臺北高等行政法院判決 九十二年度訴更一字第一○八號
原 告 甲○○訴訟代理人 鄭庭壽律師被 告 臺北市政府工務局代 表 人 陳威仁（局長）訴訟代理人 丙○○
丁○○乙○○右當事人間因建築法事件，原告不服臺北市政府中華民國九十年五月九日府訴字第九○○四八四六三○○號訴願決定，提起行政訴訟，經本院於中華民國九十一年六月十九日以九十一年度訴字第一九一三號判決撤銷訴願決定及原處分，被告不服，提起上訴，經最高行政法院於中華民國九十二年八月二十一日以九十二年度判字第一○八八號判決將原判決廢棄，發回本院。本院更為判決如左：
主 文原告之訴駁回。
第一審及發回前上訴審訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣原告所有臺北市○○區○○路○○號三樓之一、二、三等建築物（以下簡稱系爭建物）位於商業區，領有被告核發之七三使字第○四六八號使用執照，核准用途為「辦公室」，供董永昌開設「漂亮寶貝ＫＴＶ酒店」（未領得臺北市政府核發之營利事業登記證）經營視聽歌唱、酒吧等業務，經臺北市政府警察局中山分局中山一派出所於民國（以下同）九十年一月十二日零時四十分臨檢查獲，臺北市政府警察局中山分局以九十年一月十五日北市警中分行字第九○六○四一七八○○號函請臺北市商業管理處及被告依權責查處。經臺北市商業管理處認為違規使用人董永昌係違反商業登記法第三條規定，乃依同法第三十二條規定，由臺北市政府以九十年一月三十一日府建商字第九○○○五二九六○○號函處董永昌新臺幣（以下同）二萬元罰鍰，並命令應即停業，並副知被告辦理。嗣經被告審認原告違反處分時建築法（以下簡稱建築法）第七十三條後段規定，依同法第九十條第一項規定，以九十年二月七日北市工建字第九○四二三○二四○○號函處原告六萬元罰鍰，並勒令停止視聽歌唱、酒吧等業務之違規使用。原告不服，提起訴願，遭駁回後，遂向本院提起行政訴訟。經本院於九十一年六月十九日以九十一年度訴字第一九一三號判決撤銷訴願決定及原處分，被告不服，提起上訴，經最高行政法院於九十二年八月二十一日以九十二年度判字第一○八八號判決將原判決廢棄，發回本院。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明：求為判決
１、訴願決定及原處分均撤銷。
２、歷審之訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明：求為判決如主文所示。
叁、兩造爭點：
原告所有系爭建物於九十年一月十二日為警查獲係供訴外人董永昌開設「漂亮寶貝ＫＴＶ酒店」經營視聽歌唱、酒吧等業務，被告遂以原告違反建築法第七十三條後段規定，依同法第九十條第一項規定，處以原告六萬元罰鍰，並勒令停止視聽歌唱、酒吧等業務之違規使用，是否違法？
一、原告陳述：
１、本件原告否認所有系爭建物於九十年一月十二日為警查獲係供訴外人董永昌開設「漂亮寶貝ＫＴＶ酒店」經營視聽歌唱、酒吧等業務，也否認臺北市政府警察局中山分局中山一派出所臨檢紀錄表為真正，經查，臺北市政府警察局中山分局中山一派出所臨檢紀錄表內容不實，按並無僱用女服務生十七名坐檯陪侍，茲有當時在場之顧健五及駱伊伶可證，而且臺北市政府警察局中山分局九十三年八月二十三日北市警中分行字第○九三六四三六○五○○號函復本院臨檢現場人員名冊女生僅有十一名，如為女服務生並無十七名，而且臨檢時依法執行公務人員態度並非良好，而且臨檢紀錄均係警方所寫後令顧健五、駱伊伶簽名，事實真相不明，該臨檢紀錄後原處分單位並未查證，遽予處分，顯有不當。
