臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第九六一號
原 告 安佃實業股份有限公司代 表 人 甲○○董事長訴訟代理人 乙○○專利代被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）訴訟代理人 丁○○
參 加 人 南良實業股份有限公司代 表 人 丙○○董事長右當事人間因新式樣專利異議事件，原告不服經濟部中華民國九十一年十二月三十日經訴字第○九一○六一三一○一○號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣參加人前於民國（以下同）八十七年九月十九日以「橡（塑）膠發泡皮材（二）」向前經濟部中央標準局（八十八年一月二十六日改制為智慧財產局）申請新式樣專利，經該局編為第00000000號審查，准予專利（以下簡稱系爭案）。公告期間，原告以其違反核准審定時專利法（以下簡稱舊專利法）第一百零六條規定不符新式樣專利要件，對之提起異議，並提出異議證據二為八十六年十月二十二日申請之第00000000號新式樣申請案（以下簡稱引證一）；異議證據三為貼有編號YK1至YK4及YS1至YS4等樣品之紙卡（以下簡稱引證二）；異議證據四、五為ＧＴ00000000、00000000號之統一發票影本（以下簡稱引證三）為證據。案經被告審查，於九十一年九月十九日以（九一）智專三（一）○三○二一字第○九一八九○○二一七二號專利異議審定書為「異議不成立」之處分。原告不服，提起訴願，遭駁回後，遂向本院提起行政訴訟，本院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第四十二條第一項規定，依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明：原告未於言詞辯論期日到場，據其提出之書狀，聲明求為判決訴願決定及原處分均撤銷。
二、被告聲明：求為判決如主文所示。
叁、兩造爭點：
原告所提異議證據即引證一至引證三是否具有關聯性，足以證明系爭案不具創作性，而違舊專利法第一百零六條規定之新式樣要件？
一、原告陳述：原告未於言詞辯論期日到場，據其提出之書狀，陳述如左：
１、「稱新式樣者，謂對物品之形狀、花紋、色彩或其結合之創作。」為舊專利法第一百零六條之規定。是知，新式樣乃著重於外觀造型之設計，然「外觀設計」必須有一明確標的予以界定，固有所謂「形狀、花紋、色彩或其結合」之標的列諸法條，然專利法第一百零六條，以全文解意，其並非狹義專為標的性之規範，仍須判斷者為該設計是否足堪「創作」。何謂「創作」？顧名思義即為「創設之作」。
２、系爭案之標的在於「花紋」，雖系爭案於異議階段，原告以引證一對之提起異議，然被告認為引證一並未公開；且原告於異議階段所提出之引證二實物樣品與引證三發票影本等據，惟被告認為發票等與實物等並無關聯性，不足以證明系爭案有違舊專利法第一百零六條之情事。觀諸被告之處分理由顯有違誤，嗣後訴願決定機關亦依同樣理由予以駁回訴願。
３、本件原告所持以異議之理由與引用之法條，係以系爭案不符合專利法中「創作」之要件，而非以舊專利法第一百零七條第一款「申請前已見於刊物或使用」為援引法條，是以被告之審定理由，強調引證案於系爭案申請前並無「公開」之事實，顯然悖離原告所主張之法條與理由。
４、創作性與「新穎性」乃不同之抽象概念，被告所認系爭案申請前並無引證案公開事實，無非在於維持系爭案之「新穎性」，然對於原告所主張系爭案不符合「創作」要件，以及不具創作性，並未深究。是知，創作性既非新穎性，其論證當然不可單以是否「申請前已見於刊物」為斷，而必須多方衡諸客觀情事，以為判斷。而本件系爭案以公告之圖面為示，與引證一與引證二是為近似圖樣，而引證一雖未公開，然其佐證在於證明系爭案在申請前，此種花紋之物品顯已為業界他人（即原告）所創，且被告在擬制為第三人之情況下，應可認為系爭案並非創作。
５、引證三之發票更是進一步證明前述事實，不僅已申請，在實際市場中，此種花紋亦早已為業界普遍週知與流通之式樣。
６、串聯前述證據可以發現，系爭案之所謂「凹設有數條斷續接連．．．浮現．．．猶如波浪」之造型設計，並非屬於系爭案所「創作」。
７、再進一步參證起訴狀附之十三張發票影本，顯示八十七年間原告為代工之事證。其中編號一至四者可證參加人委託原告代工壓紋之情事，亦可證系爭案係原告所創。又編號十三者，亦於品名記載「代壓，大菱形紋」，大菱形紋為系爭案之圖樣，更顯見系爭案係原告所創。
８、被告除適用法條有誤外，對於詳實之狀況亦應秉持維護專利正確性之積極作為，就發票所指之情事為實地履勘與調查。
９、綜上所述，系爭案之申請日期較引證一至引證三為晚，配合客觀情事，可證系爭案違反舊專利法第一百零六條之規定，不能稱為「創作」，亦不能稱其為新式樣，原處分顯有違誤。為此，請判決如原告訴之聲明。
二、被告陳述：
１、系爭案核准審定時所適用之專利法第一百零六條第一項規定：「稱新式樣者，謂對物品之形狀、花紋、色彩或其結合之創作。」改制前行政法院八十七年度判字第一五九六號判決要旨：「審究有無違反專利法第一百零六條規定，是否符合新式樣之類型，自應斟酌物品之形狀、花紋、色彩或其結合之創作性。」惟，異議人所提異議證據，若不能證明系爭案有違上述法條之規定者，自應為異議不成立之審定。
２、原告主張舊專利法第一百零六條所規定之「創作」係指「創設之作」，惟就舊專利法第一百零六條之審查，被告係依前揭改制前行政法院八十七年度判字第一五九六號判決要旨為審查。
