臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第七九三號
原 告 七里香茶葉有限公司設高雄市○○○路○○號代 表 人 甲○○訴訟代理人 丁○○商標代被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）訴訟代理人 丙○○
參 加 人 乙○○○○○○訴訟代理人 李耀馨律師
黃秀珠律師右當事人間因服務標章異議事件，原告不服經濟部中華民國九十一年十二月十八日經訴字第○九一○六一三○○一○號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國（下同）八十九年十二月二十八日以「傻瓜STUPID及圖」服務標章，指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第四十二類之冷熱飲料店、小吃店之服務，向被告申請註冊，經被告准列為審定第一五九七五二號服務標章（下稱系爭服務標章，圖樣如附圖一所示）。嗣參加人以該審定服務標章有違商標法第七十七條準用同法第三十七條第七、十二款之規定，檢具註冊第九○七三七號聯合服務標章（下稱據以異議服務標章，圖樣如附圖二所示），對之提出異議，經被告審查，以九十一年十月二十三日中台異字第九一○一四八號服務標章異議審定書為系爭服務標章之審定應予撤銷之處分，原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。本院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，爰依職權裁定命獨立參加被告之訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：
如主文所示。
三、兩造之爭點：系爭服務標章與據以異議服務標章之圖樣是否近似，而有違異議審定時商標法第七十七條準用同法第三十七條第十二款之規定？㈠原告主張：
⒈按服務標章圖樣「相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊標章。」不
得申請註冊，為商標法第七十七條準用同法第三十七條第十二款之明文規定，而就該條款之定義，乃係以兩造服務標章之圖樣構成近似為基本要件，而所謂近似之服務標章，係指服務標章的圖樣在文字、外觀、觀念或讀音等方面有一構成近似者而言，又判斷服務標章之近似與否，除了相對比較之外，並需就兩造標章圖樣異時異地隔離觀查，在一般的消費者施以普通的注意力之下，有無引起混淆誤認之虞者而定，且需視現實情況以為判定之審酌基準。
⒉查，原決定機關所為訴願駁回之理由，乃以系爭服務標章圖樣之圖樣「傻瓜
」，與參加人據以異議之註冊第九○七三七號「小南門傻瓜及圖」聯合服務標章圖樣上之中文「小南門傻瓜」相較，二中文之字數固有二個字與五個字之不同，惟其均有寓目顯然之「傻瓜」二字，且均指定使用於相同之冷熱飲料店及小吃店，於外觀上及觀念上易使一般消費者對其所表彰之服務來源或營業主體，認係屬同系列標章而產生混同誤認之虞，應屬構成近似之標章，已有違反首揭法條規定之情事，而為訴願駁回之決定，惟就據以異議服務標章與系爭服務標章圖樣之近似判定，實難令原告心服。
⒊次查，就據以異議服務標章與系爭服務標章之圖樣相較，參加人據以異議服
