臺北高等行政法院判決 九十二年度訴更一字第一一四號
原 告 林德勝製罐機械股份有限公司代 表 人 甲○○代理董訴訟代理人 己○○專利代被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）訴訟代理人 戊○○
丁○○兼送達
參 加 人 泉億製罐機械有限公司代 表 人 乙○○董事長訴訟代理人 丙○○右當事人間因新型專利異議事件，原告不服經濟部中華民國九十年七月十七日經（九○）訴字第○九○○六三一六一二○號訴願決定，提起行政訴訟，經本院裁定命參加人獨立參加訴訟，本院判決後，經最高行政法院廢棄發回，本院判決如左：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
被告對於原告八十七年十一月九日就審定第00000000號新型專利異議事件，應依本判決之法律見解另為處分。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用及發回前訴訟費用均由被告負擔。
事 實
一、事實概要：參加人於民國八十五年九月十九日以「自動封罐機之結構改良」（下稱系爭案）向被告前身即中央標準局（八十八年一月二十六日改制為經濟部智慧財產局）申請新型專利，經其編為第00000000號審查，期間被告曾多次函請參加人修正申請專利範圍，末以參加人八十七年五月一日修正本准予專利，並於八十七年八月十一日公告。公告期間，原告提出異議，嗣參加人復於八十九年八月二十五日再提修正本，經被告准予修正，並以該修正本內容為審查，被告以八十九年十二月七日（八九）智專三（一）○二○一六字第○八九八九○○二○七二號審定書為異議不成立之處分，原告不服，向經濟部提起訴願，經濟部以經（九○）訴字第○九○○六三一六一二○號決定「訴願駁回」，原告對上開訴願決定不服，而提起本件行政訴訟，經本院於九十一年七月三十一日以九十年度訴字第五六二九號判決為「原告之訴駁回」之判決，原告不服，提起上訴，經最高行政法院於九十二年九月十八日以九十二年度判字第一二五八號判決廢棄原判決，發回本院更為審理。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告對系爭案應為異議成立之處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈢參加人聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭案是否有違核准時專利法第九十八條第一項第一、二款及第二項之規定而不符新型專利要件？㈠原告主張之理由：
⒈查最高行政法院九十二年度判字第一二五八號判決認定，依原告引用被告改制
前於八十五年元月頒布之專利侵害鑑定基準有關禁反言之原則係為防止專利權人將在申請過程的任何階段或任何文件上，已明白表示放棄之某些權利，事後在專利權取得以後或是在專利侵害訴訟當中，再行重為主張已放棄部分。即專利權人對專利要求的解釋應當前後一致，是專利侵害訴訟中一項重要原則。參加人於八十五年九月十九日提出申請專利範圍固為三層凸輪以上配合六具捲臂設置之新型，其後經三次之修正，於八十七年五月一日修正經被告公告核准之新型專利範圍為四層凸輪設置配合八具捲臂設置或以五層凸輪配合六具捲臂設置，則原告主張參加人已放棄原三層凸輪配合六具捲臂設置之新型保護範圍，似非無據，另由原處分所載內容，足見原處分係依參加人八十九年八月二十五日違法修正之說明書、申請專利範圍及圖式修正本（第五次修正）之修正內容審查，則該原處分之審定即屬違法。
