臺北高等行政法院判決
92年度訴更一字第134號原 告 康和建設實業股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 黃虹霞律師被 告 臺北市政府工務局代 表 人 陳威仁（局長）訴訟代理人 乙○○
丁○○丙○○上當事人間因建築執照事件，原告不服台北市政府中華民國90年1月17日府訴字第9001106401號訴願決定，提起行政訴訟，經本院判決後，原告不服，提起上訴，經最高行政法院廢棄原判決，發回本院更為判決如下：
主 文訴願決定及原處分撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國（下同）83年間就臺北市○○段○○段99之1、100、100之3、101、105、112之1、164之1、168之1、170之1、172之1、173、175、177、178、179之2、181之1、182之1、183之3、183之4、186、215之1、219之1、23
6、237、278、162、163、164、168、170、171、172地號等33筆土地申請「康和木柵萬芳路高層集合住宅山坡地開發規劃」都市設計雜項執照審議案，經臺北市政府都市發展局以83年12月20日北市都三字第8313973號函復，符合臺北市都市設計審議委員會審查決議，原告乃於84年3月25日向被告申請雜項執照，經被告於85年5月21日核發85雜字第024號雜項執照在案。嗣原告於86年11月19日以完成雜項執照工程之實質工程內容，向被告申請雜項使用執照，惟因有鄰房針對基地內加勁式擋土牆之設置，恐影響居住安全及妨害景觀進行陳情抗爭而延宕，經多次協商，並經原告辦理都市設計審議變更設計及雜項執照變更設計後，於87年6月15日重新掛號申請都市設計審議，並與鄰房達成協議，而於88年1月25日經臺北市政府都市發展局核准變更雜項執照設計，被告據以核准變更雜項執照，並核發88年8月4日88雜使字第289號使用執照。惟原告於領得上開雜項使用執照前，曾於88年4月22日提前向被告掛號申請建造執照，而臺北市政府於同年4月30日修正發布臺北市土地使用分區管制規則，復於同年6月7日再修正函頒臺北市山坡地開發建築要點。其後，原告於88年9月13日向臺北市政府都市發展局申請建造執照都市
二、兩造聲明：㈠原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：兩造所提各項攻防與發回前本院判決所載大致相同，茲敘述如下：
㈠原告主張之理由：
⒈本件最高行政法院發回更為審理之理由，絕大部分均為妥
當，只有其判決第21頁第2行稱原告申請本件建造執照前，尚須再經過一次都市設計審議程序等云云，稍有差池。正當之程序應係原告已提出本件建造執照申請，但建造執照申請階段尚須由主管機關即被告將本件申請送都市設計審議委員會，即尚須經另一次都市設計審議程序，而被告逕自為本件處分致生本件爭議。
⒉本件應適用88年6月7日修正前之臺北市山坡地開發建築要
點規定，及以「修訂萬芳路○○○區○○○○○路秀明路、興隆路所圍地區計劃」所訂定之建蔽率及容積率量體規定為本件適用依據，為被告主張及不爭之事實。觀之上開修正前臺北市山坡地開發建築要點第4點第㈠款之文義，乃主管機關僅得為准否作為建築基地之行政裁量而已，並無所謂保有開發量體加以適度限制之行政裁量權。臺北市山坡地開發建築要點由其修正後版本觀之，應係由與被告同級之臺北市政府都市發展局所訂定則該要點第4點所稱「主管機關」應係指「臺北市政府都市發展局」而非被告，被告何以得依該要點主張自己為主管機關而有行政裁量權？⒊不論行政法規或行政處分均屬行政行為之一種，應符合行
政程序法第4條、第5條、第6條、第7條、第8條、第9條及第10條等，原非可由行政機關假借行政裁量之名任意行事，本件原處分顯屬違法不當，應予撤銷：
⑴本件如按系爭處分修正後計算之基地容積率，相較於已
經臺北市政府都市設計審議委員會審議核定通過之本件基地容積率，原告將受有約減少2/3容積率之重大損失。系爭行政處分除係對原告權利之重大限制外，並已生重大損害於原告之權利，依中央法規標準法第5條及第6條規定，被告僅能以法律規定作為其限制之依據，而不能援引臺北市山坡地開發建築要點此一法規位階甚低，法源不明且不具法律地位之「行政法規」任意裁量之，被告所為顯亦已與前引行政程序法第4條相抵觸。
