臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第八三四號
原 告 德和蔘茸有限公司代 表 人 甲○○董事長送達代收人 乙○○被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）訴訟代理人 戊○○
參 加 人 捷美利國際企業有限公司代 表 人 丙○○送達代收人 丁○右當事人間因服務標章異議事件，原告不服經濟部中華民國九十一年十二月二十三日經訴字第○九一○六一三○一八○號訴願決定，提起行政訴訟，經本院裁定命參加人獨立參加訴訟，本院判決如左：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
被告對於原告九十年三月十六日申請審定第一六七一六六號「五行Five line健康推廣中心五行相伴．健康平安及圖（彩色）」服務標章異議事件，應依本判決之法律見解另為處分。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：參加人於民國九十年三月十六日以「五行Five line 健康推廣中心五行相伴．健康平安及圖（彩色）」服務標章（下稱系爭標章，如附圖一），作為其審定第一六五四二七號「五行Five line青菜湯健康推廣及圖」正服務標章之聯合服務標章，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三十五類之代理國內外廠商各種產品之經銷；便利商店、超級商店；為他人促銷產品服務、食品及飲料零售、農產品零售、營養製劑零售服務，向被告申請註冊，經審查准列為註冊第一六七一六六號聯合服務標章。嗣原告以該服務標章有違審定時商標法第七十七條準用同法第三十七條第七、十二款之規定，對之提起異議，經被告以九十一年十月四日（九一）智商○七六○字第九一○○八三○三五號發文之中台異字第九一○八八四號審定書為異議不成立之處分，原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告就系爭標章應為異議成立之處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈢參加人聲明：
參加人未於準備程序及言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、兩造之爭點：系爭標章指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三十五類之服務，有否致公眾混淆誤認之虞或相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊服務標章，而構成審定時商標法第七十七條準用第三十七條第七、十二款之違反？㈠原告主張之理由：
⒈系爭標章與據以異議之註冊第五○五○九五號「運五行及圖」、第五○八一九
六號「運五行」、第七○六一○二號「德和運五行及圖」商標（下稱據爭商標，如附圖二），雖只相差一「運」字，然兩者皆是經營相關營業，例如皆販賣
蔬菜湯、花果茶等養生食品；按被告於他案中台異字第九一一四七七號異議審定書謂「查本件系爭審定第0000000號『五行』商標圖樣係由單純之中文『五行』二字所構成，與異議人據以異議之註冊第五○八一九六號『運五行』商標圖樣相較，外觀上，前者中文『五行』與後者『運五行』均有相同之『五行』二字，僅『運』字有無之些微差異，於異時異地隔離觀察，客觀上，有使商品購買人產生出自同源之同一系列商標之聯想而致混同誤認之虞，應屬構成近似之商標。」既然他案之「五行」商標被認定與「運五行」構成近似，系爭標章亦基於同一法理而構成近似。
⒉訴願決定認為原告於訴願程序中所提出之發票、包裝等靜態資料，不足證明系
爭標章申請註冊時，據爭商標已為相關事業或消費者所普遍知悉之著名商標；然據爭商標之商品於原告迪化街之店面販賣已有十多年之久，店面位於迪化街醒目之轉角處，且又是販賣性質特殊之養生健康食品，自八十年來經營至今，已廣為人知悉；系爭標章之申請人即參加人於近二年才開始販賣五行蔬菜湯、五行免疫湯、五行玫瑰茶，與原告運五行免疫湯、運五行玫瑰茶、運五行花果茶等產品有所重疊，若據爭商標並非著名，為何參加人會以如此雷同之名稱生產種類相同之產品，故其顯有利用原告商標名氣之用意。
⒊八十九年八月五日智商九八○字第八九五○○○五二號公告著名商標或標章認