⒉又上述最高行政法院九十二年度判字第一二五八號判決復認定原告係對被告八
十七年八月十一日公告之系爭案提出異議，似非對參加人八十五年九月十九日原提出之申請案及八十九年八月二十五日第五次修正案提出異議，則被告根據上開申請案及修正案據以為異議不成立之處分，是否合法妥適，似有商榷之餘地。按原告於八十七年十一月九日對參加人系爭案提出異議，於八十七年十二月八日所提之（八七）華專字第八七一一七五號專利異議理由書，係針對參加人所有公告於八十七年八月十一日出版之第二十卷第二十三期中華民國專利公報第二五四五–二五五四頁之專利內容為異議之標的，而非對參加人八十五年九月十九日原提出申請及八十九年八月二十五日第五次修正案提出異議，且參加人八十九年八月二十五日第五次之修正係在原告於八十七年十一月九日對其提出異議之後，更何況該八十九年八月二十五日第五次修正本，原處分為審定處分時並未依法公告，則原處分以該違法之八十九年八月二十五日第五次修正本為審查之依據，即顯屬違法。
⒊關於最高行政法院九十二年度判字第一二五八號判決理由中所指另原告主張參
加人之股東原為其公司職員，涉有違反競業禁止規定，利用修正專利案之機會違法使用原告研發之專利技術等等，是否可採，似有詳予調查之必要。查參加人之股東乙○○、丙○○、李錦鐘、呂文宗、陳錦南等五人均為原告公司雇用之技術人員，負責製罐機械之設計、製造、裝配等工作，於八十二年三月間集體離職設立原告公司，從事封罐機械製造、裝配及買賣、製罐機械製造、裝配及買賣及前項有關產品之進出口貿易業務及國外廠商之代理業務；與原告從事之製罐機械製造、加工及內外銷及上項有關事業之經營及投資等業務完全相同，且原告於八十六年三月二十五日提出第00000000號製罐之七層捲封結構新型專利案（下稱引證案）之申請後，即於八十六年三月三十日與大陸深圳之聚信機電實業有限公司簽訂該專利申請案產品半自動反邊機（七層捲封）之買賣合約書，並有該機器出口之憑證可稽；而參加人之各股東原均為原告公司之職員，係於原告開發七層捲封成功後，始透過各種管道得知原告之設計結構，而分別於八十六年四月十七日（四月二十三日收文）、四月三十日（五月一日收文）、八十六年十月一日（七日收文）及八十七年四月三十日（五月一日收文）作四次之修正，使其結構與引證案之結構相同，企圖以申請在先之不同結構，藉修正之名，以達其竊取原告研發之專利技術之實，則參加人之股東顯涉有違反競業禁止之規定。
⒋復查系爭案其上述四次修正，既均在引證案八十六年三月二十五日申請日之後
，則系爭案即有專利法第一百零五條準用第二十七條規定之情事，自應依法撤銷系爭案之暫准專利權。而原處分所指異議附件十一、十二不具證據力，主要係以原告於八十六年三月三十日與大陸深圳聚信機電實業有限公司簽訂之買賣合約書及出口憑證晚於系爭案八十五年九月十九日之申請日，但被告顯然忽略上述系爭案之申請專利說明書、申請專利範圍及圖式已經過參加人四次之修正，其核准公告之修正本為八十七年四月三十日（五月一日收文）修正，而原處分據以審查者為八十九年八月二十五日修正本之事實，足證原處分之認定事實顯有錯誤，訴願決定亦未審及此，均顯有率斷、失平之處。依行政訴訟法第二百十六條：「撤銷或變更原處分或判決之判決，就其事件有拘束各關係機關之效力。原處分或判決經判決撤銷後，機關須重為處分或判決者，應依判決意旨為之。」之規定，本院九十年度訴字第五六二九號判決既經最高行政法院九十二年度判字一二五八號判決為原判決廢棄之判決，依前開行政訴訟法第二百十六條之規定，本院及各關係機關均應受該判決之拘束，並應依該判決意旨為之。又依同法第二百十五條：「撤銷或變更原處分或判決之判決，對第三人亦有效力。」之規定，參加人亦應受上述最高行政法院九十二年度判字第一二五八號判決之效力所拘束。
