臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第八七七號
原 告 網虎國際企業股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 乙○○被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）訴訟代理人 丁○○
參 加 人 美商‧雅虎公司代 表 人 丙○○○○○訴訟代理人 陳長文律師
蔡瑞森律師複 代理人 張有捷律師右當事人間因服務標章異議事件，原告不服經濟部中華民國九十一年十二月二十六日經訴字第○九一○六一三○九七○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣原告網虎國際企業股份有限公司於民國（下同）八十八年五月十日以「WAHOO」服務標章（如附圖一），指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三十五類之⑴報章、雜誌、電視、電台之廣告。⑵工商廣告企劃及宣傳。⑶各種廣告招牌設計製作。⑷廣告美術設計。⑸廣告代理。⑹型錄設計、商標設計、產品簡介設計、企業識別設計。⑺廣告模型設計。⑻廣告宣傳品遞送。⑼為企業企劃折扣卡以促銷其商品或服務為目的之服務，向被告經濟部智慧財產局申請註冊，經被告核准列為審定第一三○五八一號服務標章。嗣參加人美商‧雅虎公司以該審定服務標章有違商標法第七十七條準用第三十七條第七款、第十二款及第十四款之規定，檢具註冊第九四八五九號「YAHOO！」（如附圖二）對之提出異議，案經被告審查以九十年三月十五日中台異字第八九一三六六號服務標章異議審定書為異議不成立之處分。參加人不服，訴經經濟部於九十一年六月四日以經訴字第○九一○六一一二五五○號訴願決定書將原處分撤銷，責由被告另為適法之處分。案經被告重為審查，於九十一年十月一日以中台異字第九一○九二八號服務標章異議審定書為系爭服務標章之審定應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，旋遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告未於言詞辯論期日到場，據其提出之書狀，聲明求為判決訴願決定及原處分均撤銷。
二、被告聲明求為判決：
㈠、駁回原告之訴。
㈡、訴訟費用由原告負擔。
參、兩造之爭點：
一、原告主張之理由：（原告未於言詞辯論期日到場，據其提出之書狀，陳述如左：）
㈠、按服務商標圖樣「相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊服務標章者。」不得申請註冊，固為商標法第七十七條準用同法第三十七條第十二款之明文規定，惟所謂近似之服務標章，乃係指標章圖樣在文字、外觀、觀念或讀音等方面有一近似者而言。又判斷服務標章之近似與否，除了相對比較之外，並需就兩造商標圖樣異時異地隔離觀察，以一般之消費者在施以普通之注意力之下，有無引起混淆誤認之虞者而定，且需就事實情況審酌以為判定之基準。查，就系爭服務標章與據以核駁服務標章之圖樣相對比較，兩者圖樣上固然皆有相同之「AHOO」，而僅在字首「W」、「Y」及有無驚嘆號「! 」之差別，然而，以外文來說，其首要乃在於字首所給人之注意力最高，也因為兩者服務標章之字首不同，再搭配字尾又有驚嘆號「! 」之差異，此首尾全然不同更加凸顯兩造服務標章之圖樣在外觀上之差異性。再者，我國國民之教育普及性高，尤其在英文為一國際流通性最廣泛之共通語言下，我國國民對於簡單之英文單字，皆已具備分辨能力，是兩造服務標章圖樣在異時異地隔離觀察，一般之消費者經施以普通的注意力下已經足以區隔分辨，並不致有造成混淆誤認之虞，是兩者服務標章在外觀上並不會構成近似。
㈡、又，就兩造服務標章之讀音來說，由於字首並不一樣，因此兩造服務標章之發音自屬不同，即使在匆促交易連貫呼唱之際，也沒有發生混同誤認之虞，顯然並不構成讀音上之近似。另外，系爭服務標章圖樣上外文「WAHOO」之字義乃係為「一種火樹或深藍色熱帶食用魚」，而據以核駁商標圖樣上之外文「YAHOO」之字義則係為「鄉下人」，兩造服務標章圖樣之外文為完全不同之意義，則兩造服務標章顯然亦不構成觀念上之近似。是在兩造服務標章之圖樣無論在外觀、讀音及觀念都不近似之前提下，自然並無構成近似商標之要件，自無違反首揭法條之規定。再者，系爭商標圖樣上之外文「WAHOO」更係為原告公司名稱之特取部份「網虎」之譯音，而非緣自抄襲他人標章圖樣所得，並實際使用於產銷之軟體光碟片、廣告及報價單，故原告以之作為服務標章圖樣申請註冊，旨在尋求對本身已使用服務標章一正當之保護，以避免他人以原告公司特取部份之譯音作為標章使用，且自提出申請至使用至今，在市場上也並未有消費者對之產生混同誤認之情事，更足以證明兩造服務標章並無發生混淆之虞。