定要點第六條亦說明以下證據得證明著名性：（１）商品銷售發票；（２）商品銷售場所之配置情形；（３）商標創用時間；（４）在國內、外註冊之文件。原告茲提出發票、商品、包裝、標籤等資料，以證明銷售地址於迪化街一段一○三號並有銷售之事實。並提出世貿展覽之現場照片，證明頗具知名度。原告並於八十三年間於日本註冊「運五行」之商標，亦足證據爭商標早於八十三年間即於國內外享有一定之知名度。據爭商標於七十九年即已註冊取得專用權，又於九十年申請延展而獲予核准，故足證「運五行」已是一經營十多年之老品牌，於迪化街來來往往之消費者皆有耳聞。綜上所述，兩者所生產之養生食品幾乎重疊且「五行」與「運五行」又只相差一「運」字，一般消費者實難清楚分辨，再加上據爭商標之商品已於市場上販售十餘年，系爭標章相關五行產品之推出，極易使消費者誤以為是運五行之商品。
⒋訴願決定謂系爭標章指定使用之服務與據爭商標商品相較，二者服務與商品之
性質、內容、提供者實屬有別等等，惟被告之形式上認定與實情多有不符，實則原告之商品為蔬菜湯、花果茶、免疫湯等養生食品，而系爭標章於網路上蒐集之結果，亦顯示經營蔬菜湯、花果茶等產品，故依一般社會通念及市場交易情形，當然有使消費者誤認之虞，而構成類似服務。訴願決定又謂系爭標章之食品及飲料零售、農產品零售，與據爭商標指定使用之肉食、果蔬及其罐製製品相較，前者係指為服務他人，將各種不同之食品、飲料及農產品集中陳列，方便顧客選購之服務，主要著重在賣場或銷售通路之服務，後者則偏重於生產製造廠商之產品，二者性質明顯不同等等，實有誤解，原告商標並非偏重生產製造，而係一銷售單位，此有證物可稽；與系爭標章之經營方式完全相同，只是系爭標章服務種類多包含了代理和促銷而已，故二者應構成類似服務。
㈡被告主張之理由：
⒈服務標章圖樣相同或近似於他人同一營業或類似營業之註冊服務標章者，不得
申請註冊，為異議審定時商標法第七十七條準用第三十七條第十二款所明定。惟其適用應以二造標章指定使用於同一或類似營業為前提要件。又商品與服務之間雖亦有可能構成類似，然必須其服務標章所表彰之營業，係為供應特定商品之服務，而該商品與他人商標指定使用之商品相同或類似者而言。查系爭標章圖樣上之中文「五行」，與據爭商標圖樣上之中文「運五行」或「德和運五行」，固均有相同之中文「五行」二字，惟查系爭標章指定使用之代理國內外廠商各種產品之經銷；便利商店、超級商店；為他人促銷產品服務、食品及飲料零售、農產品零售、營養製劑零售服務，其一代理國內外廠商各種產品之經銷係指為他人利益計算，代理他人推銷其商品，並因而收受報酬之服務，其二為他人促銷產品服務係指產品之促銷廣告服務，其餘便利商店、超級商店、食品及飲料零售、農產品零售、營養製劑零售係指為服務他人，將各種不同商品集中陳列，方便顧客選購之服務，前揭代理國內外廠商各種產品之經銷、為他人促銷產品服務、便利商店、超級商店服務均未列明供應特定之商品，而食品及飲料零售、農產品零售、營養製劑零售雖明列有食品及飲料、農產品、營養製劑等商品，惟查該等商品之範圍涵蓋廣泛，並非指供應特定商品之服務，與據爭註冊第五○五○九五號商標延展專用之中藥材、燕窩、枇杷膏商品；第五○八一九六號商標指定使用之肉食、果蔬及其罐裝製品；第七○六一○二號商標指定使用之袋茶、茶葉包、茶精、茶粉商品相較，二者服務與商品之性質、內容、提供者實屬有別，依一般社會通念及市場交易情形，尚無使消費者誤認其係來自相同或有關聯之來源，難謂構成類似，自無首揭法條規定之適用。
⒉服務標章圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者
，不得申請註冊，為異議審定時商標法第七十七條準用第三十七條第七款所明定。又所稱著名之商標或標章，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言，復為同法施行細則第五十條準用第三十一條第一項所明定。所謂有致公眾混淆誤認之虞，係指服務標章圖樣有使一般消費者對其營業服務之性質、來源或提供者發生混淆誤認之虞而言。本件原告固主張其自七十九年起已取得註冊第五○五○九五號等多件商標，經一次延展註冊專用期間，亦在國外申請多項商標註冊，並代理國內外中藥、食品等多項產品之進出口經銷業務，系爭標章之申請註冊，自有前揭法條規定之適用。惟就原告檢送之國內外商標註冊資料、產品外包裝圖、統一發票四張等證據資料觀之，充其量僅能說明據爭商標有註冊及使用之事實，尚不足以證明系爭標章申請註冊當時據爭商標已因廣泛使用而為相關事業或消費者所普遍知悉之著名商標，從而系爭標章之申請註冊，應無相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞，自無前揭法條規定之適用。