⒌由被告之答辯可知，其已自承參加人八十九年八月二十五日所提出之說明書、
申請專利範圍及圖式修正本（第五次修正），與八十七年八月十一日之公告本相比較係變更實施例，不符合申請專利範圍過廣之修正，且為實質變更，參加人八十九年八月二十五日之第五次修正與系爭案審定核准時所適用之專利法第一百零五條準用同法第四十四條第四項之規定不符，被告准予第五次修正之處分，難謂妥適。則原處分依參加人八十九年八月二十五日違法修正之內容審查，其原處分即顯屬違法。從而原處分即顯無維持之餘地，而應由本院判決予以撤銷而命被告依法另依系爭案八十七年八月十一日修正公告本（即八十七年五月一日修正本）重為適法之處分。又訴願決定對於被告上述違法之原處分竟未依法決定予以撤銷而予以維持駁回原告之訴願，該訴願決定亦顯屬違法，理應判決一併予以撤銷。依上述理由，被告理應依參加人八十七年八月十一日核准公告（八十七年五月一日修正本）之專利說明書、申請專利範圍及圖式所載之特徵「轉盤上方中央設四層之凸輪設置配合八具捲臂設置或者以五層凸輪設置配合六具捲臂設置」為準另為適法之處分。
⒍查八十七年八月十一日核准公告之八十七年五月一日修正本所載之特徵仍存在
有違法情事。最高行政法院於九十二年度判字第一二五八號判決，已認定參加人於八十五年九月十九日提出申請之申請專利範圍之特徵為三層凸輪以上配合六具捲臂設置，其於八十七年五月一日修正為四層凸輪設置配合八具捲臂設置或以五層凸輪配合六具捲臂設置（八十七年八月十一日核准公告），已放棄原「三層凸輪配合六具捲臂設置」之保護，八十九年八月二十五日第五次再修正為主要特徵為三層之凸輪設置配合六具捲臂設置，有違反專利侵害鑑定基準之禁反言之原則之規定；同理參加人八十九年八月二十五日修正之申請專利範圍已將原八十七年五月一日修正（八十七年八月十一日核准公告）之申請專利範圍主要特徵中之四層凸輪設置配合八具捲臂設置部分之保護範圍放棄，而修正為三層之凸輪設置配合六具捲臂設置，則八十九年八月二十五日修正之申請專利範圍，其中之四層凸輪設置配合八具捲臂設置部分特徵之保護，顯亦有違反專利侵害鑑定基準之禁反言之原則之規定，法理至明。依上述，八十七年五月一日修正（八十七年八月十一日公告）之申請專利範圍，其主要特徵之四層之凸輪設置配合八具捲臂設置或者以五層凸輪設置配合六具捲臂設置，其中四層之凸輪設置配合八具捲臂設置部分，已因其八十九年八月二十五日第五次修正為三層之凸輪設置配合六具捲臂設置而放棄，依最高行政法院九十二年度判字第一二五八號判決之意旨，應有專利侵害鑑定基準規定之禁反言之原則之適用，即參加人已放棄申請專利範圍原「四層之凸輪設置配合八具捲臂設置」之保護範圍，則參加人將四層之凸輪設置配合八具捲臂設置列為申請專利範圍之主要特徵，即顯有違反禁反言之原則，且原處分亦指稱系爭案於八十九年八月二十五日所提之說明書、申請專利範圍及圖式之修正，已無四層凸輪、八具捲臂之構造，從而系爭案其八十七年五月一日修正（八十七年八月十一日公告）之申請專利範圍所載之主要特徵尚包括四層之凸輪設置配合八具捲臂或者以五層凸輪設置配合六具捲臂設置，即無全部予以維持給予專利之餘地。
㈡被告主張之理由：
⒈系爭案八十七年八月十一日核准公告（八十七年五月一日修正本）之申請專利
