臺北高等行政法院判決 九十二年度訴更一字第一一五號
原 告 甲○○
乙○○丙○○共 同訴訟代理人 賴重堯律師被 告 臺北市大安地政事務所代 表 人 丁○○主任）訴訟代理人 庚○○
參 加 人 戊○○
己○○共 同訴訟代理人 楊進興律師右當事人間因申辦建物第一次測量事件，原告不服臺北市政府中華民國九十年四月二十五日府訴字第九○○四八四四五○○號訴願決定，提起行政訴訟，經本院判決後，最高行政法院發回更審。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
第一審及更審前第二審訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告乙○○、丙○○及訴外人張淑貞（本審中由原告甲○○承當訴訟）及前審原告戴劉旺梅、戴揚名、萬唐秀珍等（下稱原申請人）於民國（下同）八十九年五月十二日向被告以臺北市○○區○○路一段十九巷三號、五號等建物（為Ｃ棟，下稱系爭建物）之地下室及屋頂突出物等為共同使用部分，向被告申請建物第一次測量，案經被告以八十九年五月十二日安建測字第○○八一一○號收件在案。
嗣被告以八十九年五月二十五日新測補字第○○○一二四號通知原申請人於接到通知之日起十五日內補正，通知略以：「．．．請補正事項：一、請檢附地下室門牌證明（建物所有權第一次登記法令補充規定第十一項）。二、申請書標示欄填寫錯誤。三、使用執照竣工圖請以紅線標示測量範圍。四、本案相同案情前經內政部八十九年三月二十日台內中地字第八九○四八八二號函釋，說明三『綜上所述，本案建物使用執照起照人為己○○等人，其地下層（防空避難室）之權屬，宜由起造人或經向起造人買受該產權者，檢附移轉證明文件申請建物第一次測量登記』。本案依建物使用執照所載起造人為己○○、朱和，臺端等申辦建物第一次測量登記，請檢附買賣契約書及起造人之印鑑證明。」原申請人逾期未補正，嗣被告以八十九年六月十二日新測駁字第○○○○六五號通知駁回原申請人之申請。惟於原申請人收受該駁回通知前，於八十九年六月十二日再向被告以提出申請書（被告於八十九年六月十二日收文，收文字號：ＧＡＡZ0000000000）方式補充說明，仍就系爭建物之地下室及屋頂突出物等共同使用部分，向被告申請建物第一次測量，被告以八十九年六月十六日北市大地二字第八九六○七七五二○○號函（下稱原處分）復原申請人略以：「．．．說明．．．二、關於地下室用途究竟為區分建物或共同使用之認定乙節，依內政部八十年九月十八日台內營字第八○七一三三七號函釋，．．．又依內政部八十九年三月二十日內中地字第八九○四八八二號函敘略以『．．．三、．．．宜由起造人或依向起造人買受該產權者，檢附移轉證明文件申請建物第一次測量登記，如有爭議時宜訴請司法機關確認依據以辦理』。三、女士等未檢附移轉證明文件（起造人或買受該產權者）自行合意認定該地下室為共同使用申請辦理建物第一次測量本所歉難辦理。．．．」，原申請人不服，提起訴願遭決定駁回後，向本院提起行政訴訟，經本院九十一年六月二十日以九十年度訴字第四四五○號判決駁回，原申請人乙○○、丙○○、張淑貞猶未甘服，提起上訴，經最高行政法院九十二年九月十日以九十二年度判字第一一九六號判決將原判決廢棄，發回本院更為審理，並經參加人聲請獨立參加訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉請求命被告對於原申請人申請系爭建物之地下室及屋頂突出物等共同使用部分
辦理第一次測量登記案（被告於八十九年六月十二日收文，收文字號：ＧＡＡZ0000000000），應為辦理。
㈡被告聲明：如主文所示。
三、兩造之爭點：㈠原告主張之理由：
⒈參加人戊○○之被繼承人王國欽（父）、吳淑珍（母）既非系爭建物之起造人
，對系爭建物並無任何權利可言，故參加人戊○○既無法繼受取得系爭建物任何權利，即無任何法律上之利害關係；參加人己○○雖係系爭建物二至四樓之起造人，惟其早已轉售他人，而系爭建物地下室既載明為防空避難設備，即係供區分所有權人使用，而屬全體區分所有權人公同共有，其於本件訴訟自無法律上之利害關係存在。
⒉按司法院院字第一四二五號解釋揭櫫：「以公同共有之財產為訴訟標的，固應