２、原告將系爭建物出租予張世欽長達五年，在租期有效期間，張世欽違背租約將房屋違法使用，並以人頭長期違反建築法規定，縱然屬實，自應處罰違規使用人，排除惡法處罰非違規未使用之所有人，本件正準備提出違憲案，申請大法官會議解釋，可否停止審判，以保障權益？
３、未經領得變更使用執照，擅自變更建物使用者，依未修正前建築法第九十條規定，係處建物所有權人或使用人罰鍰並勒令停止使用，其得以補辦手續者，令其限期補辦手續，其不停止使用或逾期不補辦者，始得為連續處罰。而且原告係於八十六年八月十五日訂約將系爭建物出租予訴外人張世欽，租期自八十六年十月十五日至九十一年十月十四日止，有房屋租賃契約書影本在卷可徵，並為被告所不爭執。縱然原告所有系爭建物於八十七年三月至八十八年五月間經警查獲多次違規經營酒吧、視聽歌唱等業務使用，是否多次不同之變更使用行為。八十七年三月間首次為警查獲違規使用時，被告縱然依惡法雖得科處原告罰鍰並勒令停止使用，然該處分應合法送達於原告，始得以原告經勒令停止使用而不停止，就嗣後查獲之違規狀態為連續處罰。因此原告一再聲明附表所示處分均未合法送達於原告，被告亦不否認其將附表所示處分送達於非原告住居所之臺北市○○街○○○巷○號三樓，且未能提出附表所示處分已送達原告之證明，則其所為附表所示編號二至七之連續處罰是不合法。此雖與本件受處分相去二年，但該二年間，臺北市政府警察局中山分局中山一派出所於該二年期間均未至現場臨檢，也無紀錄可查，不能證明該二年期間就變為合法營業，因此附表一至七號之處分，與本件之處分，實係同一變更行為狀態之延續，實是同一事件。
４、依右所述，編號一至七號均未送達原告，原告實無經勒令停止變更使用而不停止情事，因此被告未予查證，即為連續處罰並處分本件，實與建築法所規定連續處罰之要件不符，其連續處罰實有錯誤。
５、依右所述原處分顯有錯誤，訴願決定予以維持，亦有不當，為此，請判決如原告訴之聲明。
二、被告陳述：
１、原告所有之系爭建物位於商業區，領有被告核發之七三使字第○四六八號使用執照，核准用途為「辦公室」，經臺北市政府警察局中山分局自八十七年三月至九十年二月間前往系爭建物現場稽查、臨檢，先後查獲供馬敬棠、林博仁、李祐賓、呂瑞麒、林正洋、董永昌等違規使用為「漂亮寶貝ＫＴＶ酒店」、「漂亮寶貝商務聯誼俱樂部」（均未領得臺北市政府核發之營利事業登記證）經營酒吧、視聽歌唱等業務，此為原告所不爭執，本件系爭建物內有經營酒吧、視聽歌唱等業務之事證明確，洵堪認定。
２、系爭建物係位於商業區，核准用途為「辦公室」，係屬建築法第七十三條執行要點之Ｇ類第二組供商談、接洽、處理一般事務之場所，原告於該址未經申請變更使用執照，即供他人違規使用為經營酒吧業、視聽歌唱業務之場所（係屬Ｂ類第一組供商業交易、陳列展售、娛樂、餐飲、消費之場所），原告擅自變更系爭建物使用用途之違規事證明確，洵堪認定。
３、依建築法第九十條規定未經領得變更使用執照，擅自變更建物使用者，處建築物所有權人或使用人罰鍰並勒令停止使用，其得以補辦手續者，令其限期補辦手續，其不停止使用或逾期不補辦者，始得為連續處罰。原告於八十六年八月十五日訂約將系爭建物出租予訴外人張世欽，租期自八十六年十月十五日至九十一年十月十四日止，且於八十七年三月起經警查獲多次違規供經營酒吧、視聽歌唱業，是以系爭建物確有未經許可擅自變更使用之事實。