⒊原告固稱系爭標章與其據爭諸商標圖樣構成近似，且系爭標章指定使用之食品
及飲料零售、農產品零售，與據爭之第五○八一九六號商標指定使用之肉食、果蔬及其罐裝製品構成類似，又該公司使用運五行之商標十年以上，且經延展，應已具相當知名度，故系爭標章應有違反首揭法條規定等等。惟查，審諸原告於原異議階段及訴願中所檢送之國內外商標註冊資料、產品照片與外包裝圖、統一發票四張等證據資料觀之，其中國內外商標註冊資料及產品照片與外包裝圖，僅屬靜態資料，而所檢送販售人蔘、鮑魚、靈芝之統一發票四張，其金額分別為新台幣（下同）一五○○元、一八○○元、三○○元及三八○元，數量上亦嫌不足，至多僅能說明據爭商標有註冊及使用之事實，復未檢送廣告宣傳等其他證據資料相佐，自不足以證明系爭標章申請註冊時，據爭商標已因廣泛使用而為相關事業或消費者所普遍知悉之著名商標，從而系爭標章之申請註冊，應無相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞，自無前揭商標法第七十七條準用第三十七條第七款規定之適用。
⒋系爭標章與據爭商標，固均有相同之中文「五行」二字，然系爭標章指定使用
之食品及飲料零售、農產品零售，與據爭之第五○八一九六號商標指定使用之肉食、果蔬及其罐裝製品相較，前者係指為服務他人，將各種不同之食品、飲料及農產品商品集中陳列，方便顧客選購之服務，主要著重在賣場或銷售通路之服務，後者則偏重於生產製造廠商之產品，二者性質明顯不同，況食品、飲料及農產品範圍廣泛，非僅限於肉食、果蔬及其罐裝製品而已，二者範圍復屬有別，依一般社會通念及市場交易情形，尚難謂有使接受服務者誤其為來自相同之來源，故系爭標章之申請註冊，亦無同法第七十七條準用第三十七條第十二款規定之適用。至原告所舉被告中台異字第九一一四七七號商標異議審定書，核其案情與本件未盡相同，尚難比附援引執為系爭標章應予撤銷之論據，原告所訴即非可採。
理 由
一、按服務標章圖樣「相同或近似於他人同一營業或類似營業之註冊服務標章者」，不得申請註冊，為系爭標章異議審定時商標法第七十七條準用第三十七條第十二款所明定。而服務標章是否近似，應以具有普通知識經驗之消費者，於消費時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之；所謂類似服務，應依一般社會通念、市場交易情形，並參酌該服務之性質、內容、提供者、行銷管道及場所或對象等各種相關因素判斷之。又商品與服務之間亦有可能構成近似。如服務標章所表彰之營業，如為供應特定商品之服務，而該商品與他人商標所指定使用之商品相同或類似者，即應認屬同一或類似，尚不能以其一為表彰服務之營業，一為表彰商品，即謂兩者不生同一或類似之問題（最高行政法院七十三年判字第七九四號判決及商標及類似服務審查基準六─（二）、（三）參照）。
二、被告為本件異議不成立之審定係以系爭標章與據爭商標相較，固均有相同之中文「五行」二字，惟查系爭標章指定使用之「代理國內外廠商各種產品之經銷；便利商店、超級商店；為他人促銷產品服務、食品及飲料零售、農產品零售、營養製劑零售。」服務，其一「代理國內外廠商各種產品之經銷」係指為他人利益計算，代理他人推銷其商品，並因而收受報酬之服務，其二「為他人促銷產品服務」係指產品之促銷廣告服務，其餘「便利商店、超級商店、食品及飲料零售、農產品零售、營養製劑零售」係指為服務他人，將各種不同商品集中陳列，方便顧客選購之服務，前揭「代理國內外廠商各種產品之經銷」、「為他人促銷產品服務」、「便利商店、超級商店」服務均未列明供應特定之商品，而「食品及飲料零售、農產品零售、營養製劑零售」雖明列有食品及飲料、農產品、營養製劑等商品，惟查該等商品之範圍涵蓋廣泛，並非指「供應特定商品」之服務，與據爭註冊第五○五○九五號商標延展專用之「中藥材、燕窩、枇杷膏」商品；第五○八一九六號商標指定使用之「肉食、果蔬及其罐裝製品」商品；第七○六一○二號商標指定使用之「袋茶、茶葉包、茶精、茶粉」商品相較，二者服務與商品之性質、內容、提供者實屬有別，依一般社會通念及市場交易情形，尚無使消費者誤認其係來自相同或有關聯之來源，難謂構成類似，故系爭聯合服務標章之申請註冊，並無審定時商標法第七十七條準用第三十七條第十二款規定之適用，而為異議不成立之處分資為論據。