⑵據悉被告從未就任何建造執照申請案件為類似本件之部
分申請基地不得計入檢討容積率之所謂行政裁量，則本於前引行政程序法第6條規定，被告自不得違反平等原則而為差別待遇。
⑶就建築管理言，內政部為被告之上級機關，由內政部依
建築法第97條之授權所訂定之建築技術規則，依行政程序法第4條規定有拘束被告行政處分之效力。查內政部頒建築技術規則建築設計施工編第161條規定「本規則所稱容積率係指基地內建築物總樓地板面積與基地面積之比」，即容積率是以基地面積為分母，建築物總樓地板面積為分子，所得之商數，乃系爭行政處分竟稱本件檢討容積率時，不得將其中部分建築基地納入容積率檢討，其結果使原告損失容積率約2/3，原行政處分自有違背內政部頒建築技術規則建築設計施工編第161條規定之違法。
⑷本件係依被告82年6月30日北市工都字第81863號函規定
之程序辦理，即①先經「臺北市政府都市設計審議委員會」審議通過後；②向被告申請雜項執照；③完成雜項工程領得雜項執照使用執照後；④向被告申請建造執照。而依上開函，在原告向被告申請雜項執照前必須先提出土地使用計劃（含建築配置概略計劃，即含容積率檢討）圖說向被告申請初審，並經初審通過、複審通過後始得提臺北市政府都市設計審議委員會，末經臺北市政府都市設計審議委員會審通過後，始得向被告申請雜項執照。其間若有不合規定之處，被告應通知改正或駁回原告申請，經被告初審確認已改正完竣始能申請複審等。查如上所述，本件容積率檢討既然已於向被告申請雜項執照前之被告及臺北市政府都市設計審議委員會審議階段，經三級審程序審查通過認為符合規定，而准予進入申請雜項執照並准予發給雜項執照及使用執照後，又已准予進入申請建造執照之程序，則被告就容積率檢討部分顯然於先已完成之雜項執照申請前之程序中即已同意原告之申請，依行政程序法第110條第3項規定，其效力繼續存在，被告不得於該行政處分未失效前再為相反之行政處分，即系爭行政處分亦顯然抵觸行政程序法第110條第3項規定。尤其本件原告依被告之規定程序循序漸進，自83年間起按部就班經5、6年之努力及花費數億元整地費用及申請規費，並得到臺北市政府都市設計審議委員會肯定為係考慮嚴謹之案例，詎被告於同一後續之次階段建造執照申請程序中竟突然以行政裁量權之名作成系爭處分，致生重大損害於原告，系爭處分顯然不符合行政程序法第7條比例原則、第8條誠信原則、第9條有利不利均應一律注意原則。
⒋兩造對於本件已經臺北市政府都市計劃審議委員會審議完
竣，並無爭議。依被告於本院前審91年1月11日補充答辯狀附件顯示：①臺北市政府工務局82年6月30日北市工都字第81863號函應適用並已適用於本件原雜項執照申請案之「審查程序及內容」，本件於雜項執照申請階段，基地整地暨開發規模計劃及土地使用計劃（含建築配置概略計劃）均已經建管處初審完竣；②「臺北市都市設計及土地使用管制審議作業程序」三、應依其附錄1或2檢具完整圖說，而其附錄1「都市設計建築開發工程類審議團體標準」除了「審查必備之圖件」欄明載應具備「建築計劃書及圖樣」，並「建築計劃書及圖樣」應包含「．．．⒊簡述開發內容、設計目標及構想；⒌、敷地及環境影響分析圖：包括預定建築物最大高度兩倍距離中．．．；⒍量體關係圖；⒎都市計劃及建築法令規範檢討．．．；建築物用途、土地使用強度、建築物高度、．．．各層樓地板面積．．．；⒏建築圖：．．．以平面、立面、剖面圖。．．．註明空間使用內容．．．」外，其審查項目欄亦明載「．．．二、．．．都市設計、管制、建管法令規定之查核；三、建築物使用暨開挖規模；六、建築物附設停車空間⒌系爭建蔽率及容積率係屬於都市計劃法令規定之事項，既
為被告前審90年8月8日答辯狀所自承，則被告於都市計劃法主管機關即臺北市政府都市設計審議委員會審查建蔽率及容積率後及原告之本件申請案之建蔽率、容積率並未逾本件應適用之都市計劃規定上限規定之情形下，何得再由非都市計劃主管機關之被告引據同一都市計劃法令（即前引修正前「臺北市山坡地開發建築要點」）就建蔽率及容積率再予設限？本件就被告言，一則不是都市計劃主管機關，二則關於本件土地之容積率及建蔽率已由都市發展局訂定其標準，且被告於本院前審90年11月7日開庭時自承都市計劃法令為建築法之指導法系，被告並為執行單位之地位，則何來再由為執行單位之被告本於所謂行政裁量權於臺北市政府都市發展局已訂定公告之建蔽率、容積率上限標準之內，再另行設限？被告所謂行政裁量權顯無正當法律依據。