㈢、另原告為電腦及其週邊設備等資訊產品及電腦軟體之專業廠商，而對於資訊產品而言，可說每一家製造廠商皆係意在建立自己的品牌，參加人一再強調其為國際性知名之網際網路公司，而網際網路之特性，即在於必需百分之百之正確，如此當使用者利用網際網路傳輸資料或與資料庫連結時，方能進入所欲連結之網站，是參加人本身也應該知道，僅僅只要有一個字之差異，對使用者來說就不至於造成混淆誤認之虞，何況兩造服務標章更是字首就已有不同，自無引起混淆誤認之情事，實無首揭法條之適用。綜上所述，系爭服務標章與據以異議服務標章之圖樣，不論在外觀、讀音、觀念或字義各方面都不構成近似，已足讓一般消費者對兩造標章加以區隔分辨，不致有引起混淆誤認之虞，且指定服務之類別也不一樣，自無首揭法條之適用。被告遽為系爭服務標章之審定應予撤銷之處分，顯有違誤。
二、被告主張之理由：
㈠、本件參加人主張系爭「WAHOO」服務標章近似於其據以異議之著名「YAHOO！雅虎」標章，有商標法第七十七條準用同法第三十七條第七、十二及十四款「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」、「相同或近似於他人同一營業或類似營業之註冊服務標章者」及「相同或近似於他人先使用於同一營業或類似營業之服務標章，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人服務標章存在者」規定乙節，被告原處分以系爭審定第一三○五八一號「WAHOO」服務標章圖樣與據以異議之註冊第九四八五九、一○八六
八四、一○五二四○、一一○三一○號「YAHOO」服務標章，第八四○四五四、八四○七九七號「YAHOO」商標圖樣，異時異地隔離觀察，非屬構成近似之標章，而認無前述條款之適用。
㈡、嗣經參加人提起訴願，經濟部經訴字第○九一○六一一二五五○號訴願決定意旨則認為，「YAHOO !」 為國際網際路資訊業界著名之標章，已為不爭事實；系爭服務標章圖樣係由單純之未經設計之外文「WAHOO」所構成，與據以異議之「YAHOO!」服務標章相較，兩者外文均有相同之字母AHOO，僅字首一字之差異，參諸行政院七十四年十月二日台七四經字第一八○六八號函核定之商標近似審查基準第２－⑺項「兩商標僅少數字母不同，有混同誤認之虞者，應屬外觀近似。」之規定，難謂非屬近似之標章；復參諸原告八十九年八月三十一日於被告所提服務標章異議答辯書所附其國內銷售軟體光碟、及支付媒體廣告費之發票等知名度證據資料，概係出自八十九年間者，亦嫌不足證明其與據爭服務標章各具知名度，且已有長久併存之事實。系爭服務標章指定使用之⑴報章、雜誌、電視、電台之廣告。⑵工商廣告企劃及宣傳。⑶各種廣告招牌設計製作。⑷廣告美術設計。⑸廣告代理。⑹型錄設計、商標設計、產品～簡介設計、企業識別設計。⑺廣告模型設計。⑻廣告宣傳品遞送。⑼為企業企劃折扣卡以促銷其商品或服務為目的之服務，與據以異議之註冊第九四八五九號「YAHOO!」服務標章指定使用之透過電腦網路於電子工作站刊登廣告及促銷展示以推廣他人商品及服務項目之服務；廣告服務，復屬性質類似之服務。故應有商標法第七十七條準用第三十七條第十二款規定之適用。依訴願法第九十五條及第九十六條規定，訴願決定有拘束相關機關之效力，原處分機關須重為處分者，應依訴願意旨為之。又本件服務標章既應依商標法第七十七條準用第三十七條第十二款之規定撤銷其審定，則其是否尚有違反同法條第七及十四款規定，自無庸審究，併予敘明。本件既無其他新事證得為與訴願決定意旨不同之認定，被告爰依訴願決定意旨暨商標法第七十七條準用第四十九條規定重為審定，自無違誤。
三、參加人主張之理由：
㈠、按「商標相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標，不得申請註冊」，為本案標章申請時商標法第三十七條第十二款所明定，而服務標章依同法第七十七條規定準用之。本案爭點在於參加人據以異議之註冊第九四八五九號「YAHOO!」標章與原告審定第00000000號「WAHOO」服務標章是否構成近似；以及原告審定第00000000號「WAHOO」服務標章指定使用於第三十五類之「⑴報章、雜誌、電視、電台之廣告。⑵工商廣告企劃及宣傳。⑶各種廣告招牌設計製作。⑷廣告美術設計。⑸廣告代理。⑹型錄設計、商標設計、產品簡介設計、企業識別設計。⑺廣告模型設計。⑻廣告宣傳品遞送。⑼為企業企劃折扣卡以促銷其商品或服務為目的之服務」等服務是否與參加人據以異議之註冊第九四八五九「YAHOO!」服務項目「透過電腦網路於電子工作站刊登廣告及促銷展示以推廣他人商品及服務項目之服務；廣告服務」構成類似。
