臺北高等行政法院判決 九十二年度訴更一字第一六○號
原 告 甲○○原 告 乙○○原 告 丙○○原 告 丁○○○原 告 己○○原 告 庚○○原 告 辛○○原 告 壬○○原 告 癸○○原 告 子○○原 告 丑○○原 告 寅○○右十二原告共 同訴訟代理人 魏憶龍律師原 告 戊○○右十三原告共 同訴訟代理人 林合民律師被 告 臺北市政府工務局新建工程處代 表 人 卯○○處長）訴訟代理人 劉志鵬律師複代理人 吳世宗律師被 告 臺北市政府代 表 人 辰○○市長）右當事人間因徵收補償事件，原告不服臺北市政府中華民國九十年五月九日府訴字第九○○四八四六一○一號與府訴字第九○○四八四六二○一號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決後（案號九十年度訴字第四六九七號、九十年度訴字第四六九八號），原告不服，提起上訴，經最高行政法院以九十二年度判字第一六九三號判決將原判決部分廢棄，發回本院更為判決如左：
主 文原告之訴除確定部分外均駁回。
右駁回部分第一審及更審前上訴審訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：
一、原告甲○○等所有之臺北市○○區○○段三小段七八二地號土地（重測前為福德洋段福德洋小段一一二─三地號），位於臺北市○○區○○路都市計畫三十二公尺寬道路用地上，該道路路況為已達都市計畫寬度使用之既成道路。系爭土地前經被告臺北市政府工務局新建工程處於民國（下同）八十三年四月三十日與原告等協議辦理既成道路土地收購事宜，因雙方協議不成，乃將上開土地列入既成道路通案處理。嗣原告由代理人陳添輝律師於八十九年十二月一日代向被告申請徵收補償系爭土地，經被告以八十九年十二月十八日北市工新配字第八九六二八一七二○○號書函復知略以：「主旨：有關．．．申請徵收補○○○區○○段○○段○○○○號土地乙案，說明．．．二、查首揭地號土地，係位於士林中正路之三十二公尺計畫道路上，惟本市已依都市計畫寬度完成使用之既成道路其土地產權仍為私有者甚多，有關既成道路之補償，前暫以本府主動開闢而尚未辦理徵收之既成道路為優先處理範圍，．．．鑑於本府財政狀況日漸拮据，未（為）免財政更形惡化，本府擬暫緩推行本市○○道路私有土地之補償作業事宜，俟中央統一訂定補償辦法後再行辦理。」原告不服，提起訴願，旋遭駁回，遂向本院提起行政訴訟，經本院編為九十年度訴字第四六九七號案審理。
二、又原告己○○等所有之臺北市○○區○○段三小段九四二地號土地（重測前為福德洋段下樹林小段一二─六地號），位於臺北市○○區○○路都市計畫三十二公尺寬道路用地上，該道路路況為已達都市計畫寬度使用之既成道路。系爭土地前經被告於八十三年五月十四日與原告先母李鳳鶯協議辦理既成道路土地收購事宜，因雙方協議不成，乃將上開土地列入既成道路通案處理。嗣原告由代理人陳添輝律師於八十九年十二月一日代向被告申請徵收補償系爭土地，經被告以八十九年十二月十八日北市工新配字第八九六二八一七三○○號書函復知略以：「主旨：有關．．．申請徵收補○○○區○○段○○段．．．九四二地號土地乙案，．．．說明．．．三、另九四二地號土地，係位於士林中正路之三十二公尺計畫道路上，惟本市已依都市計畫寬度完成使用之既成道路其土地產權仍為私有者甚多，有關既成道路之補償，前暫以本府主動開闢而尚未辦理徵收之既成道路為優先處理範圍，．．．鑑於本府財政狀況日漸拮据，未（為）免財政更形惡化，本府擬暫緩推行本市○○道路私有土地之補償作業事宜，俟中央統一訂定補償辦法後再行辦理。」原告不服，提起訴願，旋遭駁回，遂向本院提起行政訴訟，經本院編為九十年度訴字第四六九八號審理。