範圍「一種自動封罐機之結構改良，係可分為送料機構及封罐機構，送料機構係由機台上之馬達促動凸輪運轉，並藉凸輪帶動擺臂及拉桿行走於軸桿上，而使夾具產生往復輸送作動，並藉夾具下方所設之氣壓缸使夾具作張開夾合動作，而達到加工物自動退料作業，另封罐機構係由預定數目之轉盤、凸輪、捲臂、捲輪及滑輪等組成，而轉盤為一圓形盤體，於轉盤內部環向等距裝設數支捲臂，捲臂上端固接有滾輪座，每一滾輪座可視配合之每一層凸輪作預定高度設置，滾輪座前端設置滾輪供與轉盤上方之凸輪端緣貼觸，而利用凸輪之起伏而驅動捲臂作進退動作，捲臂底端設一捲輪，捲輪環周設有捲壓環槽；其特徵在於：該轉盤下方鄰捲輪處環向排列設有數個滑輪，藉以增加罐蓋與罐體之捲唇得於輾壓封罐時更加平穩、平整性，而俾助封罐更為緊密；轉盤上方中央改成四層之凸輪設置配合八具捲臂設置或者以五層凸輪設置配合六具捲臂設置，於捲臂之捲壓環槽內之捲弧弧度可視步驟程序作多種尺寸變化，而具有預定之捲弧尺寸，進以使罐蓋與罐體完成高密度七層捲封之封罐效果，俾達成更具安全貯存物品之罐（桶）結構者」。八十九年八月二十五日修正本之申請專利範圍「一種自動封罐機之結構改良，係可分為送料機構及封罐機構，送料機構係由機台上之馬達促動凸輪運轉，並藉凸輪帶動擺臂及拉桿行走於軸桿上，而使夾具產生往復輸送作動，並藉夾具下方所設之氣壓缸使夾具作張開夾合動作，而達到加工物自動進退料作業，另封罐機構係由預定數目之轉盤、凸輪、捲臂、捲輪及滑輪等組成，而轉盤為一圓形盤體，於轉盤內部環向等距裝設數支捲臂，捲臂上端固接有滾輪座，每一滾輪座可視配合之每一層凸輪作預定高度設置，滾輪座前端設置滾輪供與轉盤上方之凸輪端緣貼觸，而利用凸輪之起伏而驅動捲臂作進退動作，捲臂底端設一捲輪，捲輪環周設有捲壓環槽；其特徵在於：該轉盤下方鄰捲輪處環向排列設有數個滑輪，藉以增加罐蓋與罐體之捲唇得於輾壓封罐時更加平穩、平整性，而俾助封罐更為緊密；轉盤上方中央改成三層之凸輪設置配合六具捲臂設置或者以五層凸輪設置配合六具捲臂設置，於捲臂之捲壓環槽內之捲弧弧度可視步驟程序作多種尺寸變化，而具有預定之捲弧尺寸，進以使罐蓋與罐體完成高密度七層捲封之封罐效果，俾達成更具安全貯存物品之罐（桶）結構者」，其修正主要將八十七年八月十一日核准公告之部分特徵「轉盤上方中央改成四層之凸輪設置配合八具捲臂設置」，修正為「轉盤上方中央改成三層之凸輪設置配合六具捲臂」。
⒉按專利案審定公告後之補充、修正，係依核准公告之專利說明書或圖式所揭示
之內容為準，查系爭案八十七年八月十一日核准公告（八十七年五月一日修正本）之專利說明書或圖式揭示「轉盤上方中央設四層之凸輪設置配合八具捲臂設置或者以五層凸輪設置配合六具捲臂設置」之特徵，為兩種實施例，並未揭示「轉盤上方中央改成三層之凸輪設置配合六具捲臂」第三種實施例，故八十九年八月二十五日修正本將八十七年八月十一日核准公告之部分特徵「轉盤上方中央改成四層之凸輪設置配合八具捲臂設置」，修正為「轉盤上方中央改成三層之凸輪設置配合六具捲臂」係變更實施例，不符合申請專利範圍過廣之修正，且為實質變更，其修正與系爭案審定核准時所適用之專利法第一百零五條準用同法第四十四條第四項之規定不符，故被告准予第五次修正之處分，難謂妥適。
㈢參加人主張之理由：
系爭案之申請及被異議過程，其所作之修正，均依被告之指示辦理，其最後一次修正與原案並未變更實質內容，如此何來已聲明放棄某部分權利，而違反禁反言原則。若仍有疑義，參加人願將專利範圍回復至原申請案時之情況，以絕紛擾。另外參加人與原告並無任何競業禁止之約定，參加人並非原告之經理人，參加人於八十二年二月間離職創業，但系爭案之申請始於八十五年九月，期間相隔達三年半以上，綜上所述，參加人並無違反競業禁止規定。
理 由