務標章之圖樣係由中文「小南門傻瓜」五字及「城門圖」圖形組合而成，而系爭服務標章之圖樣則係由中文「傻瓜」、「一南瓜造型卡通人頭」圖形及外文「STUPID」組合而成，二相比較下，雖然有相同的中文「傻瓜」二字，但據以異議服務標章之中文還有另外之「小南門」三個字，二者中文的字數並不一樣，且系爭標章之圖樣並有「南瓜造型卡通人頭」之圖形及外文「STUPID」，而據以異議服務標章之圖樣則還有一「城門圖」的圖形，二者圖樣不但構成之繁簡不同，且整體造型相異性甚大，所予人之視覺印象也不一樣，在異時異地隔離觀察下，以一般的消費者在施以普通的注意力，已足以輕易的加以區隔分辨，並不致有發生混淆誤認之虞，而不構成外觀或觀念的近似，非屬近似之服務標章，自無商標法第三十七條第十二款之適用，同時系爭標章圖樣之中文僅有二字，而據以異議服務標章圖樣之中文則有五字之多，故系爭服務標章也非拿據以異議服務標章之全部來作為本身圖樣的一部分，系爭服務標章完全沒有違反近似標章之要件。
⒋又，被告及原決定機關之認定系爭服務標章與據以異議服務標章構成近似，
乃係以二標章的圖樣有相同的中文「傻瓜」，然而，參加人該據以異議服務標章申請註冊之時，已有註冊第五○四八八號「傻瓜」服務標章註冊在案，且據以異議服務標章又係作為註冊第八六三九二號「小南門及圖」服務標章之聯合標章，在有相同之中文「小南門」及「城門圖」圖形之下，據以異議服務標章之主要部分即在於中文「傻瓜」二字，而在已有中文「傻瓜」註冊在前之情形下，被告既然又可准予據以異議聯合服務標章之註冊，可見因二標章之圖樣中文字數不同及有添加圓形，而構成不近似之標章，今系爭服務標章與據以異議聯合服務標章之圖樣雖有相同的中文「傻瓜」，但是圖樣上中文的字數並不一樣，且圓形也不相同，同時系爭標章上更添加有外文「STUPID」，在審合基準前、後應為一貫性之下，何以據以異議之服務標章註冊，而系爭服務標章卻被判為近似無法註冊，被告的審核基準嫌有前、後矛盾之事，豈能讓原告認同。
⒌再者，如起訴狀附件四所示，其係圖樣中有二個中文字相同而字數不同分別
核准註冊之商標，由該等商標之核准，可見被告審核商標之近似與否，乃係就二造商標之整體圖樣來作比較，而並非是圖樣中有相同中文字數不同皆視為近似商標，在二商標商標整體圖樣繁簡不同，且各有添加其他外文及圖形後，已不構成近似之要件，從而，據以異議之「小南門傻瓜及圖」聯合服務標章於申請註冊時，於同一營業即已有「傻瓜」服務標章註冊在案，並不被判定為近似標章，而仍經被告核准註冊，則系爭「傻瓜STUPID及圖」服務標章，在審查基準一貫性之原則下，與據以異議聯合服務標章自然不會構成近似，而無違反首揭法條之規定。
⒍綜上所述，參加人據以異議服務標章與系爭服務標章的圖樣，雖然有相同的
中文「傻瓜」二字，但二者中文的字數不同，圖形也不一樣，同時系爭服務標章又添加有外文，而予人整體圖樣繁簡不同之觀感，同時在據以異議聯合服務標章在申請註冊之時，亦有「傻瓜」服務標章註冊在案，被告也不認定為近似，今卻判定二者近似，顯然有違審核一貫性之情事，同時，在其它類別商標中，亦有同一情事分別核准註冊之情事，更證明系爭服務標章與據以異議聯合服務標章並不近似，爰依法提出行政訴訟，請判決如訴之聲明。
㈡被告主張：
⒈按服務標章圖樣相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊服務標章，不
得申請註冊，為商標法第七十七條準用第三十七條第十二款所明定。而衡酌服務標章是否近似，應以具有普通知識、經驗之消費者於消費時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，同法施行細則第五十條準用第十五條第一項定有明文；又所謂類似服務，應依一般社會通念、市場交易情形，並參酌該服務之性質、內容、提供者、行銷管道及場所或對象等各種相關因素判斷之，同法施行細則第十五條第三項復定有明文，合先敘明。