三、嗣經發回前原審合併辯論合併判決，為「原告之訴駁回、訴訟費用由原告負擔」之判決，原告不服，提起上訴，經最高行政法院將原判決關於返還公法上不當得利部分及該部分訴訟費用之裁判均廢棄（最高行政法院判決案由欄雖僅列本院九十年度訴字第四六九七號為被上訴之判決，但其內容涵蓋本院九十年度訴字第四六九八號判決），遂發回本院審理，其餘上訴駁回。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：
㈠、原判決除確定部分外廢棄。（真意應為：訴願決定及原處分除確定部分外均撤銷。）
㈡、被告應給付原告甲○○、丙○○、乙○○、阮春香、戊○○等五人新臺幣（下同）二億六千九百零八萬六千九百二十八元暨自本訴狀繕本送達被告翌日起迄清日止按年利率百分之五計算之利息。
㈢、被告應自九十三年一月起，至實施徵收發放徵收補償費之日為止，就臺北市○○區○○段三小段七八二地號土地，面積五四九平方公尺，每年按當年度公告現值百分之十計算，於每年十二月三十一日給付補償費予原告甲○○、丙○○、乙○○、阮春香、戊○○等五人。
㈣、被告應給付原告己○○、庚○○、辛○○、壬○○、癸○○、子○○、丑○○、寅○○等八人一億八千五百九十二萬九千七百四十二元暨自本訴狀繕本送達被告翌日起迄清償日止按年利率百分之五計算之利息。
㈤、被告應自九十三年一月起，至實施徵收發放徵收補償費之日為止，就臺北市○○區○○段三小段九四二地號土地，面積三八二平方公尺，每年按當年度公告現值百分之十計算，於每年十二月三十一日給付補償費予原告己○○、庚○○、辛○○、壬○○、癸○○、子○○、丑○○、寅○○等八人。
㈥、訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
㈠、駁回原告之訴。
㈡、訴訟費用由原告負擔。
參、兩造之爭點：
一、原告主張之理由：
甲、程序部分：本件追加依徵用補償之法律關係請求給付補償費之部分，應屬合法：
㈠、本件原告於本院前審原起訴請求依徵收補償法律關係請求徵收土地與給付補償費及依公法上不當得利請求給付相當於租金之損害，其中依徵收補償法律關係請求徵收土地與給付補償費部分經本院前審判決駁回起訴，原告上訴最高行政法院，並於最高行政法院審理中提出新事證追加主張依徵用補償法律關係請求徵收土地及給付補償費，嗣經最高法院判決駁回此部分之上訴，並於理由（判決書第十五頁倒數第五行）內說明「至上訴人另已被上訴人前徵用系爭土地，自得依土地徵收條例第五十八條規定，請求徵收土地云云，惟依行政訴訟法第二百五十四條第一項規定，本院應以高等行政法院判決確定之事實為判決基礎，查上訴人於原審未主張系爭土地前已經徵用，原審亦未就此為事實認定，本院自無從就此為審酌，上訴人以此為理由，提起上訴，並非有據。」因此，依徵用補償之法律關係請求給付補償費之部分，既未經本院前審判決，而由最高行政法院以程序上理由駁回，自不生判決既判力問題。
㈡、原告於本件更審程序除援用依公法上不當得利請求給付相當於租金之損害之主張外，追加依徵用補償之法律關係請求給付補償費，原係基於訴訟經濟原則，希望就此相關之法律爭議能於一次爭訟程序獲得解決，應認為適當並依行政訴訟法第一百一十一條第一項准予本件之追加。
乙、實體部分：
㈠、系爭土地並非既成道路：
