臺北高等行政法院判決 九十二年度訴更一字第一三六號
原 告 甲○○被 告 臺北市政府衛生局代 表 人 張珩（局長）訴訟代理人 乙○○
丙○○丁○○右當事人間因醫師法事件，原告不服行政院衛生署中華民國八十九年八月三十一日衛署訴字第八九○三七五四四號再訴願決定，提起行政訴訟，本院判決後（案號八十九年度訴字第一九五二號），原告不服，提起上訴，經最高行政法院將原判決廢棄，發回本院更為判決如左：
主 文原告之訴駁回。
第一審及發回前上訴審訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣原告甲○○係臺北市○○區○○路○○○號「華夏石牌中醫醫院」中醫師（已更名改組為華夏中醫醫院），其因於民國（下同）八十六年五月十八日開立紅外線烤照燈，交由未具物理治療師（生）資格之廖玫青為病患莊美華執行物理治療業務行為，致莊美華右肩二度燙傷等情，刑事方面，案經以業務上之過失傷害判處原告有期徒刑六月，如易科罰金以三百元折算一日判決確定，被告臺北市政府衛生局乃以原告行為核屬醫師於業務上之不正當行為，爰依醫師法第二十五條之規定，以八十九年二月九日北市衛三字第八九二○四三二一○○號行政處分書予其停業一個月之處分（自八十九年三月一日起至八十九年三月三十一日止，因原告提起訴願，停業處分已暫緩執行）。原告不服，循序提起訴願、再訴願均遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。經本院八十九年度訴字第一九五二號為「原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。」之判決，原告不服，提起上訴，經最高行政法院將原判決廢棄，遂發回本院更為判決。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：
㈠、再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。
㈡、訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
㈠、駁回原告之訴。
㈡、訴訟費用由原告負擔。
參、兩造之爭點：
一、原告主張之理由：
㈠、原告自始陳明絕未指示廖玫青，或明知其不具熱療資格而指示其為患者執行烤燈。被告所為處分依據之事實，係本案所涉刑事部分之判決，雖該部分早已定讞，惟當時原告對此未能及時加以辯駁之理由，已於原審答辯狀詳細說明、舉證。倘若所有判決中所載之事實均屬絕對真實，又何須設計上訴或更審等救濟制度。法律必須講求證據，而今最高行政法院之判決已肯認原告絕非任意主張。廖玫青被院方指派至烤燈室工作期間，接獲原告未指名之處分而為患者執行烤燈，絕對不等同於原告指示其如此作為，或明知其不具熱療資格卻指示其為患者執行烤燈。華夏石牌中醫醫院當時作業流程，原告已於前歷次書狀中詳細陳述，且願意提供人證以為佐證，亦可去函詢問當時亦執業之華夏中醫醫院現任院長黃熾陞原告之陳述是否真實。原告既然未曾指示廖玫青或明知其未具熱療資格卻指示其為患者執行烤燈，即不應被指為違反醫師法第二十五條之醫師於業務上不正當之行為。
㈡、衛生署九十一年五月七日衛署醫字第○九一○○二三六三五號函主旨已明示中醫師得使用紅外線照射器進行針灸治療或傷科處置。其指出：「物理治療業務性質上開所稱醫師不包括中醫師或牙醫師。」「中醫師指示交『紅外線烤照』應認屬醫師業務上不正當行為，依醫師法第二十五條論處。中醫院應不得設置『/紅外線烤照燈』為患者照射。」等均停止適用。而衛生署八十七年六月二十日衛署醫字第八七○二一五○六號、八十八年十二月二十二日衛署醫字第八八○七五八○七號函釋內容相同部分自應同時停止適用。此一新函釋適足以證明原告先前絕非任意主張、狡辯卸責，被告對原告所作之處分亦係依據前述二函釋。倘若衛生署之函釋永遠正確無誤，何以在短時間內改變？又若完全依據衛生署函釋作為審判之準則，則又何須法院審理？因此對於原告所有醫療方面之主張，應依行政訴訟法第一三八條調查證據，以證實原告主張是否可採信。