４、按建築物非經領得變更使用執照，不得變更其使用，其目的即在對於建築物之使用除建築物使用人外，所有權人應以所有人之地位對其所有建物善盡管理之義務，而使建築物合於法規之使用。又八十四年八月修正後之建築法第九十條規定，對違規使用之情形得就建築物所有權人或使用人擇一處罰，其修正意旨乃為避免處罰違規使用人時，其多為人頭，動輒變更，查處不易，強制執行無效之現象；且建築物所有權人理應負有維持及監督其所有建築物合法使用之責任，不得因借用人頭出租謀利、租賃契約有禁止使用之約定或事後解除租賃契約而免責，且經臺北市政府警察局中山分局九十年八月三十一日、九十年九月五日前往上開建築物現場稽查、臨檢，迄今仍繼續供他人違規使用，坐收違規使用租金。被告依建築法第九十條第一項前段規定，以所有權人即原告為受處分對象之各該處分，自屬有據。
５、臺北市政府警察局中山分局自八十七年一月至八十八年五月間前往上開建築物現場臨檢，先後查獲供馬敬棠、林博仁、李祐賓、呂瑞麒、林正洋等違規使用為經營酒吧、視聽歌唱等業務，可知前開期間內使用系爭建物之使用人並不相同，使用人既不相同，難認係同一變更使用行為之延續。
６、本件查獲系爭建物違規變更使用，非屬前開附表所示編號一至七違規使用之同一變更使用行為狀態之延續，難認原告係經勒令停止變更使用而不停止而為連續處罰。且被告係依臺北市政府警察局中山分局中山一派出所九十年一月十二日臨檢紀錄表所為之處分，系爭事實不僅建物使用人「董永昌」與附表所示編號一至七號處分之使用人等數人不同，且該處分已送達於原告，又被告前一次就系爭建物違反建築法所為處分乃在八十八年五月三十一日所為之處分，其與系爭處分之日期相去近二年，實難謂系爭建物違規變更使用之行為係同一變更行為狀態之延續，實非同一事件。
７、原告辯稱未收到處分書云云，經查被告所寄地址為：臺北市○○街○○○巷○號三樓，係被告向地政事務所查詢，依系爭建物產權登記簿上所載地址付郵並以雙掛號送達，原告雖實際另居他處，惟建物產權登記簿上所載地址仍有收受信件記錄可稽；另查原告起訴狀記載略以：「．．．次查被告於八十七年間查獲違規，竟然以違反建築法將原告移送臺北地方法院檢察署偵辦．．．，原告始知出租房屋有違規行為，．．．同時委任鄭庭壽律師．．．終止委任承租契約．．．」，顯見原告早已知悉系爭建物違規使用情事，非如原告所稱「並未收到罰單，迨被告以八十九年十一月七日北市工建字第八九三二八九六二○○號函經他人轉來收到後，原告始知該出租房屋仍違規使用」云云，且本件附表編號一至七之函或書函應無未送達之情事。
８、綜上所述，原告之訴為無理由，爰請判決駁回原告之訴。理 由
一、按建築法第七十三條規定：「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電或申請營業登記及使用；非經領得變更使用執照，不得變更其使用。」第九十條規定：「違反第七十三條後段規定擅自變更使用者，處建築物所有權人或使用人新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令停止使用。得以補辦手續者，令其限期補辦手續；不停止使用或逾期不補辦者得連續處罰。前項擅自變更使用之建築物，有第五十八條所定各款情事之一者，停止供水、供電或封閉、強制拆除。」又按建築法第七十三條執行要點第一點規定：「依本法條規定，建築物非經領得變更使用執照，不得變更其使用。建築物使用應按其使用強度及危險指標分類、分組，如附表一。附表一未列舉之使用項目，由直轄市、縣（市）主管機關依使用類組定義認定之，並定期每季報請中央主管建築機關備查。」