⒍臺北市政府都市發展局90年12月5日函，不得作為本件容
積率及建蔽率未經審議之依據，蓋：如前所述，本件建築物之建蔽率及容積率於都審及核發雜照階段已經審議，應為被告不能爭之事實，而臺北市政府都市發展局90 年12月5日函亦稱開發規模計劃及土地使用計劃（含建築配置概略計劃）均已經審議，則若未涉及建蔽率及容積率如何憑以審議通過開發規模計劃及土地使用計劃？至於臺北市○○○市○○○○○段，充其量係表示建蔽率及容積率有無計算錯誤需於建造執照申請階段再予複核而言，本件建蔽率及容積率未逾上限，符合法令，而且並無所稱計算錯誤之情形，故本件縱然建蔽率及容積率需於建造執照階段再予審查，但被告仍無權於未逾都市計劃法規上限，計算亦無錯誤之情形下，以所謂行政裁量權任意裁減之。
⒎關於被告抗辯公共安全考量部分：
⑴依臺北市都市設計及土地使用管制審議委員會設置要點
4、、攸關公共安全者係都市設計審議委員會審議之事項。
⑵依卷附被告致市長室內簽說明三、㈢、⒌、稱本件應可
譽為雜照申請開發案例中考慮最嚴謹的案子；3、㈤、⒈本件經委託公信單位鑑定尚符安全需求；⒉卷內另檢附經專業技師監製並簽證之．．．均在安全掌控範圍內；⒊復有關承載力分析部分．．．符合所需等；足見關於公共安全事項已經臺北市都市設計審議委員會審議通過，被告不得於建造執照申請階段，在應適用之法規不變之情形下，再以公共安全為由行使所謂行政裁量權。
⒏關於本件有無行政訴訟法第198條適用部分：
本件被告並未針對本件處分說明如果本件處分遭撤銷或變更對於公益有如何之損害，更遑論有如何之重大損害，故本件尚無行政訴訟法第198條之適用。
⒐本件已完成申請開發許可之次一順序，即申領雜項執照程
序，亦即已進入山坡地開發建築管理辦法第4條所示申請建造執照之程序，因此，山坡地開發建築管理辦法第2章第5條規定（包括88年1月間新訂該條第2項關於坡度陡峭之認定標準）因係對於開發許可階段之規定，故於本件建造執照申請程序已無適用之餘地：
⑴山坡地開發建築管理辦法固於79年間即已於其第2章第5
條第1項第1款規定坡度陡峭者，不得開發建築，並於其第2項規定坡度陡峭之認定標準，由內政部於建築技術規則中規定之．．．等云云，但因就所稱坡度陡峭之認定標準，內政部係於88年1月間始修正建築技術規則於建築設計施工編第13章加入山坡地建築專章，並於其第一節規定前述山坡地基地不得開發建築認定基準，因此，在88年1月之前，因無坡度陡峭之認定標準，故臺北市政府負責審議山坡地開發、雜項執照申請案之臺北市都市計劃審議委員會無法亦不能，更從未以山坡地開發建築管理辦法第5條第1款規定以坡度陡峭為由駁回山坡地開發許可、雜項執照請領案。
⑵當然在88年1月建築技術規則納入山坡地基地不得開發
建築認定基準後，臺北市政府就88年1月以後之山坡地開發建築申請案得以山坡地開發建築管理辦法第5條加88年1月修正建築技術規則第262條規定為據，於審議是否給與開發許可時，可以否准坡度超過55%之山坡地作為開發建築基地。
⑶惟依法不溯既往原則，該88年1月建築技術規則第262條
規定亦僅限於88年1月以後進行山坡地開發許可程序之山坡地開發建築申請案始有其適用，至於在88年1月之前已完成開發許可程序或已進入次程序（雜項執照申領或建造執照申領程序）者，則因已脫離開發許可之程序，故已不得再以屬開發許可程序應適用之規定作為否准雜項執照、建造執照申領之依據，蓋：
①依山坡地開發建築管理辦法第4條規定，山坡地開發建築，應依序申請開發許可、雜項執照、建造執照。
因此，完成開發許可第1階段程序或得免申請開發許可者，才能依序進入雜照、建照申領程序。
②山坡地開發建築管理辦法就整個山坡地開發建築申請
案之各項流程所應適用之規定，均於該辦法中分章規定之，如第2章規定開發許可階段應適用之規定（如系爭第5條規定）、第3章規定雜項執照，第4章規定施工管理，並於第24條就建造執照之申請時間及申請文件，暨施工管理為規定。
③查除了系爭山坡地開發建築管理辦法第5條規定係明