１、按座落臺北市○○區○○段三小段七八二地號土地（下稱系爭土地），係原告甲○○、丙○○、乙○○、阮春香、戊○○等五人之先父阮柳賜所有，為原告等兄弟姊妹於五十二年四月十二日所繼承，系爭土地於四十七年八月十一日地號為一一二－三，地目尚為田，而地號一一二土地，為政府評定為三等則「良田」；臺北市○○區○○段三小段九四二地號土地（下稱系爭土地），係原告己○○、庚○○、辛○○、壬○○、癸○○、子○○、丑○○、寅○○等八人之先母李鳳鶯所有，為原告等兄弟姊妹於八十八年三月四日所繼承，系爭土地於四十五年九月十一日，尚為政府評定為四等則「良田」。以上皆有當時之土地登記謄本可參，足證系爭土地於日據時期並非既成道路，於光復後土地總登記時亦非登記為「道」地目。詎料當時陽明山管理局（後由被告承受業務及權利義務）罔顧人民受憲法保障之財產權，於四十六年間逕以政府公權力徵用方式強行將系爭土地開闢為中正路，造成道路事實，惟並未發放補償費，系爭土地之地目，遂於五十八年變更為「道」。系爭土地被列為「道」使用，顯係被告行使公權力之結果所致，並非因原告及先父母長期怠於行使權利，任憑公眾使用數十年，而因時效形成公用地役關係之既成道路。
２、關於既成道路之認定要件，依行政法院實務見解，認定為私有土地而有公用地役關係者，除於土地總登記時登記為「道」地目外，並須以自日據時期已為既成道路，目前仍作道路使用為要件，有改制前行政法院七十六年判字第一一一九號判決可稽。本件系爭土地於四十五年及四十七年既經評定為四等則「良田」，足證系爭土地於日據時期並非既成道路，於光復後土地總登記時亦非登記為「道」地目，絕非既成道路。
３、又依行政法院實務見解，倘若土地被闢為道路使用或被易為「道」地目，係因公權力之行使所致，而土地所有權人無怠於行使權利之情形時，不發生公用地役關係之問題，有改制前行政法院七十七年度判字第二四五號判決可徵。本件系爭土地是於四十五年、四十六年間經政府以公權力徵用闢成道路，系爭土地既由政府以公權力開闢而成，土地所有權人並無怠於行使權利之情形，依上開行政法院實務見解，自不發生公用地役關係問題，系爭土地顯然非屬既成道路。
４、原告所有之系爭土地，位於士林中正路從淡水省道舊士林起至基隆河止之路段上，有地圖一份可稽，係屬於政府徵用配合美援之道路工程，而非從大馬路（即現在之文林路）穿越北淡鐵路至萬寶紡織廠石牆止之士林中正路都市○○○○道路第一期工程。四十五、六間，政府為便利防空疏散，減輕空襲損害之行政目的，開闢士林中正路及興建中正橋，而徵用系爭土地開闢成中正路。被告當時徵用系爭私有土地開闢成道路，並未發放任何補償費，嚴重違反憲法保障人民私有財產權之規定。按徵用人民土地應發放補償費，每年補償費應依公告現值百分之十計算，為現行土地徵收條例第五十八條第五項定有明文，系爭土地於四十五、六年經政府以公權力徵用迄今未發放補償費，原告為土地所有權人，自得依土地徵收條例第五十八條第五項請求發放補償費。
⑴、原告甲○○等五人依土地徵收條例第五十八條第五項得請求自四十六年起至九十
二年之補償費合計為一億八千三百四十萬三千六百零六元，各年度補償費依百分之五計算之年息合計為八千五百六十八萬三千三百二十二元，補償費及利息合計為二億六千九百零八萬六千九百二十八元。被告並應自九十三年度起，至實施徵收發放徵收補償費之日為止，就臺北市○○區○○段三小段七八二地號土地，面積五四九平方公尺，每年按當年度公告現值百分之十計算補償費，於每年十二月三十一日給付補償費予原告甲○○等五人。
⑵、原告己○○等八人依土地徵收條例第五十八條第五項得請求自四十六年起至九十