⒉查本件系爭審定第一五九七五二號「傻瓜STUPID及圖」服務標章圖樣上之中
文「傻瓜」，與參加人據以異議之註冊第九○七三七號「小南門傻瓜及圖」聯合服務標章圖樣上之中文「小南門傻瓜」相較，二中文之字數固有二個與五個字之不同，惟其均有「傻瓜」二字，且均使用於相同之冷熱飲料店及小吃店之服務，於外觀上及觀念上易使一般消費者對所表彰之服務來源或營業主體，認係屬同系列標章而發生混淆誤認之虞，二標章應屬構成近似，又前者指定使用之冷熱飲料店、小吃店等服務，與後者指定使用之餐飲店，飲食店，冷熱飲料店，小吃店，餐廳等服務，核屬同一或類似之服務，是本件系爭標章之申請註冊，揆諸上開說明，自有首揭法條規定之適用。又系爭服務標章既應依商標法第三十七條第十二款規定撤銷其審定，則其是否尚有違同法條第七款之規定，即無庸論究，併予敘明。
⒊至原告主張參加人據以異議之註冊第九○七三七號「小南門傻瓜及圖」聯合
服務標章在審定公告當時，即已有註冊第五○四八八號「傻瓜」服務標章註冊在案，同時亦係指定使用於餐飲類之服務，被告並不認定該兩造服務標章構成近似乙節，核屬當時另案異議或評定問題，況該註冊第五○四八八號「傻瓜」服務標章已於九十年二月二十八日因專用期間屆滿，未延展而消滅，更不足以影響本件據以異議之註冊第九○七三七號「小南門傻瓜及圖」聯合服務標章有拘束系爭服務標章申請註冊之效力，原告所訴核不足採。
⒋綜上論述，被告以系爭服務標章有違商標法第七十七條準用第三十七條第十
二款規定，所為系爭服務標章之審定應予撤銷之處分，揆諸首揭法條規定，洵無不合，敬請駁回原告之訴。
㈢參加人主張：
⒈被告中台異字第九一○一四八號服務標章異議審定書作成「系爭服務標章之
審定應予撤銷」之處分及經濟部訴願審議委員會經訴字第九一○六一三○○一○號訴願決定書所為「訴願駁回」之決定，究其依據主要係以系爭服務標章與參加人註冊第九○七三七號「小南門傻瓜及圖」聯合服務標章圖樣上之中文「小南門傻瓜」構成近似，且屬同一或類似之服務，依商標法第七十七條準用同法第三十七條第十二款：「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標。」規定，而為「審定撤銷」及「訴願駁回」之決定。是本件行政訴訟有無理由，訴願決定應否撤銷，應以商標法第七十七條準用同法第三十七條第十二款之適用是否正確，亦即系爭服務標章有無『相同或近似』參加人『同一或類似服務』之註冊服務標章為斷。
⒉按「服務標章之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買實施以普通之
注意，有無混同誤認之虞判斷之。」「類似服務，應依一般社會通念，市場交易情形，並參酌該服務之性質、內容、提供者、行銷管道及場所或對象等各種相關之因素判斷之。」商標法施行細則第五十條準用同法第十五條第一項暨同法第十五條第三項定有明文。經查：
⑴參加人註冊第九○七三七號「小南門傻瓜及圖」聯合服務標章圖樣上之中
文「小南門傻瓜」與系爭服務標章相較，二中文之字數固有二個及五個字之不同，惟其均有『傻瓜』二字，且均使用於相同之冷熱飲料店及小吃店之服務，於外觀及觀念上易使一般消費者對所表彰之服務來源或營業主體，認係屬同系列標章而發生混淆誤認之虞，二標章應構成近似；又系爭服務標章指定使用之冷熱飲料店及小吃店等服務，與參加人前開聯合服務標章指定使用之餐飲店、飲食店、冷熱飲料店、小吃店餐廳等服務，核屬同一或類似之服務，衡諸前開商標法施行細則所述，自有商標法第七十七條準用同法第三十七條第十二款之適用。就此，被告中台異字第九一○一四八號服務標章異議審定書及經濟部經訴字第九一○六一三○○一○號訴願決定書內容已有詳述，於此引用，不再贅述。