㈢、又衛生署八十八年三月二十六日衛署醫字第八八○一○○五八號函釋：「．．．
二、物理治療係屬醫師法第二十八條第一項所稱之醫療業務範圍，應由醫師或其他醫事人員依醫囑行之。」，其他醫事人員應不特指物理治療師（生），否則文中即應書明物理治療師（生）。依現行法令物理治療業務中醫師僅能處方或執行部分熱療，且無論如何，中醫師既然得使用紅外線照射器，除自行操作外，亦應可交付處方予相關醫事人員執行，而現有函釋並未限制中醫師不得交付處方。對於受聘於醫院中執業之中醫師而言，既然院方要求交付處方予患者於院內他處熱療，自應由院方依法令聘用合格之相關醫事人員執行處方，醫療法第十五條及第四十一條已明確規定負責醫師負責督導。況且，原告並未明知廖玫青未具資格並於當日負責該工作卻仍交付處方，於法自不應為此負責。綜上所陳，原告並無業務上不正當之行為，再訴願決定、訴願決定及原處分實難令人甘服。
二、被告主張之理由：
㈠、有關華夏石牌中醫醫院（現以更名改組為華夏中醫醫院）原告開具診療單批示以紅外線烤照燈為病患莊美華患部照射，由未具護士資格之廖玫青執行乙案，經最高行政法院於判決書理由指摘：「原判決認定上訴人指示未具物理治療師（生）資格之廖玫青以紅外線烤照燈照射莊美華右臂皮膚，所憑證據為被害人莊美華、證人廖玫青、林姿君於刑事案件中之陳述，．．．然林姿君如係休假，則所證上訴人指示廖玫青等證詞是否可採」乙節，按醫師執行醫療業務應親自為之，醫師法第十一條定有明文，若無法親自執行亦應在其監督下為之，且依醫院一般正常作業程序，執行醫療輔助行為均係由醫師下指示而由其他工作人員負責執行，其工作流程，醫療機構工作同仁之間最為知悉，即使證人休假，亦不難知悉。而從刑事案件中廖玫青之陳述，應可證明其確實係受原告指示而為醫療行為，故被告違反醫師法第二十五條規定，指示未具醫事人員資格之人從事醫療行為應屬可信。又本案原告指醫療法第四十一條規定此項執行烤照之分派工作係屬醫院負責人之責任，與其無關，亦屬誤解；前揭醫療法規定仍係課予醫院負責人對醫療機構之責任，與醫師執行醫療業務並不相衝突。
㈡、又有關行政院衛生署八十九年六月二十二日衛署醫字第八九○二二九九七五號函釋說明三後段及說明四部分，業經該署九十一年五月七日衛署醫字第○九一○○二三六三五號命停止適用乙節，經查原告之違規醫療行為係發生八十六年五月十八日，自應適用當時有效之法律及相關之函釋辦理。綜上論結，被告所為行政處分之決定，揆諸前揭法令規定，應無不合，原處分應予維持；本件行政訴訟為無理由，應予以駁回。
理 由
一、按「醫師於業務上如有違法或不正當行為，得處一個月以上一年以下停業處分或撤銷其執業執照。」為醫師法第二十五條所明定。又所謂「業務上之違法行為」係指醫師於醫療業務，依專業知識，客觀上得理解不為法令許可之行為，‧‧限於執行醫療業務相關之行為而違背法令之規定，‧‧‧；所謂「業務上之不正當行為」則指醫療業務行為雖未達違法之程度，但有悖於醫學學理及醫學倫理上之要求而不具正當性應予避免之行為。（參照司法院釋字第五四五號解釋，該號解釋雖係本件行為後之民國九十一年五月十七日公布，但係闡釋醫師法第二十五條之文義解釋，自得引為本判決論述醫師法第二十五條法條之文義）
二、經查，被告以：原告甲○○係臺北市○○區○○路○○○號「華夏石牌中醫醫院」中醫師，其因於八十六年五月十八日開立紅外線烤照燈，交由未具物理治療師（生）資格之廖玫青為病患莊美華執行物理治療業務行為，致莊美華右肩二度燙傷等情（刑事部分業經台灣高等法院八十九年七月五日以八十七年上訴字第一七三四號判決原告業務過失傷害人處有期徒刑六月，易科罰金確定），乃認定原告行為核屬醫師於業務上之不正當行為，爰依醫師法第二十五條之規定，以八十九年二月九日北市衛三字第八九二○四三二一○○號行政處分書予其停業一個月之處分（自八十九年三月一日起至八十九年三月三十一日止，因原告提起訴願，停業處分已暫緩執行）等情，有上開處分書及台灣高等法院刑事判決在卷可稽，並為兩造所不爭執，堪認為實。