得公同共有人全體之同意，但不動產之公同共有人，若僅存甲、乙二人，而甲又所在不明，事實上無從取得其同意，則乙就公同共有不動產之全部，為公同共有人全體之利益，對於第三人為回贖之請求，要難謂為當事人不適格。」又最高法院三十七年度上字第六九三九號判例揭櫫：「因公同共有物被一部分公同共有人為移轉物權之處分，而其他公同共有人對之提起物權契約無效之訴時，如已得處分行為（包含同意處分人）以外之公同共有人全體之同意，則無論公同共有人中之一人或數人，自均得單獨或共同起訴，要不能謂其當事人之適格有所欠缺。」本件系爭建物，計有七戶（四層雙併，一樓二戶合併為一戶），區分所有權人戴劉旺梅、萬唐秀珍、戴揚名等前曾依法提起訴願及行政訴訟，茲因財力不繼，無法委任律師代理訴訟，故本件上訴最高行政法院時始告缺席，並非不同意進行本件訴訟，矧本件訴訟標的係公同共有物權利之行使，揆諸首揭之司法院解釋及最高法院判例所示得由公同共有人單獨或共同起訴，本件當事人適格，自無欠缺。
⒊依六十年一月十三日取得之六十使字第○○四○號使用執照申請書所載，起造
人則為己○○、朱和，僅地面以上各層籠統記載權屬，而各層建物之產權分配情形，不但未記載且地下層與屋頂突出物（包括樓梯間及貯水池）之產權分配更屬空白無記載，亦未辦理保存登記。六十年一月十三日核發使用執照時，地下層使用用途載明為防空避難室，其後於七十二年十月十三日申請變更使用執照，地面第一層使用用途變更為一般零售業，地下層全部面積二三二．二六平方公尺仍然維持防空避難室用途。系爭建物地下層乃依建造時之建築法規所「附建」，其使用用途全部記載為防空避難而未區劃分隔，顯見其建築之原始使用目的，即為共同使用部分之防空避難室用途，而非規劃為主建物（例如停車場、商場），且從未編釘門牌。準此，除地下層之防空避難室，或因使用執照記載之不同容有不同解釋外，該樓梯間、貯水箱、污水池、防空避難室等之性質，均屬共同使用，應為地面樓層區分所有建物全體區分所有權人所公同共有。系爭建物之地下室使用用途既為防空避難設備，自屬區分所有建築物公共設施之一，而使用執照並無「非屬共同使用性質」之記載，是以系爭建物地下室雖有超挖，但並未超出使用執照範圍，且超出部分，並未區劃分隔，且從未編釘門牌，亦未設立稅籍（主建物則必有），復無獨立之出入口，且記載各層建物之產權分配表之竣工平面圖，復未記載地下室之權屬，系爭地下層自屬共同使用性質，其超挖部分，在未變更使用執照之前，仍應與法定防空避難設備一體看待，全部為區分所有權人公同共有，故雖無全體區分所有權人參與，因係及於全體公同共有人之利益，仍可依據內政部七十一年十月二十日台（七一）內地字第一○一九八五號函而為辦理測量登記。系爭建物之地下室不能編釘門牌，亦不能核發所在地址證明，自無法以一般區分所有建物（即主建物）辦理登記，即應以區分所有建物共同使用部分辦理所有權登記。再者，系爭建物地下層及屋頂突出物並非「主建物」，而為「從物」，應隨同主建物移轉而移轉，且建物買受人不待登記即取得地下層之共有權，而按諸一般交易觀念，亦認地上區分所有建物之買賣，當然包含各該地下層及屋頂突出物等之面積在內，準此，內政部八十九年三月二十日台內中地字第八九○四八八二號函認定其權屬仍歸於地上各戶之原起造人所有，不僅偏離事實，且顯違經驗法則及交易安全，亦衍生諸多社會問題。
⒋本件實體法係準據六十九年一月二十三日修正土地登記規則第六十九條及第七
十二條及第七十三條規定、內政部八十一年五月三十日台內地字第八一八一一一九號函訂頒之建物所有權第一次登記法令補充規定第十一點：「區分所有建物地下層依法附建之防空避難設備或停車空間應為共同使用部分，如其屬八十年九月十八日台內營字第八○七一三三七號函釋前請領建造執照建築完成，依使用執照記載或由當事人合意認非屬共同使用性質並領有門牌號地下室證明者，得依土地登記規則第七十三條（按八十四年七月十二日修正後為第七十六條）規定辦理建物所有權第一次登記」規定，即區分所有建物之地下室於無法檢具「使用執照記載或由當事人合意認非屬共同使用性質」、「領有門牌號地下室證明」兩項證件時，應申請登記為共同使用部分，而所謂「『當事人』合意」，在新建房屋時，固指使用執照（應包括使用執照存根、使用執照申請書、竣工平面圖等三項文件之總和）之起造人，但於房屋陸續或輾轉出售後，即指全體區分所有建物所有權人。又倘認定地下室得為區分所有，則顯與上開屋頂突出物、樓梯間等共同使用部分相互割裂，即與土地登記規則第八十條，關於共同使用部分不得分割之法條意旨相違。關於建物所有權第一次登記法令補充規定第十一點規定，有下列三種情形：⑴於八十年九月十八日函釋前請領建造執照建築完成，符合但書之要件者，可並以主建物性質辦理建物所有權第一次登記。⑵八十年九月十八日函釋前建築完成之建物，但未符合但書之要件者，僅能以共同使用性質辦理登記。⑶函釋後之建物，全部以共同使用性質辦理始可。系爭建物屬於函釋前請領建造執照建築完成之建物，地下室全部為防空避難室，且沒有區劃分隔，亦未編釘門牌，因此應依第二種情形而以共同使用性質為產權登記辦理，方屬正確。