二年之補償費合計為一億二千七百一十一萬六千二百三十元，各年度補償費依百分之五計算之年息合計為五千八百八十一萬三千五百一十二元，補償費及利息合計為一億八千五百九十二萬九千七百四十二元。被告並應自九十三年度起，至實施徵收發放徵收補償費之日為止，就臺北市○○區○○段三小段九四二地號土地，面積三八二平方公尺，每年按當年度公告現值百分之十計算補償費，於每年十二月三十一日給付補償費予原告己○○等八人。
㈡、退步言之，被告亦應依公法上不當得利給付原告相當於租金數額之利得：
１、按無公法或行政法律上原因，而依一定行為或事實，致人民蒙受損害，行政機關卻因而享有利得時，人民得請求行政機關返還利得，此即公法上不當得利（參照釋字第五一五號解釋）。正如同民法上不得利得與其他請求權競合一般，公法上不當得利亦應得與其他公法上請求發生競合。
２、本件原告之土地，於四十五、六年間起，即由被告開闢成道路使用，惟數十年來並未依法徵收，亦未發放任何補償費，形成無法律上原因而使用人民私有財產獲有利得，原告則遭受相當於租金數額之損害，因此本件原告應得依公法上不當得利請求被告返還相當於租金數額之利得。至於土地使用租金之計算，依土地法第一零五條、九十七條規定，得以土地申報地價年息百分之十計算租金數額。
⑴、原告甲○○等五人依土地法第一零五條、九十七條規定得請求自四十六年起至九
十二年之相當於租金之數額合計為一億八千三百四十萬三千六百零六元，各年度租金數額依百分之五計算之年息合計為八千五百六十八萬三千三百二十二元，租金數額及利息合計為二億六千九百零八萬六千九百二十八元。被告並應自九十三年度起，至實施徵收發放徵收補償費之日為止，就臺北市○○區○○段三小段七八二地號土地，面積五四九平方公尺，每年按當年度公告現值百分之十計算，於每年十二月三十一日給付相當於租金之數額予原告甲○○等五人。
⑵、原告己○○等八人依土地法第一零五條、九十七條規定得請求自四十六年起至九
十二年之租金數額合計為一億二千七百一十一萬六千二百三十元，各年度租金數額依百分之五計算之年息合計為五千八百八十一萬三千五百一十二元，租金數額及利息合計為一億八千五百九十二萬九千七百四十二元。被告並應自九十三年度起，至實施徵收發放徵收補償費之日為止，就臺北市○○區○○段三小段九四二地號土地，面積三八二平方公尺，每年按當年度公告現值百分之十計算，於每年十二月三十一日給付相當於租金之數額予原告己○○等八人。
㈢、本件有公法上不當得利之適用：
１、被告抗辯稱公法上不當得利返還並不承認侵益型不當得利類型云云，並非可採。按公法上不當得利，目前尚無實定法之規範，依行政法院實務上之見解，就公法上不當得利返還是否包括侵益型不當得利類型，雖有分歧，有部分實務見解固認為公法上不當得利返還應不包括侵益型不當得利類型，惟多數實務見解仍認為公法上不當得利可區分為給付型與侵益型不當得利，並未否定侵益型不當得利之類型。此有本院九十年訴字第六五七四號判決、九十年訴字九十八號判決、九十一年訴字一九四號判決可憑。
２、上開本院九十年訴字第六五七四號判決及九十一年訴字一九四號判決，就土地權利人以行政機關使用其私有之既成道路而請求公法上不當得利返還之案件，行政法院係以該土地符合既成道路要件，行政機關之使用非無法律上原因而為判決基礎，並未認定侵益型不當得利案件非屬公法上不當得利類型。本件系爭土地因不符合既成道路要件，行政機關使用系爭土地，並無法律上原因，顯成立公法上不當得利。