㈡、原告審定第00000000號「WAHOO」服務標章與參加人據以異議之註冊第九四八五九號「YAHOO!」標章近似︰
１、參酌行政院七十四年十月二日核定之商標近似審查基準第一項「商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標」；及第二之七項「兩商標僅少數字母不同，有混同誤認之虞者，應屬外觀近似」。基於此項原則，被告、行政院及行政法院已針對諸多兩商標僅有首字母差異之案例，認定二者為近似商標。本案標章「WAHOO」與據以異議標章「YAHOO! 」相較，兩者皆由五個未經設計之大寫英文字母組成，除字首「W」及「H」及字尾有無驚嘆號之些微差異外，均有相同之「AHOO」，且兩者字母排列及字數長短皆完全相同，於異時異地隔離觀察或連貫唱呼之際，外觀及讀音均有致使消費者產生混淆誤認之虞，應屬近似標章。
２、鈞院九十一年度訴字第二○三五號判決及九十一年度訴字第五一五二號判決在相同於本案商標近似性爭議之另兩案，業已認定「WAHOO」及「YAHOO! 」兩標章屬近似之標章。再者， 鈞院九十一年度訴字第一九一二號判決，對於僅有第一字母差異之「HOKIA」及「NOKIA」標章，亦持相同看法，認定兩標章近似，是系爭標章「WAHOO」與據以異議標章「YAHOO!」構成近似，無庸置疑。
３、「WAHOO」服務標章指定使用服務與據以異議標章註冊第九四八五九號「YAHOO!」註冊服務類似：
按原告系爭審定第00000000號「WAHOO 」服務標章指定使用於「⑴報章、雜誌、電視、電台之廣告。⑵工商廣告企劃及宣傳。⑶各種廣告招牌設計製作。⑷廣告美術設計。⑸廣告代理。⑹型錄設計、商標設計、產品簡介設計、企業識別設計。⑺廣告模型設計。⑻廣告宣傳品遞送。⑼為企業企劃折扣卡以促銷其商品或服務為目的之服務」，依商品及服務近似檢索參考資料分類，係屬3501「廣告之企劃設計製作代理宣傳及宣傳品遞送」組群服務；而參加人據以異議註冊第九四八五九號「YAHOO!」註冊服務「透過電腦網路於電子工作站刊登廣告及促銷展示以推廣他人商品及服務項目之服務；廣告服務」亦屬第3501組群服務，雙方服務既然皆屬第3501組群之廣告服務，當屬類似服務。原告爭辯雙方指定服務之類別不同，與事實不符。既然雙方服務皆屬廣告服務，性質相同，又消費對象相同，雙方指定服務為類似服務，極其顯然。基於上述理由，足證被告之原處分及經濟部訴願決定，洵無違誤，原告之訴應予駁回。
理 由
一、本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，依行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條、第三百八十五條第一項前段規定，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依到場被告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、按服務標章圖樣相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊服務標章者，不得申請註冊，為系爭服務標章異議審定時商標法第七十七條準用第三十七條第十二款所明定。而衡酌服務標章是否近似，應以具有普通知識經驗之消費者，於消費時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，同法施行細則第五十條準用第十五條第一項定有明文。又所謂類似服務，應依一般社會通念、市場交易情形，並參酌該服務之性質、內容、提供者、行銷管道及場所或對象等各種相關因素判斷之，同法施行細則第十五條第三項復定有明文。
三、經查，原告於八十八年五月十日以「WAHOO」服務標章（如附圖一），指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三十五類之⑴報章、雜誌、電視、電台之廣告。⑵工商廣告企劃及宣傳。⑶各種廣告招牌設計製作。⑷廣告美術設計。⑸廣告代理。⑹型錄設計、商標設計、產品簡介設計、企業識別設計。⑺廣告模型設計。⑻廣告宣傳品遞送。⑼為企業企劃折扣卡以促銷其商品或服務為目的之服務，向被告經濟部智慧財產局申請註冊，經被告核准列為審定第一三○五八一號服務標章。嗣參加人美商‧雅虎公司以該審定服務標章有違商標法第七十七條準用第三十七條第七款、第十二款及第十四款之規定，檢具註冊第九四八五九號「YAHOO！」（如附圖二）對之提出異議，迭經被告審查及參加人提起訴願，最後經被告重為審查，於九十一年十月一日以中台異字第九一○九二八號服務標章異議審定書為系爭服務標章之審定應予撤銷之處分等情，為兩造所不爭之事實，並有上開文件可稽，堪認為實。