⒌起造人僅係行政上申請建築執照之名義人而已，並非取得所有權之法定證據，
且依歷來司法實務見解及地政主管機關函釋，均認為區分所有建物內設施之性質仍須由司法機關以判決確認，是行政機關自無認定權限。惟被告逾權，就系爭建物地下室及屋頂突出物之性質及其權屬，逕以其主觀意識認定為區分所有建物之主建物，並屬起造人朱和及己○○所有，進而誤認原申請人須具備以辦理「主建物」登記時，始須具備之「已向起造人買受地下室之移轉證明文件」，而且否准原申請人申請，致本案無任何異議人而使原申請人因無法進入調處、協議程序而無法律可適用以行使權利。
⒍本件買賣契約書雖未將共同使用項目之地下層列入，然此與明示排除在外註明
之意義不同，又因地下層既是共同使用性質，是依民法第六十八條、第七百九十九條規定，仍應隨主建物之移轉而移轉，且原申請人不待登記即取得共有權；況按諸一般交易觀念，亦認地上區分所有建物之買賣，當然包含各該地下層及屋頂突出物等之面積在內，此於最高行政法院九十二年度判字第一一九六號判決廢棄意旨，亦認定系爭地上四層建物出售，登記予原申請人所有時，系爭建物地下層已脫離原起造人所有。準此，被告認定系爭建物地下層權屬地上各戶之原起造人所有，不僅偏離事實，且顯違經驗法則及交易安全。
⒎本件現尚繫屬鈞院審理中，處理程序並未終結，原即可適用建物所有權第一次
登記法令補充規定第十一點規定。惟被告曲解中央法規標準法第十八條第二項規定逕解釋為：「法律事後雖有變動，仍應適用行政處分作成時之法律。」顯有違誤。被告並違反行政訴訟法第二百六十條第三項規定及司法院釋字第三六八號解釋意旨，全然漠視建物所有權第一次登記法令補充規定第十一點即為溯及既往之規定及最高行政法院九十二年度判字第一一九六號判決廢棄發回之意旨，雖無任何積極證據卻又固執己見不願受其拘束，顯然違法。系爭建物地下室，面積合計：二三二．二六平方公尺，其產權確屬原告等所有，原告等於八十九年六月九日與本件主建物區分所有權人戴揚名等共同簽訂切結書，且依內政部台（八五）內營字第八五○五四○六號函之規定，原告等向被告申請第一次測量、登記，依法洵屬正當，應予准許。
㈡被告主張之理由：
⒈本件原申請人於八十九年五月十二日向被告申請，收件安建測字第八一一號建
物第一次測量申請案，就系爭建物地下室申請共同使用部分建物第一次測量，因原申請人與使用執照所載起造人之己○○、朱和等二人不同，是依申請時地籍測量實施規則第二百七十九條規定，通知原申請人依規定補正，然原申請人逾期未補正，被告乃依地籍測量實施規則第二百十三條規定，於八十九年六月十二日正式駁回原申請人之申請，至原處分僅為被告針對原申請人八十九年六月九日之陳情書再做說明，依法並無不合。再者，依內政部相關函釋，與本案類似案件，均須確定產權後才能辦理測量登記，否則亦均予駁回。
⒉被告據臺北市政府地政處核轉內政部八十九年三月二十日台（八九）內中地字
第八九○四八八二號函釋略以：「關於吳昌芳君等四人主張臺北市市○○道○段五六、五八號地下室為共同使用部分，並附具切結書申請建物測量、登記疑義乙案．．．二、本案經函准法務部八十九年二月十七日法八十九律字第○三九一九八號函略以：『一、按行政法規之適用應以行為時之法規為準，不得溯及既往（中央法規標準法第十三條、第十八條、臺灣南投地方法院八十三年度勞訴字第一號判決參照），否則將違反行政法規不溯及既往原則（行政法院八十一年度判字第九七六號、七十六年度判字第一一八八號判決要旨參照），而行政法院四十九年判字第一○八號、五十六年判字第八十一號、五十六年判字第二四四號判例亦指明『實體從舊、程序從新』之適用法規原則。二、次按貴部訂頒之建物所有權第一次登記法令補充規定第十一點：『區分所有建物地下層依法附建之防空避難設備或停車空間應為共同使用部分，如其屬八十九年九月十八日台內營字第八○七一三三七號函釋前請領建造執照完成，依使用執照記載或由當事人合意認非屬共同使用性質並領有門牌地下室證明者，得依土地登記規則第七十六條規定辦理建物所有權第一次登記。』