行政訴訟法第五條規定，人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回或於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，經查，本件原告係於九十一年八月九日向新竹縣政府請求辦理徵收補償，並未對被告內政部依法提出任何申請，內政部並未為任何行政處分，原告亦未經訴願程序，其對被告內政部逕行起訴請求，其訴不合法，且無可補正，應予駁回，其合併提起之給付訴訟部分，亦因而失所附麗，應併予駁回。
四、兩造其餘之主張陳述，核與上開結論不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。據上論結，本件原告之訴為部分無理由，部分不合法，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 三十一 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法官 葉百修
法官 劉介中法官 黃清光右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 三十一 日
書記官 楊子鋒