四、原告不服，循序提起本件行政訴訟，主張：查系爭服務標章與據以異議服務標章之圖樣，不論在外觀、讀音、觀念或字義各方面都不構成近似，已足讓一般消費者對兩造標章加以區隔分辨，不致有引起混淆誤認之虞，且指定服務之類別也不一樣，自無首揭法條之適用。被告遽為系爭服務標章之審定應予撤銷之處分，顯有違誤云云。是本案爭點在於參加人據以異議之註冊第九四八五九號「YAHOO!」標章與原告審定第00000000號「WAHOO」服務標章是否構成近似；以及原告審定第00000000號「WAHOO」服務標章指定使用於第三十五類之「⑴報章、雜誌、電視、電台之廣告。⑵工商廣告企劃及宣傳。⑶各種廣告招牌設計製作。⑷廣告美術設計。⑸廣告代理。⑹型錄設計、商標設計、產品簡介設計、企業識別設計。⑺廣告模型設計。⑻廣告宣傳品遞送。⑼為企業企劃折扣卡以促銷其商品或服務為目的之服務」等服務是否與參加人據以異議之註冊第九四八五九「YAHOO!」服務項目「透過電腦網路於電子工作站刊登廣告及促銷展示以推廣他人商品及服務項目之服務；廣告服務」構成類似？
五、本院判斷如下：
㈠、按行政院七十四年十月二日核定之商標近似審查基準第一項「商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標」；及第二之七項「兩商標僅少數字母不同，有混同誤認之虞者，應屬外觀近似」。上開原則，並未違反商標近似之認定基準，本院自得予以援用。經查系爭標章「WAHOO」與據以異議標章「YAHOO!」相較，兩者皆由五個未經設計之大寫英文字母組成，除字首「W」及「H」及字尾有無驚嘆號之些微差異外，均有相同之「AHOO」，且兩者字母排列及字數長短皆完全相同，於異時異地隔離觀察或連貫唱呼之際，外觀及讀音均有致使消費者產生混淆誤認之虞，應屬近似標章無訛，。
㈡、又查原告系爭審定第00000000號「WAHOO」服務標章指定使用於「⑴報章、雜誌、電視、電台之廣告。⑵工商廣告企劃及宣傳。⑶各種廣告招牌設計製作。⑷廣告美術設計。⑸廣告代理。⑹型錄設計、商標設計、產品簡介設計、企業識別設計。⑺廣告模型設計。⑻廣告宣傳品遞送。⑼為企業企劃折扣卡以促銷其商品或服務為目的之服務」，依商品及服務近似檢索參考資料分類，係屬3501「廣告之企劃設計製作代理宣傳及宣傳品遞送」組群服務；而參加人據以異議註冊第九四八五九號「YAHOO!」註冊服務「透過電腦網路於電子工作站刊登廣告及促銷展示以推廣他人商品及服務項目之服務；廣告服務」亦屬第3501組群服務，雙方服務既然皆屬第3501組群之廣告服務，當屬類似服務。且系爭服務標章指定使用於電腦軟體系統及程式製作設計分析及諮詢顧問、電腦計算、資料處理及電腦租賃等服務，與據以異議服務標章指定使用之建立電腦網路資訊、工作站及其他資源之索引等服務，二者提供服務之內容及性質類似，行銷管道相近，且服務對象亦相重疊，依一般社會通念及市場交易情形，應屬類似之服務，故系爭服務標章之申請註冊，自有違首揭法條之規定。原告主張雙方指定服務之類別不同，並不可採。
㈢、至於原告主張其為世界性電腦軟體程式知名廠商，且自創業以來即在設計產銷之軟體光碟上印製系爭服務標章圖樣乙節，姑不論實情如何，核與系爭服務標章有無違反首揭法條規定之認定無涉；又系爭服務標章既應依首揭法條之規定撤銷其審定，其是否另有違同法條第七款及第十四款之規定，即無庸審究，附此敘明。
六、從而，被告依首揭規定，為系爭服務標章之審定應予撤銷之處分，並無不合。訴願決定遞予駁回，亦無違誤，均應予維持。本件原告之訴為無理由，應予駁回。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段、第二百十八條，民事訴訟法第三百八十五條第一項前段判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 十四 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 五 庭
審 判 長 法 官 張瓊文
法 官 帥嘉寶法 官 劉介中右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 十四 日
書記官 黃明和