定於該辦法第2章「開發許可」中，依法規文義解釋及論理解釋屬開發許可階段應適用之法規，對已完成開發許可進入次順序雜照、建照申領案自無該條適用餘地，乃當然之理外，另由山坡地開發建築管理辦法第24條規定中沒有需重複適用第2章規定之明文，亦可知於建造執照階段不再有第5條之適用。
⒑至於林肯大郡事件，一則與本件無關；二則林肯大郡發生
之原因顯非係山坡地法規不足而係施工管理不當（若係法規不足，則林肯大郡之行為人應無刑事責任，但彼等均遭起訴），其正本清源之道為落實施工管理，而不是提高山坡地使用限制，併予敘明。
㈡被告主張之理由：
⒈有關容積率之主管權限及核定乙節：
按「對於都市計畫各使用區及特定專用區內土地及建築物之使用，．．．容積率．．．等事項，省（市）政府得依據地方實際狀況，於本法施行細則中作必要之規定。」「都市計畫地區內，本府認為土地有合理使用之必要時，得擬定細部計畫規定地區內土地及建築物之使用、．．．容積率．．．。」係都市計畫法第39條、都市計畫法臺北市施行細則第25條所明訂。再查該地區之最近一次完成之都市計畫細部計畫，係76年10月19日以（76）府工二字第192563號公告之「修訂萬芳路○○區○○○○○路、秀明路、興隆路所圍地區細部計畫（第2次通盤檢討）案」計畫案中，貳之二載明：「本計畫地區屬山坡地部分，以細部計畫圖所示之範圍，其開發建築應依照『山坡地開發建築要點』規定辦理，其管制要點詳附件一。」，又其附件一山坡地開發建築要點係明訂：「為開發本細部計畫內之山坡地以供建築使用，特定訂本要點。適用本要點之山坡範圍，在都市計畫圖說中加以劃定，．．．並須依照都市計畫規定程序核定實施。．．．建築基地應具備下列各款條件．．．山坡地之坡度超過30%以上者，不得作為建築基地，但有適當之擋土及排水設施事先經主管機關核可者不在此限。」。按都市計畫法暨其臺北市施行細則中，明確授權臺北市政府得依實際需要於都市計畫內就容積率事項加以規定已如前述，被告承接都市計畫管制事項辦理建築管理，亦係都市計劃法第40條：「都市計畫經發布實施後，應依建築法之規定，實施建築管理。」所明訂，誠屬法定當然職權；復以「山坡地之坡度超過30%以上者，不得作為建築基地，但有適當之擋土及排水設施事先經主管機關核可者不在此限。」係臺北市山坡地開發建築要點第4點所明定。依上開規定，山坡地坡度超過30%以上者，如擬作為建築基地，必須有適當之擋土及排水設施事先經主管機關核可，故本府相關單位是否核可，依法確有相當之行政裁量權，並無不當引用之疑義。若為進一步確保公共安全，避免對山坡整體發生重大衝擊影響，亦可本於上述核可之行政裁量權，對於本件開發量體（容積率等）再加以適度限制，並非必然必須核給全部允建容積，是屬當然（有關容積率之規定，查均以「．．．不得超過左表規定」之類似方式規定，其為上限規定而非絕對規定之意涵至為明顯）。是原告稱被告非主管機關，且無權裁量開發量體，乃係原告對法規之誤解。
⒉有關法律位階問題乙節：
有關臺北市山坡地開發建築要點與都市計劃法、都市計劃法臺北市施行細則、都市計畫細部計畫之相互位階承接關係，已如前述，被告乃係依法行政。至本件行政程序之發生係於行政程序法公布施行之前，應無該法之適用。至容積率之定義，內政部依建築法第97條之授權訂定有建築技術規則，其中建築設計施工編第161條、第162條，確已定義：「本規則所稱容積率係指基地內建築物總樓地板面積與基地面積之比。基地面積之計算包括法定騎樓面積。」本件被告要求原告於申請建造執照時，雜項使用執照竣工圖之坡度分析坵塊圖，其中6級坡部分（即坡度超過55%部分），將來雖得計入申請基地範圍，但不得計入檢討建蔽率及容積率，亦不得作為建築使用，係對山坡地開發建築量體之管制手段之一，容積率之核可過程既如前述保有行政裁量權，則此手段應非法所不許。原告陳述與容積率定義牴觸云云，僅係原告單方面之推託藉詞，實無關聯。
⒊有關誠信原則：
查臺北市山坡地開發建築要點適用地區之都市設計審議程序共分2階段，第1階段為雜項執照前之審議，審議重點在於整地挖填方及水土保持相關設施；第2階段則為建造執照前之審議，審議重點為建築計畫之實體配置及細部設計等。前述原告所述之「業經臺北市都市設計審議委員會審議核定通過」等情，其實係指83年12月20日臺北市政府都市發展局以北市都三字第8313973號函核備通過之都市設計審議（雜項執照部分），據該局表示，核備報告書後雖附有建築計畫之實體配置相關圖說，惟該等圖說僅係審議時之參考附件，並非實質核定之內容。是系爭之容積率，的確未經審議確定，誠屬事實。