三、原告不服，循序提起本件行政訴訟，主張：衛生署九十一年五月七日衛署醫字第○九一○○二三六三五號函主旨已明示中醫師得使用紅外線照射器進行針灸治療或傷科處置。而衛生署八十八年三月二十六日衛署醫字第八八○一○○五八號函釋：「．．．二、物理治療係屬醫師法第二十八條第一項所稱之醫療業務範圍，應由醫師或其他醫事人員依醫囑行之。」，其他醫事人員應不特指物理治療師（生）。中醫師既然得使用紅外線照射器，除自行操作外，亦應可交付處方予相關醫事人員執行，現有函釋並未限制中醫師不得交付處方。況原告並未明知廖玫青未具資格並於當日負責該工作卻仍交付處方，於法自不應為此負責云云。
四、本院判斷如下：
㈠、原告甲○○固不否認曾於八十六年五月十八日為告訴人莊美華看診，並於診療單上批示伊於推拿前需經烤照，嗣後發現告訴人右肩因燙傷而起水泡等事實，惟矢口否認有何過失傷害犯行，辯稱：「其並未指示廖玫青為告訴人烤照」云云，然查：
１、甲○○於八十六年五月為莊美華開立紅外線烤照燈診療單，指示非物理治療人員廖玫青執行紅外線烤照燈照射物理治療業務，又廖玫青執行紅外線烤照燈照射物理治療業時，於開燈照射後即匆匆離去，未在場照料，致莊美華之右肩二度燙傷等情，並據莊美華迭於偵查、原審、本院調查、審理時指訴明確（刑事五二七號偵查卷第四頁、第十五頁、三二三號偵查卷第四頁、刑事原審第六七一號卷第六頁），核與被告於偵查、刑事原審先後中坦稱：「五月十八日她來就診表示腰及右肩酸痛，因她是女性，掀開衣服不方便，才建議她照紅外線，約隔二小時就聽她的爭吵聲，才發現她的肩膀起水泡，怕引起感染才替她擦藥包紗布。她的傷是燙傷，有可能照燈引起。八時三十分至八時四十分之間要她過去照的」（刑事五二七號偵查卷第四十頁）、「我在治療單上批示用烤照燈我沒有指定莊小姐找那一位小姐，平日我如果很忙，沒有時間我會指示廖玫青作薰蒸及烤照的工作」（刑事原審第六七一號卷第九頁）、「我要告訴人去烤一下，我只是開處方，醫院有人幫她烤照。我開診療單，上面批需要烤照。八十六年五月十八日是我為告訴人看診，並批示烤照」（刑事原審一八二號卷第十七頁、第五三頁、第一三二頁）等情相符。而莊美華所受之傷害有其提出之相片二張（刑事九四七三號偵查卷第二五頁）與右肩二度燙傷（六×六公分）合併多處水泡之傷害傷害診斷書（刑事五二七號偵查卷第四三頁）與華夏石牌中醫醫院門診患者清單（其上載明：右肩紅外線燈照射後起水泡予以優碘消毒後紗布覆蓋，四四六號偵查卷第二九頁反面）在卷可查。且莊美華因此傷害而至馬偕醫院手術治療，亦有該院診斷書附卷可參（刑事上訴卷四九九七號卷第四九頁、刑事九四七三號偵查卷第一０一頁）。
２、原告於刑事案中稱為莊美華照紅外線烤照燈之時間為五分鐘（刑事五二七號偵查卷第四一頁），而被害人莊美華稱被烤照時間與狀態為：「她（廖玫青）只叫我趴著照，她就走開了，我因照得很痛大叫，她才過來。照到我大叫出來，至少有五分鐘以上，應有十多分鐘」（刑事三二三號偵查卷第四頁），核與廖玫青所稱之：「未具護士資格。醫師開單，她（被害人莊美華）持單來找我，我因負責紅外線，就調好紅外線照射時間給她照射，我忘了給她照多久，但依規定頂多給她照十分鐘（刑事三二三號偵查卷第七頁、第八頁）。鍾醫師看診完畢後，在診療單人體圖上標示出右肩，並口頭交待我要將紅外線烤照燈調為五分鐘，溫度是原來就設定好的」等語（刑事原審第六七一號卷第五頁）相同，足見原告係指示廖玫青對莊美華為紅外線烤照燈烤照者，且並未就廖玫青之是否具合格護士或醫事人員及照射時間予以相當之督促與注意。