附表一 建 築 物 使 用 分 類┌───┬───────┬───┬───────┬─────────┐│類 別│類別定義 │組 別│組別定義 │使用項目例舉 │├─┬─┼───────┼───┼───────┼─────────┤│Ｂ│商│供商業交易、陳│Ｂ–１│供娛樂消費、處│夜總會、酒家、理容││類│業│列展售、娛樂、│ │封閉或半封閉場│院、ＫＴＶ、ＭＴＶ││ │類│餐飲、消費之場│ │所 │、公共浴室、三溫暖││ │ │所 │ │ │茶室 │├─┼─┼───────┼───┼───────┼─────────┤│Ｇ│辦│供商談、接洽、│Ｇ–２│供商談、接洽、│政府機關、一般辦公││類│公│處理一般事務或│ │處理一般事務之│室、事務所 ││ │、│一般門診、零售│ │場所 │ ││ │服│、日常服務之場│ │ │ ││ │務│所 │ │ │ ││ │類│ │ │ │ │└─┴─┴───────┴───┴───────┴─────────┘內政部八十八年七月十六日台內營字第八八七三八六九號函釋：「．．．說明（一）．．．１、按建築法第七十三條執行要點係將建築物用途依使用強度及危險指標分為九類二十四組，是建築物用途如有擅自跨類跨組變更，始違反建築法第七十三條後段規定，而依同法第九十條第一項規定處罰。．．．」
二、本件原告所有系爭建物位於商業區，領有被告核發之七三使字第○四六八號使用執照，核准用途為「辦公室」，供董永昌開設「漂亮寶貝ＫＴＶ酒店」（未領得臺北市政府核發之營利事業登記證）經營視聽歌唱、酒吧等業務，經臺北市政府警察局中山分局中山一派出所於九十年一月十二日零時四十分臨檢查獲，臺北市政府警察局中山分局以九十年一月十五日北市警中分行字第九○六○四一七八○○號函請臺北市商業管理處及被告依權責查處。經臺北市商業管理處認為違規使用人董永昌係違反商業登記法第三條規定，乃依同法第三十二條規定，由臺北市政府以九十年一月三十一日府建商字第九○○○五二九六○○號函處董永昌二萬元罰鍰，並命令應即停業，並副知被告辦理。嗣經被告審認原告違反建築法第七十三條後段規定，依同法第九十條第一項規定，以九十年二月七日北市工建字第九○四二三○二四○○號函處原告六萬元罰鍰，並勒令停止視聽歌唱、酒吧等業務之違規使用。原告不服，循序提起訴願及行政訴訟，本院判決後，被告不服，提起上訴，經最高行政法院判決將原判決廢棄，發回本院。
三、原告於本件行政訴訟中訴稱，原告否認所有系爭建物於九十年一月十二日為警查獲係供訴外人董永昌開設「漂亮寶貝ＫＴＶ酒店」經營視聽歌唱、酒吧等業務，也否認臺北市政府警察局中山分局中山一派出所臨檢紀錄表為真正。且原告將系爭建物出租予張世欽長達五年，在租期有效期間，張世欽違背租約將房屋違法使用，並以人頭長期違反建築法規定，縱然屬實，自應處罰違規使用人，排除惡法處罰非違規未使用之所有人。又編號一至七號均未合法送達原告，原告實無經勒令停止變更使用而不停止情事，因此被告未予查證，即為連續處罰並處分本件，實與建築法所規定連續處罰之要件不符，其連續處罰實有錯誤云云。惟查：
１、依建築法第九十條規定未經領得變更使用執照，擅自變更建物使用者，處建築物所有權人或使用人罰鍰並勒令停止使用，其得以補辦手續者，令其限期補辦手續，其不停止使用或逾期不補辦者，始得為連續處罰。查原告所有之系爭建物位於商業區，領有被告核發之七三使字第○四六八號使用執照，核准用途為「辦公室」，係屬建築法第七十三條執行要點之Ｇ類第二組供商談、接洽、處理一般事務之場所，此有該使用執照存根影本附於原處分卷可稽。原告於八十六年八月十五日訂約將系爭建物出租予訴外人張世欽，租期自八十六年十月十五日至九十一年十月十四日止，而臺北市政府警察局中山分局自八十七年一月至九十年一月間，派員前往系爭建物現場稽查、臨檢，先後查獲系爭建物供馬敬棠、林博仁、李祐賓、呂瑞麒、林正洋、董永昌等違規使用為「漂亮寶貝ＫＴＶ酒店」、「漂亮寶貝商務聯誼俱樂部」（均未領得臺北市政府核發之營利事業登記證）經營酒吧、視聽歌唱等業務，此有臺北市政府建設局勒令各該違規使用人應即停業及科處渠等罰鍰之各該函附於訴願卷可按，並有本件臺北市政府警察局中山分局中山一派出所九十年一月十二日臨檢紀錄表、臨檢現場人員名冊附於本院卷可證，是以原告於該址未經申請變更使用執照，即供他人違規使用為經營酒吧業、視聽歌唱業務之場所（係屬Ｂ類第一組供商業交易、陳列展售、娛樂、餐飲、消費之場所），擅自變更系爭建物使用用途之違規事證明確，洵堪認定。