查本案建物係於民國六十年一月十三日取得使用執照，而地下防空避難室不得與主建物分離，貴部於八十年九月十八日方以台內營字第八○七一三三七號函釋，又法定防空避難室必須以共同使用部分辦理登記，亦係貴部於八十五年六月四日以台（八五）內地字第八五七五二一○號函增訂之『建物所有權第一次登記法令補充規定』第十一點之四始明定，而公寓大廈管理條例第三條第四款固就『共用部分』設有定義規定，但該條例制定公布之日期係八十四年六月二十八日。本案地下防空避難室之興建在上開條例及補充規定、函釋之前，似均無上開規定或函釋適用之餘地。準此，本案似難認係當然為共同使用部分。依來函資料所述，本件地上四層區分所有建物，依使用執照興建一棟七戶建物，原起造人為己○○君、朱金墻君等二人，其使用執照地下防空避難室平面圖未載明權屬，地上各區分所有建物於七十六年間辦竣第一次登記後，陸續移轉予吳昌芳等五人在案，現吳昌芳持六十年一月十三日臺北市政府工務局核發之執照並附吳昌芳君一人繳納該地下室房屋稅之繳款書及切結書聲明地下層為地上各區分建物之共同使用部分，申辦地下層（防空避難室）測量、登記。行政法規之適用應以行為時之法規為準，不得溯及既往，既如前述，是故，貴部認為本案建物使用執照起造人為己○○君、朱金墻君二人，其地下層（防空避難室）之權屬，應依當時法律明文規定為限，宜由起造人或經向起造人買受該產權者，檢附移轉證明文件申請建物第一次測量登記（建物所有權第一次登記法令補充規定第十一點參照），如有爭議時訴請司法機關確認後據以辦理，本部敬表贊同。』三、綜上所述，本案建物使用執照起造人為己○○、朱金墻二人，其地下層（防空避難室）之權屬，宜由起造人或經向起造人買受該產權者，檢附移轉證明文件申請建物第一次測量登記，如有爭議時宜訴請司法機關確認後據以辦理。」通知補正，因原申請人逾期未補正而予駁回，並無不合。
⒊系爭建物起造人於五十八年間提出建築執照申請，六十年一月十三日竣工，其
地下室符合建物所有權第一次登記法令補充規定第十一點後段規定，屬八十年九月十八日台內營字第八○七一三三七號函釋前領建造執照建築完成之建物，依使用執照記載或由當事人（即起造人）合意認非屬共同使用性質並領有門牌號地下室證明者，得依土地登記規則第八十二條規定辦理建物所有權第一次登記；而建物第一次登記涉及移轉登記應檢附契約書辦理，以確定登記移轉之面積及其應有部分範圍及是否包含共同使用部分，非僅憑現區分建物所有權人即原申請人單方自行認定有否地下室共同所有權。今原申請人並非系爭建物之起造人，且其與前手之建物買賣契約書亦未記載有地下室，是按主物之處分應及於從物之法令，地下室部分因當時出售時未登記而不及之，而依當時習慣，系爭建物為起造人所有；又起造人將系爭建物部分，售予原申請人前手時，既係按已登記面積出售，而將未登記部分明示排除在外，故未登記部分，原申請人或其前手均無所有權。今原申請人向被告申請辦理建物第一次測量、登記時，乃因無法依地籍測量實施規則第二百七十九條規定檢具全體起造人分配協議書及購買系爭建物地下室之買賣契約書、移轉契約書或其他證明文件，致產權未定，自不得主張已合意地下室屬共同使用而辦理登記，亦無法製作建物測量成果圖，及申請辦理建物第一次登記之公告，自無異議可調處、協議之情形，故原告等主張被告乃違法不給原申請人有訴請司法機關裁判機會，顯屬誤會。
⒋關於建築物之地下層依其使用性質可分為第一類：依建築技術規則建築設計施
工編第六章第一節有關條文規定附建之防空避難設備。（依內政部六十三年十一月十五日台內營字第六○七三五二號函訂之建築物附建防空避難設備執行須知之規定，該防空避難設備於建造完成後應交由當地民防主管機關登記列管）及第二類：上開法定防空避難設備以外，建築物起造人另行建造之地下層（無須登記列管）。而本案所稱「公共設施」乙詞，如係指公共使用部分，應包括前項第一類防空避難設備之地下層。至前開第一類及第二類地下層是否應連同房屋一併出售或可分開出售及其所有權應歸屬何人，應依契約書所訂內容而定，其所有權均應准予登記。是依上述內政部函示，建物地下層取得所有權與否，應依契約書所訂內容，並無從新或從舊之疑義。且按六十三年二月二十五日內政部頒訂之建築技術規則第一百四十一條規定：「防空避難設備之附建標準應依左列規定：一、非供公眾使用之建築物依左列規定附建：（一）三至四層建築物，按地面層樓地板面積四分之一附建．．．」、第一百四十二條規定：「．．．四、在同一基地內建造二棟以上建築物者，得將防空避難設備集中附建之，但其進出口應設在明顯且方便使用之位置。」