⑵次查，參加人註冊第九○七三七號「小南門傻瓜及圖」聯合服務標章圖樣
上之中文「小南門傻瓜」，其中『傻瓜』二字，帶有強烈之負面評判，一般人均不會以此名之，故給人強烈印象，為一般消費者所關注或係遺留消費者印象中較為顯著，而為主要部分，衡諸系爭服務標章亦係以中文『傻瓜』二字為主要部分，且均使用於相同之冷熱飲料店及小吃店服務，二者異時異地隔離觀察，必會使一般消費者誤以為係同一專用權人系列標章而生混淆誤認之虞，確屬構成「近似」之標章。
⒊另原告不服異議審定及訴願決定，於起訴狀及補充理由狀中陳稱：「‧‧‧
系爭服務標章與參加人註冊第九○七三七號「小南門傻瓜及圖」聯合服務標章不構成近似，其主要理由在於二者字數不同，圖形不相同，系爭服務標章有添加外文「STUPID」‧‧‧，於參加人註冊第九○七三七號聯合服務標章審定公告時，已有註冊第五○四八八號「傻瓜」服務標章在案，被告並不認為構成近似‧‧‧，且據以異議之「小南門傻瓜」乃五個字之服務標章，不能拆開後與系爭服務標章比較，小南門傻瓜係表彰在小南門之傻瓜，顯示還有他人使用傻瓜一詞做同一行業之服務，自不混淆‧‧‧」云云，惟查：
⑴系爭服務標章中文「傻瓜」與參加人註冊第九○七三七號聯合服務標章圖
樣上之中文「小南門傻瓜」，固有二個與五個字之不同，惟其均有寓目顯然之『傻瓜』二字，且均使用於相同之冷熱飲料店及小吃店等服務，於外觀及觀念上易使一般消費者對所表彰之服務來源或營業主體，認係屬同系列標章而發生混淆誤認之虞，二標章應構成近似。
⑵又查，系爭服務標章雖有中文、外文及圖形，惟其外文經設計已圖形化，
不易辨別且與圖形結合，由整體觀之，中文「傻瓜」成為系爭服務標章之主要部分，與參加人「小南門傻瓜」聯合服務標章相較，確實構成近似。
⑶再查，於參加人註冊第九○七三七號聯合服務標章審定公告時，已有註冊
第五○四八八號「傻瓜」服務標章在案，被告並不認為構成近似，關此，應係另案異議或評定之問題；況此「傻瓜」服務標章因專用期間屆滿未延展而消滅，更不足以影響本件參加人據以異議之註冊第九○七三七號聯合服務標章。
⑷復查，參加人註冊第九○七三七號「小南門傻瓜及圖」聯合服務標章中之
中文「小南門傻瓜」，其中「小南門」為習知習見之地理名稱，識別性較低，與「傻瓜」尚非不得分別審究，而「傻瓜」二字與系爭服務標章之中文係完全相同，又均使用於同一或類似之服務，異時異地隔離觀察，自有使一般消費者產生混同誤認之虞。
⑸另中文「傻瓜」二字，參加人亦在魚丸、魚湯、麵食等商品類別，有申請
註冊第七三○八二七號及七三一一一六號商標，而與系爭服務標章同一類別則無他人使用，故原告所稱小南門傻瓜係表彰在小南門之傻瓜，顯示還有他人使用傻瓜一詞做同一行業之服務云云，僅為辯詞，並無可採。
⒋綜上所陳，系爭服務標章確實近似參加人註冊第九○七三七號「小南門傻瓜
及圖」聯合服務標章，被告「系爭服務標章之審定應予撤銷」之處分及經濟部訴願審議委員會所為「訴願駁回」之決定，均無違誤，原告起訴之請求，實無理由。請判決駁回原告之訴，以維法制。
理 由
一、按服務標章圖樣相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊服務標章，不得申請註冊，為商標法第七十七條準用第三十七條第十二款所明定。而衡酌服務標章是否近似，應以具有普通知識、經驗之消費者於消費時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，同法施行細則第五十條準用第十五條第一項定有明文；又所謂類似服務，應依一般社會通念、市場交易情形，並參酌該服務之性質、內容、提供者、行銷管道及場所或對象等各種相關因素判斷之，同法施行細則第十五條第三項復定有明文。