⒋有關類似案件處理之平等性乙節：
被告自68年始，依據臺北市山坡地開發建築要點執行山坡地之建築管理業務，或有申請案本身之申請內容即未達法定上限者，然歷年來被告的確鮮少以相同條文揭櫫之行政裁量權，予申請人以減限容積之行政處分。惟經多次山坡地之災變教訓，促使行政機關重行檢討山坡地整體管理之態度及政策，並修訂諸多山坡地相關法令，本件處分亦係被告本於維護公共安全之法定職權所為之行政作為，縱有小我之權益受損，然被告為確保公共安全，對於本件開發量體再加以適度限制，原告不應以以往未有類似案例即認為被告有恣意行政之瑕。
⒌有關本件規定之行政流程、主管機關、審核項目及其法令
依據（包括都市設計審議／開發許可／雜項執照／建造執照）乙節：
按「主管建築機關，．．．在直轄市為工務局；．．．」「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。．．．」「山坡地建築管理之辦法，由內政部訂之。」「山坡地開發建築，應向直轄市、縣（市）（局）主管建築機關依下列順序申請辦理：一、申請開發許可。二、申請雜項執照。三、申請建造執照。．．．」、「山坡地範圍為都市計畫住宅區．．．，如經當地主管建築機關會同都市計畫、土木、水利單位現場勘查，檢討其公共設施、公用⒍有關本件是否業經被告或其他機關核准建蔽率及容積率乙節：
按依臺北市政府都市發展局90年12月5日北市都三字第9022880300號函：「．．．本件雜項執照（暨變更設計）都市設計審議案前所核備內容，係針對全案基地整地暨開發規模計畫、土地使用計畫（含建築配置概略計畫）、基地交通計畫及植栽概要計畫等予以審定，其建蔽率及容積率應於後續建造執照都市設計審議案中再予審議討論。」。⒎有關本市建蔽率及容積率有權訂定機關、經何種程序訂定
及其相關法令依據、及容積率得予以折減之法令依據、裁量權責單位、裁量標準及其相關法令依據乙節：
有關建蔽率及容積率之訂定機關及其程序：依都市計畫法第4條規定，「本法之主管機關，．．．在省（市）為省（市）政府，．．．」。故有關建蔽率及容積率之訂定，係由臺北市政府依據都市計畫法第39條、都市計畫法臺北市施行細則第25條及第26條法定授權，於各該都市計畫地區之都市計畫細部計畫說明書內分別載記，經二級都委會審議通過，報請內政部核定後據以公告實施；或於臺北市土地使用分區管制規則中依臺北市各使用分區性質予以明訂不同程度之使用管制（含建蔽率及容積率），並經市議會審議通過後發布實施，且有關建蔽率及容積率之規定，係以「．．．不得超過左表規定」之上限值予以訂定。至建蔽率及容積率折減裁量之權責機關、法令依據及執行標準：依都市計畫法第40條規定：「都市計畫經發布實施後，應依建築法之規定，實施建築管理。」，是以，被告既係建築法明訂之主管機關，對山坡地之建築管理事項，自有法定職權，並無爭議。又本件係適用「臺北市山坡地開發建築要點」地區，依該要點第4點規定，「山坡地之坡度超過30%以上者，不得作為建築基地，但有適當之擋土及排水設施事先經主管機關核可者不在此限。」，山坡地之土地是否得作為申請建築之基地範圍用以合計開發規模，依規定執行中仍有核可裁量空間，該項「核可其是否得作為基地範圍用以合計開發規模」之裁量權，其評估標準依字面雖僅為「擋土及排水設施之適當性」，然揆諸其立法主旨，實係全方位之自然環境保育、公共安全確保及公共災害預防，此亦與建築法第1條所揭櫫之立法目的並行不悖。本件係適用前述之「臺北市山坡地開發建築要點」（修正前）並不爭執，當時之所以作出部分基地範圍不得用以合計開發規模之裁量決定，主要係因工程經驗之累積及坡地開發之教訓，「臺北市山坡地開發建築要點」已研究發展出對坡度過陡之山坡地限制其開發量體之作法，並業落入正式之條款規範，此舉係尊重環境、確保公安及預防災害之具體行政力展現。故為考量公共安全，兼顧新法已完成限制開發規定之進步觀念，遂作成適度折減其允建容積率之行政處分，以期減少開發對山坡地之衝擊。爾後之類似案件，亦準採同之觀念、原則及標準進行裁量，以維公益。
⒏所謂「公益考量」，按「為實施建築管理，以維護公共安