，是內政部自始至終均規定防空避難設備須由當事人（起造人或出資建築人）全體協議辦理登記，做為部分起造人所共有或全體起造人所共有，並未限制須全體區分所有權人共有，且本案建物起造人係將地下室全面開挖，很明顯該地下室之開挖為供專有使用，惟仍應由全體起造人協議約定。次按建築物附建防空避難設備執行須知第三點建築物附建防空避難設備執行權責之劃分㈡當地警察機關主管民防單位之權責第一款及第四款規定：「⑴附建防空避難設備，為建造完成後之登記列管。．．．⑷附建防空避難設備之使用分配。」、第五點建築物附建之防空地下室使用原則㈡及㈥規定：「．．．㈡超出附建標準，自行增建之地下室，在不危害安全及衛生，不違反分區使用等原則下，得自由使用。．．．㈥國防部宣布進入警戒戰備或臺灣警備總司令部，重申戒嚴令時，所有使（佔）用之防空地下室，應於二十四小時內騰出供作防空避難之用，如有不遵從者，依戰時法令處理。」故防空避難設備不僅現區分建物所有權人可使用，該建物以外之行人或附近無防空避難設備之建物住戶均可分配使用，是地下室防空避難室所有權人雖有所有權，但於戰時應無條件供當地警察機關主管民防單位來分配使用，不須取得地下室建物所有權亦可使用，現行土地登記規定亦無規定區分建物須取得地下室所有權（可協議為部分區分所有建物）。況八十四年六月二十八日公布實施之公寓大廈管理條例，亦僅規定地下室防空避難設備做為共同使用，而未規定必須取得所有權，可依當時起造人申請建物所有權第一次測量及登記之協議書約定為專有或部分區分建物所共有，此於地籍測量實施規則第二百七十九條第一項第一款規定：「區分所有建物，依其使用執照無法認定申請人之權利範圍及位置者，應檢具全體起造人分配協議書」及第二款規定：「申請人非起造人者，應檢具移轉契約書或其他證明文件。」已有明文。是地籍測量實施規則自始至終均規定，區分所有建物共用部分應由全體起造人分配協議，且依其使用執照無法認定之部分，未經全體起造人協議，如何認定作為共用部分。今地籍測量實施規則第二百九十八條規定：「中華民國八十三年十月十九日前已領有建造執照之建物，申請建物第一次測量者，有關區分所有建物共同使用部分之測繪，適用本規則中華民國八十三年十月十七日修正發布施行前第二百九十七條之規定。」已指明適用之條文；而同規則第二百九十七條規定：「區分所有建物之共同使用部分，應視各區分所有權人實際使用情形，分別合併，另編建號予以勘測。」及內政部訂頒之建物所有權第一次登記法令補充規定第十一點，亦已明白規定須依使用執照記載或由當事人合意認非屬共同使用性質並領有門牌地下室證明者，得依土地登記規則第七十六條規定辦理建物所有權第一次登記。
⒌一般買賣房屋時均將共同使用部分應有部分面積與區分建物面積，合併計算為
售屋總價，訂立契約書詳列區分建物、共同使用部分持有面積及買賣總金額，並向稅捐機關繳完應繳稅金後以憑辦理登記。而相關法規、解釋函及判例亦僅規定地下室防空避難設備是否為區分建物之共用部分，並未就支付價金取得共同使用部分所有權規定及論述；本件建物起造人出售地上區分建物所訂立之買賣契約書所記載之承購面積及總價金是否包含地下室，原告等無法舉證，如遽論原告等已取得該地下室所有權，顯有越權認定而損害起造人並「圖利原告等」權益之嫌。原告等主張依六十使字第○○四○號使用執照，系爭建物地下室僅能供地上建物所有權人防空避難之用而未能申領使用執照，難謂非為地上四層建物之從物云云，然查閱原告等所提出之使用執照竣工圖，系爭建物地下室並無防空避難室用途之註記，另調閱臺北市政府工務局建築管理處所核發之使用執照存根，其防空避難室為空白，建築面積記載為九四六．四五平方公尺，包含地下室面積，是使用執照竣工圖內面積之計算已清楚記載，並非原告等所稱地下室未能申領使用執照，而係該地下室明顯為原始建築人所有，且按建築技術規則規定五層以下建築可免設地下室防空避難室。
⒍另以附屬從物觀點論，應以使用從物、取得從物或未取得從物三觀點來看：按
內政部訂頒之建物所有權第一次登記法令補充規定第十一點規定：「區分所有建物地下層依法附建之防空避難設備或停車空間應為共用部分，如其屬八十年九月十八日台內營字第八○七一三三七號函釋前領建造執照建築完成，依使用執照記載或由當事人合意認非屬共同使用性質並領有門牌號地下室證明者，得依土地登記規則第七十六條（修訂後第八十二條）規定辦理建物所有權第一次登記。」意旨，八十年九月十八日以前請領建造執照建築完成者，地下室起造人得不出售登記為所有，惟應提供公眾戰時防空避難之用，建物所有權人不得拒絕；另地下室起造人得出售部分於區分建物所有權人登記為共同使用，區分建物所有權人未出價購得附屬從物（共用部分應有部分），既未取得從物當然不能申請辦理建物所有權第一次測量、登記。