三、經查，系爭標章係指定使用於「代理國內外廠商各種產品之經銷；便利商店、超級商店；為他人促銷產品服務、食品及飲料零售、農產品零售、營養製劑零售。
」服務，而據爭第五０八一九六號商標指定使用之商品包括肉食、果蔬及其罐裝製品、據爭第七０六一０二號商標指定使用之商品為袋茶、茶葉包、茶精、茶粉。系爭標章使用之服務雖未提供特定之肉食、果蔬及其罐裝製品、袋茶、茶葉包、茶精、茶粉。惟系爭標章使用之服務包括食品零售，以及農產品零售，與肉食、果蔬及其罐裝製品、袋茶、茶葉包、茶精、茶粉商品之提供已屬密切相關。另據爭標章圖樣係於「五行」二字之後附加「健康推廣中心」六字、下方另有「五行相伴‧健康平安」，並均聲明「健康推廣中心」「五行相伴‧健康平安」不專用，其整體服務標章予人印象係「五行」有關商品之推廣。而系爭標章所推廣之商品種類，並未排除肉食、果蔬及其罐裝製品、袋茶、茶葉包、茶精、茶粉。則系爭標章食品零售、農產品零售服務提供「五行」相關商品時，依一般社會通念及市場交易情形，自易使一般消費者誤認與據爭商標指定使用之肉食、果蔬及其罐裝製品、袋茶、茶葉包、茶精、茶粉商品之提供，為來自相同或有關聯之供應主體來源者，而有混淆誤認之虞，二者應屬類似，而有審定時商標法第七十七條準用第三十七條第十二款規定之適用。被告主張系爭標章指定使用之服務與據爭商標指定使用之商品非屬類似一節，非屬可採。從而，被告以系爭服務標章所表彰之營業服務與據爭商標指定使用之商品，非屬同一或類似之商品或服務，而為申請不成立之處分，尚有未洽。訴願決定未加指摘而予維持，亦非妥適。原告請求撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。
四、至原告請求被告就系爭標章應為異議成立之處分部分，查原處分係以系爭標章指定使用之服務與據爭商標指定使用之商品非構成類似，而認無審定時商標法第七十七條準用第三十七條第十二款之適用。至該條文其他要件是否符合，尚未經被告審查，被告於言詞辯論期日亦陳明本件尚未論及系爭標章與據爭商標是否近以。因此，系爭標章是否有違前揭商標法第七十七條準用第三十七條第十二款之其他要件，並未經被告審酌，事證尚未臻明確，且涉及被告行政裁量，自應由被告依其職權再加審究，本院尚無從逕命被告對系爭標章應為異議成立之處分。
五、另被告就系爭標章註冊有無違反審定時商標法第七十七條準用第三十七條第七款之規定，已說明原告檢送之國內外商標註冊資料、產品外包裝圖、統一發票四張等證據資料觀之，充其量僅能說明據爭商標有註冊及使用之事實，尚不足以證明系爭標章申請註冊當時，據爭商標已因廣泛使用而為相關事業或消費者所普遍知悉之著名商標。經核並無不合。原告雖再主張據爭商標之商品於原告迪化街之店面販賣已有十多年之久，店面位於迪化街醒目之轉角處，且又是販賣性質特殊之養生健康食品，自八十年來經營至今，已廣為人知悉等等。但查，原告於其所指店面販賣據爭商標指定使用之商品，僅屬其使用據爭商標之證明，且銷售金額有限，原告並未提廣告宣傳、媒體報導或其大量銷售而為相關事業或消費者所普遍知悉之客觀證據資料，尚不足以認定系爭標章申請註冊時，據爭商標已因廣泛使用而為相關事業或消費者所普遍知悉之著名商標。從而，被告認系爭標章之申請註冊，應無相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞，尚無審定時商標法第七十七條準用第三十七條第七款規定之適用部分，於法並無不合。原告此部分之主張，為無理由，應併敍明。
六、綜上所述，原告請求撤銷訴願決定及原處分，為有理由。至系爭標章是否有違前揭商標法第七十七條準用第三十七條第十二款之其他要件部分，尚待被告依本院上述之法律見解，另為適法之處分。從而，原告請求本院命被告就系爭標章應為異議成立之處分部分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，爰依行政訴訟法第一百零四條，民事訴訟法第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 二十四 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第二庭
審判長 法 官 姜素娥
法 官 林文舟法 官 陳國成右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 二十五 日
書記官 王英傑