臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第九○○號
原 告 甲○○送達代收人 乙○○被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）住同右訴訟代理人 丁○○
參 加 人 吉得堡國際有限公司代 表 人 丙○○訴訟代理人 梁育純律師右當事人間因服務標章異議事件，原告不服經濟部中華民國九十一年十二月二十六日經訴字第０九一０六一三０七三０號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告於民國（下同）八十六年八月十六日以「吉得好」服務標章，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第四十二類之餐飲服務，向被告機關之前身經濟部中央標準局申請註冊，經該局審查准列為審定第一○二七○六號服務標章（如附圖一，下稱系爭服務標章）。嗣參加人吉得堡國際有限公司以系爭標章有違當時商標法第七十七條準用第三十七條第一項第
七、十二款之規定，檢據審定第九四六四六號「美琳吉得堡及圖」服務標章、第九四七九五號「美琳吉得堡」聯合服務標章、第七一一七七○號「吉得堡及圖」商標等（如附圖二等服務標章或商標，下稱據以異議標章），對之提出異議，嗣商標法修正公布施行，參加人補充釋明主張系爭服務標章有違八十七年十一月一日施行之商標法第七十七條準用第三十七條第七、十二、十四款之規定。經被告審查，於八十九年九月四日以中台異字第八八一四○九號服務標章異議審定書為異議不成立之處分。參加人不服，訴經經濟部於九十年二月十四日以經（九○）訴字第○九○○六三○三三六○號訴願決定書撤銷原處分，責由被告另為適法之處分。原告不服該訴願決定，提起行政訴訟，經本院於九十年十一月二十三日以九十年訴字第二九六○號判決駁回，原告未提上訴而確定。嗣參加人於九十一年六月二十日依被告函示釋明主張法條，補充陳述系爭服務標章亦有違反同法第七十七條準用第三十六條之規定，被告乃於九十一年七月二十六日以中台異字第Ｇ九○○三五七號服務標章異議審定書為異議成立撤銷系爭服務標章之審定之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告未於準備程序及言詞辯論期日到庭，聲明及陳述依其於起訴狀、補充理由狀所載：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告及參加人聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：系爭標章與據以異議標章是否近似？
甲、原告主張之理由：
一、二人以上於同一營業或類似營業以相同或近似之服務標章各別申請註冊時，應准最先申請者註冊，為系爭標章異議審定時商標法第七十七條準用同法第三十六條所明定，而判斷兩服務標章是否近似應就整體觀察，有無引起混同誤認以為斷。
二、早餐業喜用五字商標是普遍的現象，如據以異議標章「美琳吉得堡」、「巧沛東方美」、「弘林美之美」、「台味美＋美」、「哈姆美亦美」、「喔嗨呦！美芝城」、「至佳集可吉」．．．，早餐速食市場，消費者對長字串之商標並不陌生，自然不會視商標之局部為全部。本件據以異議註冊第九四六四六號「美琳吉得堡及圖」之「吉得堡」雖凸顯，惟消費者不可能將「吉得堡」視為是商標之全部，況且「美琳」還是其中之一部分，其所在位置在「吉得堡」第一個字的上方，不可謂不明顯，而「吉得堡」又是被波浪圖形包覆之明顯圖樣，有獨特設計之概念，其波浪形的外觀難謂不會讓人印象深刻。據以異議標章「美琳吉得堡及圖」與系爭標章「吉得好」相較，僅「吉得」二字相同，除此之外未再有任何其他部分與「美琳」或「波浪圖」構成近似，兩標章整體觀之，僅二字讀音相同，惟外觀、觀念無一致人混淆，不可能讓人誤認。