㈢參加人主張之理由：
⒈系爭建物基地有三個執照，當年參加人戊○○之母吳淑珍及父王國欽均參與系
爭建築物之合建及開發，王國欽為起造人之一，吳淑珍名下則有土地應有部分，因吳淑珍已死亡，該持分經吳淑珍繼承人協議後由戊○○繼承，有遺產分割協議書可稽，但尚未辦理登記。而本件參加人己○○亦為系爭建築物使用執照之起造人之一，另一起造人朱和已死亡，並為原告等所不爭執，且該使用執照存根明載整棟建物之起造人為己○○、朱和，則地下室自然包括在內，是原告等主張系爭建物地下室部分並無明確記載起造人（空白未註記），誠不知所云。復與本件同批建築之Ｂ棟地下室，業經參加人己○○、戊○○向被告申請第一次建物測量及保存登記，並經被告准予辦理並公告在案。因公告期間，吳昌芳等人提出異議，就系爭相同標的前經區分所有權人主張共用部分申請測量之訴訟，現仍在最高法院審理中，故臺北市政府地政處作成不予調處之結論。由此益證，參加人己○○、戊○○確為系爭建物地下室起造人且就本案具有法律上之利害關係，自得為聲請參加訴訟。
⒉系爭建物地下室面積二二三．二三平方公尺均超過一樓建物面積一七四．六六
平方公尺，Ａ、Ｂ棟亦然，三棟地下室均打通，實際面積超過四百坪，規劃作市場攤位，共有八個獨立出入口，而依當時建築管理法令，建物附設防空避難室僅須附建壹樓面積的四分之一（約四三．六六平方公尺），依經驗法則，起造人自無可能花費大筆金錢開挖建造地下室（按地下室每坪造價比地上建物更高）僅為無條件奉送樓上住戶，故原申請人以使用執照上有防空避難室之記載，據以推定地下室為全體區分所有權人共有之主張顯屬無稽。復系爭建物地下室之產權歸屬，業經內政部八十九年三月二十日台（八九）內中地字第八九○四八八二號函解釋「應由起造人己○○．．．或經向起造人買受該產權者，檢附移轉證明文件申請建物第一次測量登記」，益證系爭建物地下室產權確屬起造人所有無訛，且原告等復自承於買受房屋時並未包含地下室。再依七十年六月三十日甲方（吳淑珍、己○○）、乙方（葉財記公司）、丙方（馬黃碧蓮等住戶）協議書第七條所載「約定地下室之產權全部歸甲方所有，亦單獨辦理房、地產權登記，．．．如需乙、丙方提供資料證件蓋章協助辦理產權登記時，
乙、丙方絕無異議。」可知，系爭建物地下室產權應歸屬甲方即己○○、吳淑珍（繼承人戊○○）所有，乙方（葉財記公司）、丙方（即樓上住戶）即原告等之前手，均不得異議，並具有協助甲方（即參加人）辦理之義務，請求傳訊張淑貞、乙○○、丙○○本人出庭，以訊明其買受房屋時是否包含地下室（並命其提出買賣契約書）。又張淑貞已將房屋、土地產權移轉他人而不屬權利人，自無權提出本件行政訴訟（行政訴訟法第四條、第五條參照），其理甚明。另參照最高法院六十八年度台上字第三六九五號判決：「從物之定義，依民法第六十八條之規定謂非主物之成分，常助主物之效用，而同屬於一人者，為從物。本件系爭地下室之歸屬及使用既未特為約定，雖依政府規定為防空避難設備，被上訴人於受空襲時有使用權，但尚難執此即謂被上訴人對於地下室當然有共有權。原審遽認系爭地下室為兩棟樓房之從物，屬於被上訴人等所共有，並執此以所有權之作用排除上訴人之占有，於法尚有未洽。」是原申請人提出本件申請，殊屬無理。
理 由
壹、程序方面按「訴訟繫屬中，為訴訟標的之法律關係雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得代當事人承當訴訟。」行政訴訟法第一百十條第一項定有明文。原告起訴時，臺北市○○區○○段一小段一四五、一三○地號及坐落其上之門牌為臺北市○○路○段○○巷○號、五號房屋，原所有權人為張淑貞，訴訟繫屬中移轉於甲○○，有土地及建物登記簿謄本附卷可稽，茲據甲○○具狀承當訴訟，並經兩造同意，核無不合，應准許之。又按「行政法院認為撤銷訴訟之結果，第三人之權利或法律上利益將受損害者，得因該第三人之聲請，裁定允許其參加。前項參加，準用第三十九條第三款之規定。參加人並得提出獨立之攻擊或防禦方法。前二項規定，於其他訴訟準用之。」同法第四十二條第一項至第三項定有明文，本件參加人戊○○、己○○分別於九十二年十一月二十一日、九十三年九月二十四日具狀聲請獨立參加，均核無不合，亦應准許之。
貳、實體方面