３、原告雖辯稱不知廖玫青無廖玫青物理治療師或物理治療生資格（刑事原審第六七一號卷第十頁），但廖玫青已陳明：「我的工作範圍是掛號、量血壓及整理病床。沒有物理治療師或物理治療生資格」等語（刑事原審第六七一號卷第四頁），其與被告在同醫院工作且為同事，以被告醫師之專業判斷，衡情應知在該醫療機構之廖玫青是否具備合種醫事人員資格，其所辯應不足採。況證人林姿君係該中醫院之人事行政主任，於刑事案地方法院已陳明：「廖玫青的工作範圍僅診助理負責批藥、換床單及清潔工作雖證人林姿君所陳廖玫青所為「是醫師指示她做的」、除非經醫師指示才做烤照工作等語（刑事原審第六七一號卷第二六頁），更足證明該醫院，以醫師指示廖玫青，廖玫青始為紅外線烤照燈之情事，為平日均係以此為慣行，並未指明係八十六年五月十八日廖玫青為病患莊美華執行紅外線烤照燈之行為，證人林姿君在事發當天是否上班，與此一補強證據之可信度並不衝突，原告雖提出證人林姿君八十六年五月十八日考勤表證明當天證人林姿君係休假，亦不影響證人林姿君證詞，係作為補強上開原告在刑事案件中自承、被害人莊美華之指訴及行為人廖玫青之陳述之證據力。
４、又「診所內之護士、助理及其他醫事人員協助醫師執行醫療業務，雖依各該相關醫事人員管理規定為之，但該行為所產生之責任應由指示醫師負責」（行政院衛生署八十四年五月十六日衛署醫字第八０二一八九０號函參照），此係過失責任之當然解釋，本院自得予以援用。經查本件原告所應聘之單位雖屬醫院而非診所，惟其為指示醫師並無不同，原告既為中醫師，明知廖玫青未具物理治療師（生）資格，仍指示其以紅外線烤照燈照射莊美華右臂皮膚，致因照射時間過久而使莊美華右肩二度燙傷之事實，業據被害人莊美華、證人廖玫青於前引刑事案件中陳述甚詳，並有證人林姿君之補強證據，刑事法院據此及其他證據，認定原告有業務上過失傷害人之犯罪事實，而判處其罪刑確定在案，此有台灣高等法院八十九年度上訴字第一七三四號判決可稽，並經本院調閱上開刑事卷宗審認屬實。
㈡、再查紅外線烤照燈物理治療之熱療治療，應由醫師或物理治療師（生）依醫師開具之診斷或指示始得為之；又紅外線烤照燈之物理治療係屬醫療過程之一部分，醫師應注意熱療之時間及溫度，如無法親自為之，亦應注意指派適當的物理治療人員處理之，以避免灼傷患者皮膚。醫療院所如缺乏適當人員，醫師亦不能親自為之，則應改以其他方法進行診療，以免使患者承受損害健康或身體之危險。則原告於批示交紅外線烤照燈照烤後，對執行烤照人員仍有監督責任，並就執行烤照人員之過失所產生之責任負責，不論該執行人員是否具護士資格。是以廖玫青是否具護士資格，與前開原告違反刑法第二百八十四條第二項前段之業務過失傷害罪事實之認定，並無關聯（本件行政訴訟發回理由亦有相同說明），原告提出廖玫青之考勤表上記載廖玫青「護士」之字樣，以證廖玫青為護士，主張足以免責云云，自不足採。
㈢、原告既身為醫師，本應注意其全部診斷、治療之過程，以助患者復原，其竟疏於注意，指示未經適當紅外線烤照燈訓練之廖玫青擅自為被害人莊美華進行紅外線烤照燈治療，致被害人莊美華受有傷害，則原告執行醫師醫療業務，未盡其注意義務，違反刑法第二百八十四條第二項前段之業務過失傷害罪，被判處有期徒刑六個月確定，原告顯係執行醫療業務相關之行為而違背法令之規定，揆諸首開說明，應該當醫師法第二十五條規定之醫師於業務上有「違法」行為，已逾越「不正當行為」之範圍，原處分及一再訴願決定書均認定原告係違反醫師法第二十五條之「不正當行為」，與本判決認定尚有不同，應予指明。則原告違反醫師法第二十五條之違法事實為「原告為醫師，明知於開具診療單時應指派合格之物理治療人員督促注意該熱療之時間及溫度處理之，以避免灼傷患者皮膚，而依當時狀況又無不能注意情形，惟原告甲○○竟疏於注意，指示僅受僱擔任門診助理且未經適當物理治療訓練之廖玫青以紅外線烤照燈照射莊美華受有傷害」。