三、觀察商標近似，首應就二商標整體而為觀察，因為一般消費者觀察商標，均從其整體所得印象而為判斷，而被告機關第一次認定二標章不近似之中台異字第Ｇ00000000號服務標章異議審定值得肯定，且最高行政法院九十一年度判字第五二三號判決稱：「對商標某一定部分（主要部分）加以比對觀察，係為得到通體觀察之正確結果之一種方法，並非某一定部分相同或近似，該商標即屬近似之商標」。
㈠主要部分通體觀察，據以異議註冊第九四六四六號「美琳吉得堡及圖」標章，雖
「吉得堡」三字凸出，惟為相同大小之波浪圖形所包覆，文字與波浪圖無法分割，一般消費者觀察商標整體所得之印象，不可能忽視『波浪圖』，而將「吉得堡」視為是本件標章之主要部分，此「波浪圖吉得堡」與系爭標章「吉得好」相較，外觀之設計，彼此顯然，不致引人誤認。
㈡單就文字整體觀察，據以異議標章文字部分，雖見「吉得堡」凸出、「美琳」細
小，惟「美琳」置於「吉」字上方，難謂不明顯，一般消費者就其觀察商標整體所得之印象，必以「美琳吉得堡」為連貫之唱呼，此與系爭標章「吉得好」相較，僅二字相同，然整體字音與字義仍明顯有別，難謂構成近似，再加上「波浪圖」與「吉得堡」為不可分割之一體，所以文字之觀察，仍得視「波浪圖」為主要部分，前已述及「波浪圖之吉得堡」與系爭標章「吉得好」未構成近似，此有指定使用於冷熱飲料店、飲食店、小吃店、餐廳之服務之據以異議註冊第九四六四六號「美琳吉得堡及圖」標章與註冊第一○八一三三號「麥得堡」、註冊第一一三二三六號「速得堡及圖」標章不構成近似可稽。另指定使用於蜜餞、糖果、餅乾、乾點、麵包、蛋糕、漢堡商品之據以異議標章圖樣之註冊第五八○七七九號「美琳吉得堡及圖」與註冊第三六二二五二號「哈得堡」、註冊第八六○三九八號「吉得」商標不構成近似可稽。而指定使用於臘肉、烤雞之據以異議標章圖樣之註冊第七六六六○五號「美琳吉得堡及圖」與註冊第三六五三八○號「哈得堡」商標不構成近似可稽。
四、「吉的堡」最早於七十八年由吉的堡文化事業首創使用於兒童美語事業，且指定使用於各種商品之「吉得堡」亦比據以異議標章早，據以異議標章「美琳吉得堡及圖」之「吉得堡」，非參加人首創。而二標章未構成近似，被告竟屈從原決定，做出違法之處分，讓人難以信服。
五、本件異議案，參加人係於八十七年八月二十九日提出，據以異議法條初為商標法第七十七條準用同法第三十七條第七、十二款，後因商標法修訂再追加第十四款，而被告機關初為異議不成立之處分，參加人不服，訴經經濟部，經濟部將原處分撤銷，原告不服，訴經鈞院，鈞院駁回原告之訴，被告復另為處分，然被告未依參加人據以主張之法條審理，反而認系爭標章應有違同法第三十六條之適用，於九十一年二月二十五日去文要參加人釋明此部分之主張，嗣後亦以該法條作為撤銷系爭服務標章審定之依據，被告任意變更法條係屬違法，更甚者是在第二次處分時為之且距異議申請時已近四年。
乙、被告主張之理由：
一、二人以上於同一營業或類似營業以相同或近似之服務標章各別申請註冊時，應准最先申請者註冊，為前揭商標法第七十七條準用第三十六條所明定。而判斷兩服務標章近似與否應就其主要部分隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。
二、本件系爭審定第一○二七○六號「吉得好」服務標章圖樣上之「吉得好」，與參加人據以異議之註冊第九四六四六號「美琳吉得堡及圖」服務標章圖樣上之主要中文「吉得堡」相較，二者均有相同之中文「吉得」二字，且外觀排列亦相彷彿，於異時異地隔離觀察，應有使人產生混同誤認之虞，二造標章應屬構成近似。且系爭服務標章指定使用於餐飲之服務，與據以異議之註冊第九四六四六號「美琳吉得堡及圖」服務標章指定使用之飲食店、餐廳等，二者復屬同一或類似之服務，而系爭服務標章係於八十六年八月十六日申請註冊，較據以異議服務標章之申請註冊日八十五年一月二十日為遲，是系爭服務標章之申請註冊，自有違前揭法條之規定。又系爭服務標章既依前揭商標法第七十七條準用第三十六條規定撤銷其審定，其是否另有違同法第三十七條第七、十二、十四款之規定，即毋庸審究，併予敘明。