一、本件訴訟繫屬中原告之代表人林景義因遭台灣彰化地方法院停止董事長及董事職務，原告乃依法召開臨時董事會推舉甲○○代行董事長職務，此有經濟部函、董事會議紀錄等在卷可憑，茲據甲○○具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、本件係於專利法九十二年一月三日修正施行前，已提出之異議案，依專利法第一百三十六條之規定，應適用修正施行前之規定。又系爭案係於八十五年九月十九日申請專利，被告於八十七年八月十一日審定准予專利，則系爭案有無應不予專利之原因，應以核准審定時所適用之八十三年一月二十一日修正公布之專利法為斷，合先敍明。次按稱新型者，謂對於物品之形狀、構造或裝置之創作或改良（系爭案核准審定時專利法第九十七條參照），同法第九十八條規定第一項第一款、第二款、第二項分別規定：「可供產業上利用之新型，無下列情事之一者，得依本法申請取得新型專利：一、申請前已見於刊物或已公開使用者。：：二、有相同之發明或新型申請在先並經核准專利者。：：。」「新型係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效時，雖無前項所列情事，仍不得依本法申請取得新型專利。」系爭案依卷附八十七年八月十一日公告之申請專利範圍為：一種自動封罐機之結構改良，係可分為送料機構及封罐機構，送料機構係由機台上之馬達促動凸輪運轉，並藉凸輪帶動擺臂及拉桿行走於軸桿上，而使夾具產生往復輸送作動，並藉夾具下方所設之氣壓缸使夾具作張開夾合動作，而達到加工物自動退料作業，另封罐機構係由預定數目之轉盤、凸輪、捲臂、捲輪及滑輪等組成，而轉盤為一圓形盤體，於轉盤內部環向等距裝設數支捲臂，捲臂上端固接有滾輪座，每一滾輪座可視配合之每一層凸輪作預定高度設置，滾輪座前端設置滾輪供與轉盤上方之凸輪端緣貼觸，而利用凸輪之起伏而驅動捲臂作進退動作，捲臂底端設一捲輪，捲輪環周設有捲壓環槽；其特徵在於：該轉盤下方鄰捲輪處環向排列設有數個滑輪，藉以增加罐蓋與罐體之捲唇得於輾壓封罐時更加平穩、平整性，而俾助封罐更為緊密；轉盤上方中央改成四層之凸輪設置配合八具捲臂設置或者以五層凸輪設置配合六具捲臂設置，於捲臂之捲壓環槽內之捲弧弧度可視步驟程序作多種尺寸變化，而具有預定之捲弧尺寸，進以使罐蓋與罐體完成高密度七層捲封之封罐效果，俾達成更具安全貯存物品之罐（桶）結構者。
三、本件被告為異議不成立之審定，係以參加人就系爭案於八十九年八月二十五日提出說明書、申請專利範圍及圖式修正本，經與八十七年八月十一日之公告本比較，未變更實質內容，且公告本有申請專利範圍過廣之情事，符合當時專利法第一百零五條準用第四十四條第四項第一款之規定，因而准予修正，並依修正後之內容為本件異議之審查。又原告所提之異議附件一及四分別為系爭案公告本及八十五年九月十九日申請時之原申請書影本；異議附件二及三均為與本案無直接關連之行政法院判決影本；異議附件五為參加人八十六年十月一日申請函及附件資料；異議附件六為系爭案八十六年十月七日修正本；異議附件七為前中央標準局八十七年四月二十八日八七台專肆Ｏ二Ｏ三九字第一一三三六八號函影本；異議附件八為系爭案八十七年五月一日修正本等資料；異議附件九為八十六年三月二十五日申請之另案第00000000號「製罐機之七層捲封結構」新型專利案說明書影本等資料；異議附件十為前中央標準局八十七年十一月二十五日台專判Ｏ二Ｏ一六字第一四二ＯＯ九號異議審定書影本；異議附件十一為買賣合約書及估價單；異議附件十二為出口憑證、發票等資料。因系爭案於八十九年八月二十五日所提之說明書、申請專利範圍及圖式之修正，已無「四層凸輪、八具捲臂」之構造，故異議附件四至八不具證據力，另異議附件九之申請日晚於系爭案申請日；異議附件十並無凸輪層數之揭示；異議附件十一、十二等並無結構特徵之揭示，且買賣合約書、估價單、發票、出口報單、統一發票開立日期均晚於系爭案申請日，故均不具證據力資為論據。