全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，特制訂本法；．．．」係建築法第1條所揭櫫之立法目的。山坡土地之開發，因其開發之影響面非僅限本身基地鉛垂線範圍內，一旦發生災變，常危及其傾斜面上方及下方之鄰地，造成全面性之牽動及損傷，故有關山坡地開發安全之確保，常須以公共利益之課題看待，非可僅考量私部門之信賴保護。復據以往建築管理之經驗，山坡地之災變成因，常可歸結出「超載開發」之本質，當開發強度超過環境所能承載之極限（如挖填土石方、地盤承載、邊坡穩定、地下水位涵養、地面逕流沖刷．．．等），公共安全便備受考驗，意外隨時可能發生。而開發強度之高低，直接與允建容積量之多寡成比例增加關係，是為避免或減少災害發生之可能，容積折減係一必要手段，此亦係「臺北市山坡地開發建築要點」此次修正之重要精神。有關容積折減後之後續處理：「臺北市山坡地開發建築要點」於88年6月7日修正頒布時及其討論過程中，並未深入討論有關容積折減後之實際補償事宜。惟查內政部於86年12月26日以台內營字第8690165號令增訂建築技術規則建築設計施工編第13章「山坡地建築」（88年6月2日再修正），亦研訂有相同限制開發精神之條文於第262條。依該規定，土地平均坡度超過55%者，不得計入基地範圍用以合計開發規模，允建容積為零；依臺北市政府88年6月7日修正之「臺北市山坡地開發建築要點」，土地平均坡度超過30%者，不得計入基地範圍用以合計開發規模，允建容積為零。
理 由
一、按「建築基地應具備左列各款條件：㈠山坡地之坡度超過百分之30%以上者，不得作為建築基地，但有適當之擋土及排水設施，事先經主管機關核可者不在此限」，行為時（即88年6月7日修正前）台北市山坡地開發建築要點第4點第1款定明文。
二、本件事實經過如下：原告於83年間就臺北市○○段○○段99之1地號等33筆土地申請「康和木柵萬芳路高層集合住宅山坡地開發規劃」都市設計雜項執照審議案，經臺北市政府都市發展局以83年12月20日北市都三字第8313973號函復，符合臺北市都市設計審議委員會審查決議，原告乃於84年3月25日向被告申請雜項執照，經被告於85年5月21日核發85雜字第024號雜項執照在案。嗣原告於86年11月19日以完成雜項執照工程之實質工程內容，向被告申請雜項使用執照，惟因有鄰房陳情抗爭而延宕，經多次協商，並經原告辦理都市設計審議變更設計及雜項執照變更設計後，於88年1月25日經臺北市政府都市發展局核准變更雜項執照設計，被告據以核准變更雜項執照，並核發88年8月4日88雜使字第289號使用執照。惟原告於領得上開雜項使用執照前，曾於88年4月22日提前向被告掛號申請建造執照，而臺北市政府於同年4月30日修正發布臺北市土地使用分區管制規則，復於同年6月7日再修正函頒臺北市山坡地開發建築要點。其後，原告於88年9月13日向臺北市政府都市發展局申請建造執照都市設計審議，由臺北市政府以89年5月12日府工建字第8900064500號函知原告，被告並以89年6月20日建造執照申請案審核結果表略以：「本件基地中屬『第2種住宅區』部分，位於臺北市山坡地開發建築要點之適用範圍內；而該要點已於88年6月7日修正頒布施行，本件雖係法規修正前之掛號申請案件，本於信賴保護原則，得依都市設計審議核定時（即88年6月7日修正前）之法規繼續辦理建造執照，惟揆諸修正前之要點第4點第㈠款，行政機關仍保有針對開發量體加以適度限制，以維整體公共安全之行政裁量權。故為兼顧新法提昇公共安全保障之基本立意，本件雜項使用執照竣工圖之坡度分析坵塊圖，其中6級坡部分（即坡度超過55%部分），將來雖得計入申請基地範圍，但不得計入檢討建蔽率及容積率，亦不得作為建築使用。請依上述修正後再送本局複審。」等語。原告不服，循序提起本件行政訴訟，主張如事實欄所載。
三、本院判斷如下：㈠經查，本件係關於原告於88年4月22日向被告掛號申請建造
執照案所衍生之爭議，被告為建築管理機關，其就本件申請案自屬主管機關無疑。有爭議者僅在其得否依台北市山坡地開發建築要點第4點第1款規定，主張其有就建蔽率及容積率之計算有其裁量權，而為系爭處分？再者，被告亦主張其係基於都市計劃法第40條規定：「都市計畫經發布實施後，應依建築法之規定，實施建築管理。」之授權，而作成系爭處分（見上開被告理由⒈）。是以，原告爭執被告是否為台北市山坡地開發建築要點之主管機關一節，應與本件爭議無涉，首予述明。