丙、參加人主張之理由：
一、原告主張據以異議標章「美琳吉得堡」及圖與註冊第一○八一三三號「麥得堡」、註冊第一一三二三六號「速得堡」既不構成近似，因而主張系爭服務標章亦不構成近似。惟查，原告所舉案例，其案情並不相同，蓋本件系爭「吉得好」與「吉得堡」，是頭兩字相同，較易使消費者於異時異地觀察時，產生混淆誤認之虞，且依商標審查個案拘束原則，不得比附援引，因此，原告此項主張，非有理由。
二、原告又舉例註冊第三六二二五二號「哈得堡」、註冊第八六○三九八號「吉得」與註冊第三六五三八○號「哈得堡」作為其主張之依據。然而，上開第三六二二五二號「哈得堡」商標早已過期，第八六○三九八號「吉得」商標則遭到撤銷，而第三六五三八○號「哈得堡」亦同樣早已過期。因此，原告所舉例證，無一可作為其於本件主張之依據。
三、原告又謂「吉的堡」並非參加人所首創，而是吉的堡文化事業公司所首創等等。然而，吉得堡確實是參加人首用於早餐速食業，且因使用多年，而在市場上已有相當知名度，由於「吉的堡」之使用於教育文化業與據以異議商標「吉得堡」之使用於早餐速食業，兩行業有明顯之差距，消費者絕無混淆誤認之可能，因此，原告此項主張，應無理由。
四、本件之主要爭點在於原告系爭「吉得好」服務標章與參加人據以異議「吉得堡」、「美琳吉得堡」服務標章是否構成近似，以及有無造成消費者混淆誤認之虞，就此，被告與訴願機關所為之認定並無違誤，因此，原告之請求顯無理由。
理 由
壹、程序方面：本件原告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、現行商標法（九十二年五月二十八日修正公布，於同年十一月二十八日施行）第九十條之規定：「本法中華民國九十二年四月二十九日修正施行前，已提出異議，尚未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。」故現行商標法施行前所提異議案如已審定，縱於現行商標法施行時尚未確定，亦無適用現行商標法相關實體規定之餘地。本件商標異議事件，早於九十一年七月二十六日即為「異議成立」之審定，在行政救濟中，自無法適用現行商標法相關實體規定。又本件商標異議經被告為異議成立之處分，並經訴願決定維持，原告不服聲明請求撤銷訴願決定及原處分，核屬行政訴訟法第四條之撤銷訴訟，因此本案應適用異議審定時之商標法實體規定，合先敍明。
二、按「二人以上於同一服務或類似服務以相同或近似之服務標章，各別申請註冊，應准最先申請者註冊。」為系爭標章異議審定時商標法第七十七條準用第三十六條前段所規定。又服務標章是否近似，應以具有普通知識、經驗之消費者於消費時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。同法施行細則第五十條準用第十五條第一項亦定有明文。又「商標之近似與否，應隔離觀察以為判定之標準，縱令兩商標對照比較能見其差別，然異地異時各別觀察則不易見者，仍不得不謂為近似，故凡商標無論在外觀上、名稱上或觀念上，其主要部分近似，有足以惹起混同誤認之虞，而其他附屬部分雖不近似，仍不得不謂為近似之商標」、「商標之是否近似應總括其全部以隔離的觀察認定其有無混同或誤認之虞以為斷」、「構成商標之圖形文字，總括其各部分從隔離的觀察其全體之外觀上，苟易發生混同誤認者，固屬近似，若其主要部分於異時異地各別觀察，無論在外觀上、名稱上或觀念上有足以引起混同誤認之虞時，亦係近似，而其附屬部分之有無顯著差異則非所問」、「判斷兩商標是否近似，自應就各商標之主要部分隔離觀察，以辨其是否足以引起混同誤認之虞」，改制前行政法院二十六年判字第二○號、二十六年判字第四八號、三十年判字第一○號及四十八年判字第八十一號判例分別著有明文。故判斷兩商標是否近似，除總括其全部以隔離的各別觀察認定二者有無混同誤認之虞外；如其商標係以文字、圖形或記號為聯合式，而其中某部分特別突出呈現為主要部分者，則應就該商標之主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其與另一商標是否足以引起混同誤認之虞。