四、經查，系爭案八十七年八月十一日核准公告之專利說明書係揭示「轉盤上方中央改成四層之凸輪設置配合八具捲臂設置或者以五層凸輪設置配合六具捲臂設置」之技術特徵，並於圖式揭示四層之凸輪設置配合八具捲臂之結構設置以及以五層凸輪設置配合六具捲臂結構設置之兩種實施例，但未揭示「轉盤上方中央改成三層之凸輪設置配合六具捲臂」之第三種實施例，故系爭案八十九年八月二十五日修正本將八十七年八月十一日核准公告之部分特徵「轉盤上方中央改成四層之凸輪設置配合八具捲臂設置」，修正為「轉盤上方中央改成三層之凸輪設置配合六具捲臂」除已變更實施例，不符合申請專利範圍過廣之修正，且為實質變更，該修正與系爭案審定核准時所適用之專利法第一百零五條準用同法第四十四條第四項之規定不符，因而被告准予系爭案第五次修正之處分，已難謂合法。參加人雖主張其最後一次修正與原系爭案申請時之內容並未變更實質，並無已聲明放棄某部分權利，而違反禁反言原則等等。
五、惟按，禁反言原則原係專利侵權訴訟實務上用以限制專利權人均等原則主張之重要原則。其係為防止專利權人將在申請過程的任何階段或任何文件上，已明白表示放棄之某些權利或主張，事後在專利權取得以後或是在專利侵害訴訟當中，再行重為主張已放棄部分；亦即專利權人對專利要求的解釋應當前後一致．而不能前後反覆，致有害於第三人對既有法秩序信賴之權益。而私法領域有關行使權利、履行義務，應依誠實及信用方法之誠信原則，於公法領域亦應有其適用（最高行政法院五十二年判字第三四五號判例、行政程序法第八條參照。）禁反言原則禁止專利權人之主張前後反覆，以維護既有法秩序之安定及利害關係人之權益，既與前揭行政法誠信原則禁止反覆之法律原理相通，則禁反言原則非僅限適用於私法專利侵權訴訟，其於公法專利行政爭訟程序亦應適用。
六、本件依參加人於八十五年九月十九日提出申請專利範圍，其技術特徵係轉盤上方中央改成至少三層以上之凸輪設置，配合六具或六具以上捲臂設置之新型，其後經參加人三次之修正，於八十七年五月一日修正經被告公告核准之新型專利範圍為四層凸輪設置配合八具捲臂設置或以五層凸輪配合六具捲臂設置，則三層之凸輪設置配合六具捲臂設置部分，業經參加人修正放棄，而不在八十七年五月一日修正申請專利範圍主張之內。惟參加人於系爭案在八十七年十一月九日原告提出異議後，另於八十九年八月二十五日第五次修正申請專利範圍所載之主要特徵為「轉盤上方中央改成三層之凸輪設置配合六具捲臂設置或者以五層凸輪設置配合六具捲設置」，其中轉盤上方中央改成三層之凸輪設置配合六具捲臂設置部分，雖係參加人於八十五年九月十九日提出申請專利範圍之技術特徵，但該部分既經參加人於八十七年五月一日修正刪除，並經被告公告核准之新型專利範圍為四層凸輪設置配合八具捲臂設置或以五層凸輪配合六具捲臂設置，則依前述禁反言原則於專利行政爭訟程序亦應適用之說明，參加人自不得於系爭案經異議後，重行主張業於申請程序中放棄之三層之凸輪設置配合六具捲臂設置部分。否則，將對第三人因信賴專利專責機關就系爭案審定公告之技術特徵僅限四層凸輪設置配合八具捲臂設置或以五層凸輪配合六具捲臂設置，而從事三層之凸輪置配合六具捲臂設置製造、販賣或使用等實施之行為，造成面臨專利權侵害追訴之不可預測危險。因此，原處分認參加人就系爭案於八十九年八月二十五日提出說明書、申請專利範圍及圖式修正本，經與八十七年八月十一日之公告本比較，未變更實質內容，且公告本有申請專利範圍過廣之情事，因而准予修正，並依修正後之內含為本件異議之審查，而未審酌參加人八十九年八月二十五日之修正申請範圍有違禁反言原則部分應不予准許，於法自非允洽。參加人主張系爭案最後一次修正與原案並未變更實質內容，何來已聲明放棄某部分權利，並無違反禁反言原則等等，核非可採。