㈡內政部依建築法第97條之1規定授權訂定山坡地開發建築管
理辦法，前開辦法第4條第1項規定「山坡地開發建築，應向直轄市、縣（市）（局）主管建築機關依下列順序申請辦理：一、申請開發許可。二、申請雜項執照。三、申請建造執照。．．．」，是有關山坡地之開發建築程序分為：「開發許可」、「雜項執照」及「建造執照」等3階段。本件系爭土地屬經都市計畫劃定為住宅區土地（屬第2種住宅區），毋庸取得開發許可，故本件須踐行之行政程序應為「雜項執照」及「建造執照」之申請。而臺北市就都市計畫區域內之土地設有都市設計審議制度，故本件於申請雜項執照及建造執照程序之前，均須經過都市設○○○○段之審核。依卷附資料，本件行政流程為原告於83年12月20日完成雜項執照申請前之都市設計審議，嗣於84年3月25日掛號申請雜項執照，而於85年5月21日核發雜項執照，並於88年8月4日取得雜項使用執照，惟原告申請本件建造執照前，尚須再經過一次都市設計審議程序，原告雖已提出審議申請，惟因衍生本件開發量體之爭執，尚未進行審議等情，為兩造所不爭執。次查山坡地開發，雖依法須分段提出申請，然其產品定位及整體設計，係於提出申請之初即已完整成型，前後工程互為因果，關係密不可分，應認原告提出申請之初，即為所有行政程序之始，故依中央法規標準法第18條但書之規定，本件應適用有利原告之行為時法，即本件應適用88年6月7日修正前之臺北市山坡地開發建築要點及「修訂萬芳路○○○區○○○○○路、秀明路、興隆路所圍地區細部計畫」所訂定之建蔽率及容積率量體規定，此亦為兩造所不爭執。
㈢又內政部依建築法第97條之授權訂定之建築技術規則，該規
則建築設計施工編第262條規定：「山坡地有左列各款情形之一者，不得開發建築。．．．一、坡度陡峭者：所開發地區之原始地形應依坵塊圖上之平均坡度之分布狀況，區劃成若干均質區。在坵塊圖上其平均坡度超過30%者。．．．第1項第1款坵塊圖上其平均坡度超過55%者，不得計入法定空地面積；坵塊圖上其平均坡度超過30%且未逾55%者，得作為法定空地或開放空間使用，不得配置建築物」，係87年1月1日修正施行，生效日係在本件山坡地開發提出申請之後，故該不利於原告之規定，自不能適用於本件之聲請。
㈣另查上開修正前臺北市山坡地開發建築要點，雖無法律直接
授權訂定之依據，惟本件系爭土地位於臺北市政府76年10月19日（）府工二字第192563號公告之「修訂萬芳路○○○區○○○○○路、秀明路、興隆路所圍地區細部計畫（第2次通盤檢討）案」之計畫範圍內，依該細部計畫案中之貳（檢討計畫內容）之二（土地使用分區管制）之㈡規定：「本計畫地區屬山坡地部分，以細部計畫圖所示之範圍，其開發建築應依照『山坡地開發建築要點』規定辦理，其管制要點詳如附件㈠。」，因此行為時「山坡地開發建築要點」既係依都市計畫法相關規定於具體都市計畫細部計劃中作為附件，在本件具體個案中自得予以適用。原告主張被告非該要點之主管機關，不得引用該要點以為據，尚有誤會，並不可採。
㈤惟依行為時臺北市山坡地開發建築要點第4點文義明載：「
建築基地應具備下列各款條件」，由文義而言該點規定係就建築基地之要件為規定，其第1款文義亦是指明坡度超過法定限制部分，「不得作為建築基地」，並非對建築量體即建蔽率、容積率規範之規定。乃原處分依該要點所為處分為「「其中6級坡部分（即坡度超過55%部分），將來雖得計入申請基地範圍，但不得計入檢討建蔽率及容積率」，與台北市山坡地開發建築要點第4點第㈠款之規定，顯有未合。且依該處分核計建蔽率、容積率後，將使本件開發案可以完成之建物面積變小，實質上已改變整件開發案之建蔽率、容積率，乃被告稱系爭處分並未改變本件建蔽率、容積率，實係避就之詞，未符真實。
㈥又依建築法授權內政部訂定之建築技術規則建築設計施工編
第161條規定：「本規則所稱容積率係指基地內建築物總樓板面積與基地面積之比。基地面積之計算包括法定騎樓地面積。」本件被告所為處分限制檢討本件容積率時，部分建築基地不予納入檢討，也與上引建築技術規則建築設計施工編第161條規定不符，自有未當。
㈦再者，關於被告得否於各個建築申請許可案件中，就建蔽率