３、原告訴稱，異議理由在主張系爭案不具創作性，而非主張不具新穎性，論證不可單以是否「申請前已見於刊物」為斷，及串聯申請在先之引證一、引證二之樣品及引證三之發票，系爭案所謂之造形設計，非系爭案所「創作」云云。查引證一係為申請「鞋布」之形狀與系爭案為不同物品類別，其雖申請在先，惟於系爭案申請時並未見公開，引證二之紙卡樣品係簡易將樣品裁切貼上，而引證三之發票開立日期雖早於系爭案申請日，惟其上僅空泛書寫「 EVA 發泡板及加工費用」，並無法推定其與引證一間具有關聯性，亦無其他證據可資佐證前述諸證據間具關聯性，被告實難將上述證據串聯為審查，在引證一、二於系爭案申請前均無公開之事實，且系爭案之花紋創作特徵明顯，又無其他可據以判斷系爭案不具創作性之客觀情事下，被告自難無據推斷系爭案不具創作性。
４、原告起訴狀附之十三張發票影本應係新證據，依規定異議人不得再於其他行政救濟程序中提出新證據，該證據自不得據以指陳原處分有所違誤。而引證三之發票既僅空泛書寫「EVA 發泡板及加工費用」，被告亦無實地履勘與調查之必要。
三、參加人陳述：參加人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀，作何聲明、陳述。
理 由
一、本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條各款所列之情事，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、按「稱新式樣者，謂對物品之形狀、花紋、色彩或其結合之創作。」為系爭案核准審定時專利法第一百零六條第一項所明定。而對於公告中之新式樣，任何人認有違反首揭專利法第一百零六條、第一百零八條規定，提起異議者，依法得自公告之日起三個月內，備具異議書，附具證明文件，向專利專責機關提起之。從而，系爭案有無違反舊專利法情事而應不予專利，依法應由異議人附具證據證明之，倘其證據不足以證明系爭案有違專利法之規定，自應為異議不成立之處分。
三、本件系爭第00000000號「橡（塑）膠發泡皮材（二）」新式樣專利案，為一種橡（塑）膠發泡皮材（二）的花紋。原告所提異議證據計有：證據二為八十六年十月二十二日申請之第00000000號新式樣申請案（即引證一）；證據三為貼有編號YK1至YK4及YS1至YS4等樣品之紙卡（即引證二）；證據四、五為ＧＴ00000000、00000000號之統一發票影本（即引證三）。經被告審查，認引證一之申請日雖早於系爭案申請日，惟其於系爭案申請前並無公開之事實，雖佐證以引證二、三，惟引證二之紙卡並無揭示可證明其於系爭案申請前已公開之證據；引證三之統一發票影本上所記載內容與引證一、二間未見具關聯性，亦無其他證據可資佐證，故引證一、二、三無法證明系爭案有違首揭法條之規定，乃為異議不成立之處分。原告不服，循序提起訴願及本件行政訴訟。
四、原告於本件行政訴訟中執前詞訴稱，本件異議理由係主張系爭案不具創作性，而非主張不具新穎性，論證不可單以是否「申請前已見於刊物」為斷，而須串聯申請在先之引證一、引證二之樣品及引證三之發票等證據資料判斷，則系爭案之花紋造形設計顯已為業界普通週知與流通之式樣云云。惟查：
１、系爭案之特徵在於其浮凸塊為一圖紋單元，該凸塊概呈左右二端逐漸縮尖往下弧彎延伸之魚尾紋，而上下兩側弧隆外凸的型態，且其上側中央略微平凹，使該凸塊呈現如魚鱗片般上側附著連體而下側自由覆蓋，向四周串聯成整體之花紋所構成。
２、引證一係為一「鞋布」新式樣專利申請書，申請日為八十六年十月二十二日，雖早於系爭案之申請日，惟於系爭案申請時並未見公開，且引證一為「鞋布」之形狀，系爭案為橡（塑）膠發泡皮材，用來製成例如潛水衣、水上運動用具、袋材、運動護膝、護墊等物品的材料，是二者為不同物品類別，引證一自無法證明系爭案不具創作性。引證二之紙卡樣品，係簡易將樣品裁切貼上，並未揭示日期，而引證三發票開立日期雖早於系爭案申請日，惟其上僅空泛書寫品名為「EVA 發泡板及加工費用」，並無法推定二者具有關聯性而得相互配合佐證。由此可見，引證二因欠缺公開日期，不具證據資格，引證三則因缺乏相關物品創作內容，亦無足採證。且系爭案之花紋創作特徵明顯，，又無其他可據以判斷系爭案不具創作性之客觀情事下，自難無據推斷系爭案不具創作性。
３、原告起訴狀附之十三張發票影本應係新證據，依規定異議人不得再於其他行政救濟程序中提出新證據，故該證據自不得據以指陳原處分有所違誤。而引證三之發票既僅空泛書寫「EVA 發泡板及加工費用」，自無實地履勘與調查之必要。
五、綜上所述，原告之陳詞均不可採，則被告認異議證據即引證一、引證二及引證三無法證明系爭案有違其核准審定時專利法第一百零六條之規定，所為「異議不成立」之處分，揆諸首揭規定，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段、第二百十八條，民事訴訟法第三百八十五條第一項前段判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 十三 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 一 庭
審 判 長 法 官 徐瑞晃
法 官 李得灶法 官 吳慧娟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 十三 日
書 記 官 劉道文