七、本件參加人八十九年八月二十五日之修正申請範圍除實質已變更，並有違禁反言原則部分應不予准許，已如前述，依上述系爭案八十七年八月十一日之公告本觀之，其仍有四層凸輪、八具捲臂之構造。則原處分以八十九年八月二十五日修正後之內容審查，並認系爭案於八十九年八月二十五日所提之說明書、申請專利範圍及圖式之修正，已無「四層凸輪、八具捲臂」之構造，故異議附件四至八不具證據力，執為異議理由不成立，於法尚有未合。訴願決定未予指摘，亦非妥適。原告主張訴願決定及原處分應予撤銷，即屬有據，應予准許。另原告主張對系爭案應為異議成立之處分部分，本件既因被告依系爭案八十九年八月二十五日之修正內容予以審查，尚有未洽而應予撤銷，已如前述。則被告自應就異議證據重行依八十七年八月十一日之公告本內容予以審查，至其審查結果是否應為異議成立之處分，尚未經被告審查，此部分之事證未臻明確，仍待被告予以究明，本院尚無從逕為被告應就系爭案異議申請為異議成立處分之諭知。依行政訴訟法第二百條第四款規定意旨，原告在請求命被告依本院判決之法律見解對原告作成處分部分為有理由，其餘原告請求應命被告為異議成立之處分部分，尚非可採，應予駁回。
八、又原處分認異議附件九（即八十六年三月二十五日申請之第00000000號「製罐機之七層捲封結構」新型專利案說明書影本等資料）之申請日晚於系爭案申請日，非得據以論究系爭案之新穎性及進步性，故異議附件九應不具證據力。又異議附件十之另案異議審定書雖載有「附件三、五照片配合機器實物，顯示該二機器具有等距六具式捲輪，捲輪體具有雙輾壓面，以及以螺栓與軸臂結合，輾壓裝置兩側設置氣壓鋼及皮帶」等語，然並無凸輪層數之揭示，故無法得知異議附件十之審定書內所指附件三及五照片配合機械實物，是否具有系爭案之構造特徵，故異議附件十應不具證據力。再異議附件十一之買賣合約書、估價單及附件十二之出口憑證等資料並無結構特徵之揭示，且該等資料所標示之時間亦均晚於系爭案申請日，故異議附件十一及十二亦應不具證據力部分，本院經核尚無不合。另本件原告係以系爭案有違核准審定時專利法第一百零五條準用第二十七條及第九十七條、第九十八條第一款、第二款、第二項之事由，提出異議，主張系爭案專利權應予撤銷，有關原告曾主張參加人之股東原為其公司職員，涉有違反競業禁止規定，利用修正專利案之機會違法使用原告研發之專利技術部分，係屬另一法律關係之爭議，與本件異議事件係就系爭案與引證資料技術內容判斷之結果無涉，故不予論究，均併此敍明。
據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，爰依行政訴訟法第二百條第四款、第一百零四條，民事訴訟法第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 十六 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第二庭
審判長 法 官 姜素娥
法 官 林文舟法 官 陳國成右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 十七 日
書記官 王英傑