一、原告等主張：系爭建物地下層及屋頂突出物等部分未登載權屬，且地下室原核准用途為防空避難室，二者均係區分所有建築物公共設施，屬全體區分所有權人公同共有，應隨主建物之移轉而移轉，故建物買受人不待登記即取得地下層及屋頂突出物等之共有權，又系爭建物屬於八十年九月十八日函釋前請領建造執照建築完成之建物，應依建物所有權第一次登記法令補充規定第十一點規定，以共同使用性質為產權登記而為辦理，據此，依行政訴訟法第五條第二項及建物所有權第一次登記法令補充規定第十一點規定，求為判決訴願決定及原處分均撤銷，並命被告就原申請人申請系爭建物之地下室及屋頂突出物等共同使用部分辦理第一次測量登記案（被告於八十九年六月十二日收文，收文字號：ＧＡＡZ0000000000），應為辦理云云。
二、被告則以：系爭建物起造人於六十年一月十三日竣工，其地下室符合建物所有權第一次登記法令補充規定第十一點後段規定，屬八十年九月十八日台內營字第八○七一三三七號函釋前請領建造執照建築完成之建物，依使用執照記載或由當事人（即起造人）合意認非屬共同使用性質並領有門牌號地下室證明者，得依土地登記規則第八十二條規定辦理建物所有權第一次登記；而建物第一次登記涉及移轉登記應檢附契約書辦理，以確定登記移轉之面積及其持分範圍及是否包含共同使用部分，非僅憑現區分建物所有權人即原告等單方自行認定有否地下室共同所有權，原申請人並非系爭建物之起造人，且其與前手之建物買賣契約書亦未記載有地下室，故原申請人向被告申請辦理建物第一次測量、登記時，因無法依申請時地籍測量實施規則第二百七十九條第一項規定檢具全體起造人分配協議書及購買系爭建物地下室之買賣契約書、移轉契約書或其他證明文件，經被告通知補正而逾期未補正，原處分駁回申請並無違誤，求為判決駁回原告之訴等語。
三、被告以原申請人未檢附移轉證明文件（起造人或買受該產權者）自行合意認定該地下室為共同使用申請辦理建物第一次測量，以原處分駁回申請，為兩造所不爭，並有申請書、原處分附卷可稽，堪認屬實。
四、按民法第七百九十九條規定：「數人區分一建築物而各有其一部者，該建築物及其附屬物之共同部分，推定為各所有人之共有。」並未限制區分所有建物之共同部分，由部分區分所有權人依區分所有權人之約定或建物之性質，取得該部分之所有權。其應有部分比率若干，則應依民法第八百十七條第一項之規定。而公寓大廈管理條例第三條第四款所謂「共用部分」，性質上有供全體區分所有權人使用之共用部分，亦有供部分區分所有權人使用之共用部分。則供全體區分所有權人共同使用之部分，當為全體區分所有權人所共有；性質上僅為部分區分所有權人共同使用之部分，則僅屬該部分區分所有權人所共有，而不屬於其他區分所有權人。另「區分所有建物之共同使用部分，應另編建號，單獨登記，並依左列規定辦理：一、同一建物所屬各種共同使用部分，除法令另有規定外，應視各區分所有權人實際使用情形，分別合併，另編建號，單獨登記為各相關區分所有權人共有。但部分區分所有權人不需使用該共同使用部分者，得予除外。」申請時土地登記規則第七十五條第一款定有明文。是區分所有建物之共用部分，其權屬之登記並非與專有部分權屬之登記完全一致，苟區分所有建物之專有部分已登記完成，而其共用部分尚未完成登記者，其共用部分之權屬如何，並非可依專有部分之登記情形認定之。再按申請時土地登記規則第七十八條規定：「申請建物所有權第一次登記前，應先向登記機關申請建物第一次測量。」可知區分所有建物第一次測量，係為完成建物所有權第一次登記所為之準備行為，則建物第一次測量之申請人應係嗣後登記為建物所有權之人，且其權利範圍應於測量時予以確定，故申請時地籍測量實施規則第二百七十九條第一項規定：「申請建物第一次測量，應填具申請書，檢附建物使用執照、竣工平面圖及其影本或依法得免發使用執照之證件，其有下列情形之一者，並應依各該規定檢附文件正本及其影本：一、區分所有建物，依其使用執照無法認定申請人之權利範圍及位置者，應檢具全體起造人分配協議書。二、申請人非起造人者，應檢具移轉契約書或其他證明文件。」排除非區分建物之所有權人提出建物第一次測量之申請；至前開規定之「移轉契約書或其他證明文件」，自不包括已辦畢之區分所有建物專有部分之建物登記資料（如建物登記謄本），最高行政法院九十二年七月三日九十二年度判字第八八五號判決可資參考。準此，申請區分所有建物第一次測量，如申請測量之部分，依其使用執照無法認定申請人之權利範圍及位置者，應檢具全體起造人分配協議書；申請人非起造人者，應檢具移轉契約書或其他證明文件。