㈣、依上開說明，原告所犯刑法第二百八十四條第二項前段之業務過失傷害罪之違法行為甚為明確，至於中醫師是否得為紅外線烤照燈業務，與原告所犯刑法第二百八十四條第二項前段之業務過失傷害罪違法行為之判決結果，應無二致。本件之所以有物理治療師法等函釋之爭議，係因原告所犯之刑事案件，因紅外線烤照燈係物理治療師法之業務，檢察官認定原告不具物理治療師資格執行物理治療師之醫療業務，以原告係犯醫師法第二十八條第一項前段之罪起訴，此有台灣士林地方法院檢察署八十七年偵字第四七三號起訴書附於本院卷可稽，所以刑事判決就原告違反物理治療師法部分不另為無罪之理由，才一再調查中醫師是否得為紅外線烤照燈業務，嗣刑事判決原審及上訴審均認定公訴人起訴原告所犯醫師法第二十八條第一項前段之罪之事實同一，乃以原告所犯係刑法第二百八十四條第二項前段之業務過失傷害罪，論罪科刑，其實不論中醫師是否得執行紅外線烤照燈，均不影響原告所刑法第二百八十四條第二項前段之業務過失傷害罪之成立。原告起訴主張：中醫師有使用紅外線烤照燈（紅外線照射器）之權利與能力，早在八十四年二月三日物理治療師法公布施行之前就已被中醫界採用多時云云，惟縱如原告所訴中醫師有使用紅外線烤照燈之能力，本件原告既未親自為病患執行物理治療業務，復又交由未具合法物理治療師（生）資格之人員執行物理治療業務，導致病患右肩二度燙傷，原告亦應負刑法第二百八十四條第二項前段之業務過失傷害罪之違法責任，顯為事後卸責之詞，尚不足採。
㈤、進而言之，若認中醫師是否可為「紅外線烤照」之治療行為，係原告違反刑法第二百八十四條第二項前段之業務過失傷害罪之另一注意義務，則本件應再進而探討中醫師是否可為「紅外線烤照」之治療行為及指示物理治療師或物理治療生為紅外線烤照如下：按衛生署八十九年六月二十二日衛署醫字第八九○二二九九七五號函釋略謂：「說明：．．．三、另物理治療師法業於八十四年二月三日公布施行，紅外線烤照燈烤照，係屬物理治療師第十二條第一項第五款及第十七條第一項第二款所稱熱療之物理治療，依該法第十二條及第十七條規定，物理治療師、物理治療生執行物理治療業務，應依醫師開具之診斷、照會或醫囑為之。又物理治療業務性質，上開所稱醫師不包括中醫師或牙醫師。四、中醫師指示交『紅外線烤照』或『注射針劑』，傍系屬醫師業務上不正當行為，依醫師法第二十五條規定論處。中醫醫（院應不得設置『紅外線烤照』為患者照射。」該署八十七年六月二十日衛署醫字第八七○二一五○六號、八十八年十二月二十二日衛生醫字第八八○七五八○七號函釋內容）該函說明三後段及說明四部分，雖經該署九十一年五月七日衛署醫字第○九一○○二三六三五號命停止適用，此有各該函附於上訴卷可稽。但依行政法規適用行為時法之原則，本件自應適用行為時之法規，嗣後署九十一年五月七日衛署醫字第○九一○○二三六三五號應無適用之餘地，原告行為時中醫師應不得執行紅外線烤照。則原告之注意義務再多一項，本件原告所犯刑法第二百八十四條第二項前段之業務過失傷害罪違法事實應為「原告為中醫師，明知紅外線烤照燈照射並非中醫師之醫療業務範圍，竟仍開具診療單批示先以（西）醫師之醫療業務範圍之紅外線烤照燈對莊美華患部照射，且明知於開具診療單時應指派合格之物理治療人員督促注意該熱療之時間及溫度處理之，以避免灼傷患者皮膚，而依當時狀況又無不能注意情形，惟原告甲○○竟疏於注意，指示僅受僱擔任門診助理且未經適當物理治療訓練之廖玫青以紅外線烤照燈照射莊美華受有傷害」。又因被告已就原告違反醫師法第二十五條規定，處「停業一個月之處分」最低度罰，基於不利變更禁止原則，本件判決結果，並無二致，附此敘明。
五、從而，被告依首揭規定，為停業一個月之處分，一再訴願決定遞予駁回，與本判決理由雖有異，但結論並無不同，均應予維持。本件原告之訴為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十三 年 八 月 二十七 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 五 庭
審 判 長 法 官 張瓊文
法 官 帥嘉寶法 官 劉介中右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 二十七 日
書記官 黃明和