、容積率之計算行使裁量權一節，即有關臺北市土地使用分區管制規則第10條、第25條、第37條、第45條、第52條、第59條、第66條、都市計畫工商綜合專用區審議規範第32點、都市計畫媒體事業專用區審議規範第33點、都市計畫農業區變更使用審議規範第39點等條文，均有以「不得超過．．．」之上限值方式予以訂定建蔽率與容積率，其規定之真正意旨，究係規範主管機關發布都市計畫細部計畫時，制定建蔽率及容積率之參考標準，或得解釋為主管機關得於建蔽率與容積率規定上限範圍內，得就具體個案行使裁量權之疑義，經本院向內政部函查復以：「說明：…二、按建蔽率及容積率事項係屬土地使用分區管制之範疇，依都市計畫法第22條及第39條規定，得於同法省（市）施行細則或細部計畫規範之，台北市政府並依都市計畫法台北市施行細則第26條規定，另訂土地使用分區管制規則管理之，惟細部計畫之土地使用分區管制規定不得逾越各該省（市）施行細則或台北市土地使用分區管制規則規定。至都市計畫相關審議規範規定之建蔽率及容積率，係作為各級都市計畫委員會審議、土地權利關係人依同法第24條規定自行擬定或變更細部計畫，或擬定計畫機關依同法第26條或第27條規定辦理都市計畫變更之重要參據，上開審議規範規定之建蔽率及容積率，須納入該地區都市計畫規定並完成擬定、變更法定程序後，始得據以實施。三、建蔽率及容積率經依上開規定訂定發布後，除法令或當地都市計畫書另有特別都市計畫外，係由申請建築使用者於其上限範圍內，依基地條件在不牴觸都市計畫、建築相關法令或當地都市計畫書規定，自行考量決定其使用強度並依法申請建築，尚非得由主管機關就個案行使裁量權」，此有內政部94年5月2日台內營字第0940082765號函附於本院卷二第21頁可憑。又台北市土地使用分區管制規則第10條對於住宅區內建築物之建蔽率及容積率已有上限規定；本件都市計畫細部計畫係由臺北市政府於76年10月19日（）府工二字第192563號公告之「修訂萬芳路○○○區○○○○○路、秀明路、興隆路所圍地區細部計畫（第2次通盤檢討）案」中，擬訂該計畫地區為第2種住宅區及第3種住宅區，此項細部計畫已報內政部核定，並規定第2種住宅區之居住密度為每公頃居住400人，每人使用居住樓地板面積為30 平方公尺，換算其容積率為120%〔（30㎡一人×400人=12,000㎡÷10,000㎡（1公頃）=1.2=120％〕，上開事實均為被告所是認，並有該都市計畫細部計畫公告在卷可按。參酌上開內政部回函意見，即原告應在台北市土地使用分區管制規則第10條之規定及上開都市計畫細部計畫書之規定之上限範圍內，自行考量決定其使用強度並依法申請建築，尚非得由被告就個案行使裁量權，至為明確。如被告欲變更本件之山坡地開發建築量體，以合於其所顧慮之公共安全疑義，應依都市計畫法有關規定，循變更本件都市計畫細部計畫之程序辦理，乃其未此之圖，一再主張其對個案仍有裁量權，即有未合。
㈧至被告主張其依都市計畫法第40條所定，有權依建築法之規
定，實施建築管理一節，應係指主管建築機關應按都市計畫管制事項辦理建築管理，非授權主管機關得不經法定都市計畫審議、公告及核准程序，即得自行裁量核減已確定都市計畫細部計畫所定之容積率。
㈨末查，本件山坡地既經臺北市都市計畫審議委員會審議通過
，認有適當之擋土及排水設施而核可作為建築基地，原告進而申請雜項建築執照，並已依規定施工完成，經被告審核通過核給使用執照在案。被告如認本件繼續依原核定准許開發之建築基地面積，核給建築執照，有危害公共利益之情事，應變更原來之核定，自應針對本件開發案有無任何設計上之不妥，可能危及安全等節提出具體事證佐證，尚不得徒託「復據以往建築管理之經驗，山坡地之災變成因，常可歸結出『超載開發』之本質」云云等空泛論述，指為基於公益而為系爭處分。
四、綜上，本件被告並無裁量權得以核減系爭開發案之建蔽率、容積率，其逾越權限作成系爭處分，該處分復有違行為時臺北市山坡地開發建築要點第4點、建築技術規則建築設計施工編第161條等規定，自屬違法，難予維持，訴願決定未予糾正，亦有未合。原告聲明求為撤銷訴願決定及原處分，即無不合，應予准許。爰予判決如主文。
五、據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 9 月 20 日
第七庭審判長法 官 劉 介 中
法 官 黃 秋 鴻法 官 李 玉 卿上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 9 月 20 日
書記官 林 苑 珍