五、系爭建物於六十年一月十三日核發六十使字第○○四○號使用執照存根，起造人為己○○、朱和，層棟戶數為七層一棟七戶，系爭建物為區分所有建物，其共用部分中，何者為全體區分所有權人共用部分，何者為部分區分所有權人共用部分，並未明確記載；雖系爭建物地下室原核准用途為防空避難室，有臺北市政府工務局建築管理處九十三年十一月八日北市工建字第○九三六八三九五八○○號附卷可稽，惟地下室及屋頂突出物並未辦理建物第一次登記，則被告就原申請人於系爭建物之地下室及屋頂突出物之權利範圍及位置即無從依其使用執照及登記資料上得知。雖依原告等所提出之土地建物登記簿謄本、土地建物買賣所有權移轉契約書影本，可知原告等係屬系爭建物專有部分之所有權人，揆之前開說明，其共用部分之所有權屬及範圍，仍有待全體區分所有權人協議或依該共用部分之性質定之，無從僅依建物專有部分之登記資料而得知。系爭建物之地下室及屋頂突出物之權利範圍及位置既無從依其使用執照及登記資料上得知，被告依申請時地籍測量實施規則第二百七十九條第一項規定，通知原申請人應檢具移轉契約書或其他證明文件，並無違誤。原告等主張：系爭建物地下層及屋頂突出物等部分未登載權屬，且地下室原核准用途為防空避難室，二者均係區分所有建築物公共設施，屬全體區分所有權人公同共有，應隨主建物之移轉而移轉，故建物買受人不待登記即取得地下層及屋頂突出物等之共有權云云，尚有誤會，且所述已涉及私權範圍及歸屬之認定，自非被告所得為之，其主張殊不足採取。
六、按申請時之建物所有權第一次登記法令補充規定第十一條規定：「區分所有建物地下層依法附建之防空避難設備或停車空間應為共同使用部分，如其屬八十年九月十八日台內營字第八○七一三三七號函釋前請領建造執照建築完成，依使用執照記載或由當事人合意認非屬共同使用性質並領有門牌號地下室證明者，得依土地登記規則第七十六條規定辦理建物所有權第一次登記。」及申請時土地登記規則第七十六條規定：「區分所有建物之地下層或屋頂突出物等，如非屬共同使用部分，並已由戶政機關編列門牌或核發其所在地址證明者，得視同一般區分所有建物，申請單獨編列建號，辦理建物所有權第一次登記。」相互對照以觀，八十年九月十八日台內營字第八○七一三三七號函釋前請領建造執照建築完成區分所有建物之地下層或屋頂突出物等，並非當然即屬共同使用部分，仍須依使用執照記載或由當事人合意而定，是原告等主張依建物所有權第一次登記法令補充規定第十一點規定，被告應准系爭建物之地下室及屋頂突出物等以共同使用性質為產權登記而為辦理云云，誤解法令，亦不足採。
七、原申請人並非系爭建物之起造人，則其申請系爭建物之地下室及屋頂突出物部分第一次測量，自應依申請時地籍測量實施規則第二百七十九條第一項規定，檢具移轉契約書或其他證明文件以憑辦理。惟依原處分卷所附原申請人之八十九年五月十二日建物測量申請書（被告八十九年五月十二日安建測字第○○八一一○號收件在案）所示，其申請時所附繳之證件為：一、使用執照存根影本；二、協議書；三、身分證影本張淑貞等六人；四、平面圖。而原申請人於八十九年六月十二日再向被告以提出申請書（被告於八十九年六月十二日收文，收文字號：ＧＡＡZ0000000000）方式補充說明，仍就系爭建物之地下室及屋頂突出物等共同使用部分，向被告申請建物第一次測量，其援用上開八十九年五月十二日建物測量申請書（被告八十九年五月十二日安建測字第○○八一一○號收件在案）申請時所附繳之證件，且原申請人仍未檢具移轉契約書或其他證明文件。何況，前經被告於審查後通知原申請人補正，亦未於所定十五日之補正期限內依規定辦理補正，有兩造所不爭之補正通知書在卷可憑。堪認其申請不符申請時地籍測量實施規則第二百七十九條第一項規定。
八、綜上所述，被告以原處分駁回原申請人之申請建物第一次測量，認事用法並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告等仍執前詞，訴請如聲明所示，為無理由，應予駁回。
九、兩造其餘陳述於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段、第一百零四條，民事訴訟法第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 十五 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 四 庭
審 判 長 法 官 王立杰
法 官 王碧芳法 官 胡方新右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 十五 日
書記官 陳幸潔