二者無論在外觀、讀音或觀念上有一近似者，即為近似之商標。而所謂外觀近似，係指商標圖樣之構圖、排列、字型、設色等近似，有產生混同誤認之虞者；商標之讀音有無混同誤認之虞，應以連貫唱呼為標準；觀念近似則指商標圖樣之實質意義有產生混同誤認之虞者。再「商標法上所謂文字當然包括字之各體，自不能以字體正、草、大、小及排列方法相異而視為文字不同，其有以外國文字用於商標者，亦應視為文字，不能認為商標法所稱之記號」，則為改制前行政法院二十三年度判字第二十八號判例所明示。
三、查本件被告係認系爭審定第一○二七○六號「吉得好」服務標章圖樣上之「吉得好」與申請在先之據以異議註冊第九四六四六號「美琳吉得堡及圖」服務標章圖樣上之主要中文「吉得堡」相較，二者均有相同之中文「吉得」二字，構成近似，且均指定使用於同一或類似服務，有首揭法律之適用而為異議成立之處分。原告不服，循序提起訴願及行政訴訟，主張據以異議服務標章為「美琳」+「吉得堡」+「波浪圖」整體構成不可分割之全部，與系爭「吉得好」服務標章相較明顯可辨，應不構成近似。況「吉得堡」標章並非參加人所首創，係抄襲而來，以之限制他人不近似之標章申請，實無道理云云。
四、本院查：㈠按「訴願決定因撤銷或變更原處分，足以影響第三人權益者，受理訴願機關應於
作成訴願決定之前，通知其參加訴願程序，表示意見」、「訴願決定對於參加人亦有效力。經受理訴願機關通知其參加或允許其參加而未參加者，亦同」、「訴願之決定確定後，就其事件，有拘束各關係機關之效力」、「原行政處分經撤銷後，原行政處分機關須重為處分者，應依訴願決定意旨為之」，分別為訴願法第二十八條第二項、第三十一條、第九十五條、第九十六條所明定。故受理訴願機關所作成之訴願決定如係將原行政處分撤銷，且於作成訴願決定之前，曾通知有利害關係之第三人參加訴願程序表示意見，而未參加者，此訴願決定對於該第三人亦有效力，如其就此訴願決定未提起行政訴訟或已提起行政訴訟遭判決駁回而確定者，此訴願決定即有拘束各關係機關之效力，如依已確定之訴願決定意旨，原行政處分機關須重為處分者，其處分之內容並應受訴願決定意旨之拘束。查原告於八十六年八月十六日以「吉得好」服務標章，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第四十二類之餐飲服務，向被告機關之前身經濟部中央標準局申請註冊，經該局審查准列為審定第一○二七○六號服務標章。嗣參加人吉得堡國際有限公司以系爭標章有違當時商標法第七十七條準用第三十七條第一項第七、十二款之規定，檢據審定第九四六四六號「美琳吉得堡及圖」服務標章、第九四七九五號「美琳吉得堡」聯合服務標章、第七一一七七○號「吉得堡及圖」商標等，對之提出異議，嗣商標法修正公布施行，參加人補充釋明主張系爭服務標章有違八十七年十一月一日施行之商標法第七十七條準用第三十七條第七、十二、十四款之規定。經被告審查，於八十九年九月四日以中台異字第八八一四○九號服務標章異議審定書為異議不成立之處分。參加人不服，向經濟部提起訴願，經濟部乃依訴願法第二十八條第二項規定，於八十九年十二月十九日以經（八九）訴字第八九○六四六一三號函通知關係人即本件原告於文到次日起二十日內參加訴願程序表示意見，此通知函於八十九年十二月二十六日送達原告，惟原告逾期仍未向經濟部表示參加訴願，經濟部乃於九十年二月十四日以經（九○）訴字第○九○○六三○三三六○號訴願決定書撤銷原處分，責由被告另為適法之處分。其理由略以系爭「吉得好」服務標章圖樣上之中文「吉得好」，與據以異議之「美琳吉得堡及圖」或「吉得堡及圖」等商標或服務標章圖樣上之主要中文「吉得堡」相較，二者均有相同之中文「吉得」二字，且外觀排列亦相彷彿，於異時異地隔離觀察，是否無致消費者產生混同誤認之虞，不無斟酌之餘地等語。原告不服該訴願決定書，提起行政訴訟，經本院於九十年十一月二十三日以九十年訴字第二九六○號判決駁回，原告未提上訴，該訴願決定已經確定。