臺北高等行政法院裁定 九十二年度訴字第九八八號
原 告 甲○○被 告 行政院代 表 人 乙○○院長）訴訟代理人 丙○○
戊○○丁○○右當事人間因年資事件，原告提起行政訴訟，本院裁定如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、本件原告前以其原係陸軍上士一級，於五十年十一月十六日因外職停役，迄五十四年已逾三年，經國防部以五十四年七月七日（五四）高朋字第四一八七號令核定因停退伍，發給退伍金五、九九六元。原告以依據當時軍人及其家屬優待條例第三十二條第一項規定後備軍人轉任公職時，其原在軍中服役之年資，應予合併計算，行政院未依同條第二項規定會同考試院訂定年資計算辦法，致其軍職年資無法併計公職，乃於九十一年七月二十九日以陳情書向被告請求賠償自七十六年九月一日退休日起每月少領之月退休金一、五五○元。
二、被告機關則以年資併計係屬人事事項，經交人事主管機關其所屬人事行政局審認，人事行政局審認結果，以事涉軍職人員年資採計問題，乃於九十一年八月五日以局給字第○九一○○二七三五○號書函交由國防部卓處逕復。
三、原告則以國防部於五十四年七月七日辦理其因停退伍時，因行政院未依當時軍人及其家屬優待條例第三十二條第二項規定會同考試院訂定年資計算辦法，而依當時陸海空軍士官服役條例訂定退除給與發放辦法發給退伍金，致其於七十六年公務人員退休時，軍中服役年資無法併計，致退休時因軍職年資無法併計致少領之月退休金每月一、五五○元，行政院不就原告之請求為具體之准駁，竟將之發交所屬人事行政局以九十一年八月五日局給字第○九一○○二七三五○號函轉國防部，顯屬推諉卸責，而於九十一年八月二十二日向行政院提起訴願，請求自七十六年九月一日退休日起，按月賠償伊每月少領之月退休金一、五五○元。
四、行政院訴願決定以行政機關是否依法律授權訂定命令非屬具體事件之行政處分；行政院人事行政局以原告主張軍職人員轉任公務人員後年資併計辦理退休事項，係屬國防部權責範圍，人事行政局以九十一年八月五日局給字第○九一○○二七三五○號書函轉請國防部辦理，亦非對於人民之行政處分，其以副本抄送原告，純屬意思通知性質，原告據以提起訴願，於法不合，而為不受理之決定。
五、原告不服，其起訴意旨略稱，被告未依當時軍人及其家例屬優待條例第三十二條第二項規定會同考試院訂定年資計算辦法，而依當時陸海空軍士官服役條例訂定退除給與發放辦法發給退伍金，致其於七十六年公務人員退休時，軍中服役年資無法併計，因請求被告賠償其因軍職年資無法併計致少領之月退休金每月一、五五○元，被告竟將之推諉與其所屬人事行政局函轉國防部，原告以軍人及其家例屬優待條例第三十二條第二項規定行政院應會同考試院訂定年資計算辦法，顯非國防部之職權，故不服被告將推諉與人事行政局函轉國防部，故對提起訴願，被告所屬訴願委員會又以人事行政局上開通知並非行政處分為由，而為訴願不受理之決定，於法顯有不合，請求撤銷訴願決定，並判命被告自七十六年九月一日公務人員鎮退休之日起按月賠償伊一五五○元云云。
六、按原告於九十一年七月二十九日向被告機關提出之陳情書業已載明：「請求行政院賠償陳情人因軍職年資無法併計公務人員年資辦理月退休之損失，自七十六年九月一日退休日起計至賠償費發給月，每月少領之月退休金新台幣一千五百五十元。」其後被告將之發交人事行政局轉函國防部後，原告不服提起訴願，亦載明行政院未依當時軍人及其家例屬優待條例第三十二條一第二項規定會同考試院訂定年資計算辦法，而依當時陸海空軍士官服役條例訂退除給與發放辦法發給退伍金，致其於七十六年公務人員退休時，軍中服役年資無法併計，因請求被告賠償其因軍職年資無法併計致少領之月退休金每月一、五五○元，此有原告上開陳情書及訴願書附卷可稽，是原告九十一年七月一日向被告提出之陳情書，顯係主張行政院有應負國家賠償之事由，依國家賠償法第十條規定，以書面向賠償義務機關請求賠償之意思，被告如認原告之請求為有理由，應依同條第二項之規定，與原告協議，如認原告之請求為無理由時，應為拒絕之表示，本件被告對原告之請求，未為准駁之表示，將之發交所屬人事行政局函轉國防部處理，原告不服提起訴願時，亦為相同之表示，訴願機關竟以人事行政局之書函非行政處分為由，駁回原告之訴願，均未對原告之請求作准駁之表示，固有不當；惟依國家賠償法第十一條之規定，原告於被告機關拒絕賠償或自其請求之日起三十日不開始協議或自開始協議之日起逾六十日協議不成立時，得提起請求賠償之訴，此種損害賠償之訴，依同法第十二條之規定，適用民事訴訟法之規定，原告未依民事訴訟法之規定，向民事法院起訴，而向本院提起行政訴訟，本院對之自無審判權，依行政訴訟法第一百零七條第一項第一款規定：「訴訟事件不屬行政法院之權限者，行政法院應以裁定駁回之。」是本件被告未為准駁之表示，及訴願決定以人事行政局之書函非行政處分為，為不受理之決定，固有可議，惟其結果尚無二致，查「有無審判權」係法院首應審究者，本件原告之訴既有不屬行政法院之權限情形，且其情形不能補正，本院自應以裁定駁回之。
七、末查原告以訴訟代理人丁○○，係人事行政局之職員，並非行政院之職員，並不具訴訟代理人之資格一節，查行政訴訟法第四十九條第三款所稱「因職務為訴訟代理人」，並不限於同一機關之職員，亦包含下級相關機關之職員而言，原告認訴訟代理人丁○○係人事行政局之職員，非行政院之職員，即不得為行政院之職務代理人，顯有誤會，合併敘明。
八、依行政訴訟法第一百零七條第一項第一款、第一百零四條、民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十七 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 七 庭
審 判 長 法 官 鄭小康
法 官 黃秋鴻法 官 林金本右為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後十日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十七 日
書記官 簡信滇