２、按建築物非經領得變更使用執照，不得變更其使用，其目的即在對於建築物之使用除建築物使用人外，所有權人應以所有人之地位對其所有建物善盡管理之義務，而使建築物合於法規之使用。又八十四年八月修正後之建築法第九十條規定，對違規使用之情形得就建築物所有權人或使用人擇一處罰，其修正意旨乃為避免處罰違規使用人時，其多為人頭，動輒變更，查處不易，強制執行無效之現象；且建築物所有權人理應負有維持及監督其所有建築物合法使用之責任，不得因借用人頭出租謀利、租賃契約有禁止使用之約定或事後解除租賃契約而免責，且經臺北市政府警察局中山分局於九十年一月十二日派員前往系爭建物現場稽查、臨檢，仍繼續供他人違規使用，坐收違規使用租金。被告依建築法第九十條第一項前段規定，以所有權人即原告為受處分對象之原處分，自屬有據。
３、臺北市政府警察局中山分局自八十七年一月至八十八年五月間派員前往系爭建物現場臨檢，先後查獲供馬敬棠、林博仁、李祐賓、呂瑞麒、林正洋等違規使用為經營酒吧、視聽歌唱等業務，可知前開期間內使用系爭建物之使用人並不相同，使用人既不相同，難認係同一變更使用行為之延續。
４、本件查獲系爭建物違規變更使用，非屬前開附表所示編號一至七違規使用之同一變更使用行為狀態之延續，難認原告係經勒令停止變更使用而不停止而為連續處罰。且被告係依臺北市政府警察局中山分局中山一派出所九十年一月十二日臨檢紀錄表所為之處分，系爭事實不僅建物使用人「董永昌」與附表所示編號一至七號處分之使用人等數人不同，且該處分已送達於原告，又被告前一次就系爭建物違反建築法所為處分乃在八十八年五月三十一日所為之處分，其與系爭處分之日期相去近二年，實難謂系爭建物違規變更使用之行為係同一變更行為狀態之延續，實非同一事件。
５、被告就附表編號一至七之函或書函所寄地址為：臺北市○○街○○○巷○號三樓，既係被告向地政事務所查詢，依系爭建物產權登記簿上所載地址付郵並以雙掛號送達，原告雖實際另居他處，惟建物產權登記簿上所載地址仍有收受信件記錄可稽；另查原告起訴狀記載略以：「．．．次查被告於八十七年間查獲違規，竟然以違反建築法將原告移送臺北地方法院檢察署偵辦．．．，原告始知出租房屋有違規行為，．．．同時也委任鄭庭壽律師於八十八年六月十日終止委任承租契約．．．」，顯見原告早已知悉系爭建物有違規使用情事，非如原告所稱「並未收到罰單，迨經他人轉來而收到被告八十九年十一月七日北市工建字第八九三二八九六二○○號函後，始知該出租房屋仍違規使用」云云，且本件附表編號一至七之函或書函應無未送達之情事。
四、綜上所述，原告之陳詞均不可採，則被告所為處以原告六萬元罰鍰，並勒令系爭建物停止為視聽歌唱、酒吧等業務違規使用之處分，揆諸首揭規定，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十七 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 一 庭
審 判 長 法 官 徐瑞晃
法 官 李得灶法 官 吳慧娟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十七 日
書 記 官 劉道文