此有經濟部九十年二月十四日經（九○）訴字第○九○○六三○三三六○號訴願決定全卷附本案可稽。揆諸前開說明，被告即應依已確定之訴願決定意旨，重為處分，其處分之內容並應受訴願決定意旨之拘束。茲該確定之訴願決定意旨既認定系爭服務標章圖樣上之中文「吉得好」，與據以異議標章圖樣上之主要中文「吉得堡」相較，二者均有相同之中文「吉得」二字，且外觀排列亦相彷彿，於異時異地隔離觀察，是否無致消費者產生混同誤認之虞，不無斟酌之餘地云云，實即認定兩造標章構成近似，又因二者均指定使用於同一或類似之餐飲服務，且系爭服務標章之申請日為八十六年八月十六日，較據以異議之第九四六四六號「美琳吉得堡及圖」服務標章之申請日八十五年一月二十日為晚等情，為兩造不爭之事實，則被告重為審查結果認定系爭服務標章之申請註冊應有本件異議審定時商標法第七十七條準用第三十六條前段規定之適用，而以九十一年七月二十六日中台異字第Ｇ九○○三五七號服務標章異議審定書為異議成立，撤銷系爭服務標章之審定之處分，乃遵守已確定之訴願決定效力之結果，揆諸前揭規定，乃為適法之處分，自應予以維持。
㈡系爭審定第一０二七０六號「吉得好」服務標章圖樣係由中文「吉得好」構成，
參加人據以異議之審定第九四六四六號「美琳吉得堡及圖」服務標章，雖係由中文「美琳」、「吉得堡」及波浪圖形組成，但「美琳」字體相對於「吉得堡」，顯得微小，而黑色粗線條之波浪，則襯托反白字體之「吉得堡」更顯突出，故「吉得堡」乃上開據以異議標章圖樣之主要部分，二者既均有相同之中文「吉得」二字，外觀排列亦相彷彿，且系爭「吉得好」服務標章圖樣第三字「好」之讀音為「ㄏㄠ」三聲，上開據以異議標章圖樣之主要中文「吉得堡」第三字「堡」之讀音為「ㄅㄠ」三聲，發音上仍有相似之處，異時異地隔離觀察，或連貫唱呼之間，確有致消費者產生混同誤認之虞，被告認兩者應屬構成近似之標章，並無不合。又參加人於九十一年六月二十日依被告函示釋明主張法條，補充陳述系爭服務標章亦有違反同法第七十七條準用第三十六條之規定，乃於原異議不成立之處分遭訴願決定撤銷後重為審查期間所為，且未逾越其原異議主張之事實範圍，僅係補充其法律依據，被告又已就此法條之適用通知原告答辯（見原處分卷第一五九頁），則被告依此法條為異議成立之審定，於程序上亦無違誤。
㈢原告雖舉「麥得堡」、「速得堡」「哈得堡」等商標與據以異議標章併存之例，
主張系爭標章與據以異議標章不構成近似云云。惟查，該等商標圖樣與本件情形並不相同，蓋本件系爭「吉得好」與據以異議之「吉得堡」，是頭兩字相同，較易使消費者於異時異地觀察時，產生混淆誤認之虞，且屬另案審查是否妥適之問題，基於商標審查個案拘束原則，原告尚不得比附援引，執為本件有利之論據。另第八六○三九八號「吉得」商標則已遭到撤銷（見本院卷第六十頁），原告亦不得比附援引，執為本件有利之論據。至「美琳吉得堡及圖」標章究為參加人所自創或抄襲，以及該標章之註冊有無違法情事乃另案評定問題，尚非本件行政訴訟所得審究，併此敍明。
五、綜上所述，被告以系爭標章之申請註冊有本件異議審定時商標法第七十七條準用第三十六條前段規定之適用，而為系爭服務標章之審定應予撤銷之處分，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告起訴意旨，仍執前詞及個人主觀之見解，請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百十八條、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、行政訴訟法條第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 十二 日
臺北高等行政法院 第二庭
審判長 法 官 姜素娥
法 官 吳東都法 官 林文舟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 十二 日
書記官 余淑芬