二、本件原告於八十九年十二月二十八日以「傻瓜STUPID及圖」服務標章，指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第四十二類之冷熱飲料店、小吃店之服務，向被告申請註冊，經被告准列為審定第一五九七五二號服務標章（圖樣如附圖一所示），嗣參加人以該審定服務標章有違商標法第七十七條準用同法第三十七條第七、十二款之規定，檢具註冊第九○七三七號聯合服務標章（圖樣如附圖二所示），對之提出異議。案經被告審查，認系爭服務標章圖樣上之中文「傻瓜」，與據以異議聯合服務標章圖樣上之中文「小南門傻瓜」相較，二中文之字數固有二個與五個字之不同，惟其均有「傻瓜」二字，於外觀上及觀念上，易使一般消費者對其所表彰之服務來源或營業主體，認係屬同系列標章而發生混淆誤認之虞，應屬構成近似之標章，又前者指定使用之冷熱飲料店、小吃店等服務，與後者指定使用之餐飲店、飲食店、冷熱飲料店、小吃店、餐廳等服務，核屬同一或類似服務，系爭服務標章之申請註冊，自有首揭法條規定之適用；又本件系爭標章既應依商標法第七十七條準用第三十七條第十二款規定撤銷其審定，則其是否尚有違同法條第七款之規定，即無庸論究，乃為系爭服務標章之審定應予撤銷之處分。原告不服，依序提起訴願及行政訴訟；兩造及參加人之主張，各如事實欄所載，其爭點厥為系爭服務標章與據以異議服務標章之圖樣是否近似，而有違異議審定時商標法第七十七條準用同法第三十七條第十二款之規定？
三、經查，系爭「傻瓜STUPID及圖」服務標章圖樣固由中文、外文及圖形所組成，惟其外文經設計已圖形化，並不易辨且與圖形部分結合，致其上之中文「傻瓜」成為圖樣之主要部分之一；又據以異議「小南門傻瓜及圖」聯合服務標章圖樣上之中文「小南門傻瓜」，其中「傻瓜」二字，帶有強烈之負面評判，予人寓目印象極為顯著，亦為主要部分；二服務標章相較，其中文之字數固有二個與五個字之不同，惟其均有寓目顯然之「傻瓜」二字，於外觀上及觀念上易使一般消費者對其所表彰之服務來源或營業主體，認係屬同系列標章而發生混淆誤認之虞，應屬構成近似之標章，又前者指定使用之冷熱飲料店、小吃店等服務，與後者指定使用之餐飲店、飲食店、冷熱飲料店、小吃店、餐廳等服務，核屬同一或類似服務，系爭服務標章之申請註冊，自有首揭法條規定之適用。至原告主張據以異議之「小南門傻瓜及圖」聯合服務標章在審定公告當時，即已有註冊第五○四八八號「傻瓜」服務標章註冊在案，同時亦係指定使用於餐飲類之服務，被告並不認定該兩造服務標章構成近似乙節，核屬當時另案異議或評定問題，況該註冊第五○四八八號「傻瓜」服務標章已於九十年二月二十八日因專用期間屆滿，未延展而消滅，此有該服務標章註冊簿及相關資料影本附卷可稽，更不足以影響本件據以異議服務標章有拘束系爭服務標章申請註冊之效力。綜上所述，本件原告起訴意旨，並非可採。從而，被告以系爭服務標章有違商標法第七十七條準用第三十七條第十二款規定，所為系爭服務標章之審定應予撤銷之處分，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 十二 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第一庭
審判長 法 官 徐瑞晃
法 官 蕭惠芳法 官 李得灶右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 十九 日
書記官 陳清容