３、再就被告所舉例之實務見解觀之，該實務見解是認為侵益型不當得利得透過國家補償及國家賠償制度解決，無須承認侵益型不當得利之類型。惟並非所有侵益型不當得利均得透過國家補償及國家賠償制度解決，例如本件行政機關以公權力強行將本屬良田等則之私人土地開闢為道路使用，數十年來拖延不為徵收，依本件本院前審判決及最高行政法院判決見解，人民無請求政府徵收土地之權利，既無徵收何來補償？可見本件人民之權利保障尚難透過補償制度獲得解決。另依國家賠償法第二條之不溯既往條款，本件政府於四十五年及四十六年實施之侵益行為，其行為係實施於國家賠償法施行之前，亦不可能透過國家賠償制度獲得解決。因此，若不承認侵益型之公法上不當得利，將導致在部分案件，人民因政府無法律原因所為之侵益型行為，致受損害，政府因而得利之情形，無法受到救濟。因此本件不應排除侵益型公法上不當得利類型之適用。
二、被告主張之理由：
甲、程序部分：經查，本院前審原告並非以臺北市政府為被告起訴，本院前審判決亦未廢棄。原告竟於更審程序中追加臺北市政府為被告，依據前揭行政訴訟法第一百十一條第一項規定，顯不合法。
乙、實體部分：退步言，即便原告之追加合法：
㈠、有關被告程序暨其餘實體答辯理由，請參見前審暨最高行政法院發回意旨，合先敘明。最高行政法院發回意旨並未包含「原告向被告請求補償費」乙節，原告對此竟再爭執，顯無理由：
１、最高行政法院發回意旨謂「本件上訴人於原審起訴時至言詞辯論終結時止，均主張系爭二筆土地並非因時效而形成公用地役關係之既成道路，由此應認上訴人就系爭土地已成為既成道路之事實，並未為自認，乃原判決認定．．．非無認定事實未憑證據之違法．．．應由本院將本部分予以廢棄，並發回原審法院」等語，
主文亦僅提及「原判決關於返還公法上不當得利部分．．．廢棄」。
２、另參酌最高行政法院判決針對「原告向被告請求補償費」乙節，亦闡明「本件上訴人（即原告）主張其所有系爭土地經開闢為臺北市○○區○○路，為此請求被上訴人（即被告）就土地徵收及給付徵收補償並無准許權限，則上訴人向被上訴人請求為土地徵收及給付徵收補償費，無從准許。另揆之前開說明，本件上訴人尚未請求土地之權；又土地徵收處分既未作成，自亦無給付徵收補償之可言，上訴人此部分均無從准許。原判決駁回上訴人此部分之訴，核無不合，上訴意旨求為廢棄，為無理由」。
３、原告補充理由狀謂系爭土地於四十五、六年間經政府以公權力徵用，迄今未發放補償金，原告為土地所有權人，自得依土地徵收條例第五十八條第五項請求補償費等語云云。惟依據前開最高行政法院判決發回意旨，本院前審廢棄範圍僅有「公法上不當得利」乙節，其餘部分既未經最高行政法院廢棄，即告確定，原告自不得再依此為由向本院主張，原告之訴顯無理由，應予駁回。
㈡、系爭土地業已供公眾通行逾二十年，自符合成立公用地役關係之要件：原告補充理由狀謂系爭土地之地目，係四十六年間政府公權力徵用方式將系爭土地開闢為中正路，造成道路事實，並非因原告長期怠於行使權利，任憑公眾使用數十年，而因時效形成公用地役關係等語。惟查：
１、依據「既成為公眾通行之道路，其土地之所有權，縱未為移轉登記，而仍為私人所保留，亦不容私人在該道路上起造任何建築物，妨害交通。原告所有土地，在二十餘年前，即已成為農路，供公眾通行，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在，則該農路之土地，即已成為他有公物中之公共用物。原告雖有其所有權，但其所有權之行使，應受限制，不得違反供公眾通行之目的。原告擅自將已成之農路，以竹柱、鐵線築為圍籬，阻礙交通，意圖收回路地，自為法所不許。」、「水利法第六十六條規定由高地自然流至之水，低地所有人，不得妨阻，與民法第七百七十五條第一項規定，完全相同。又民法第八百五十二條規定地役權以繼續並表見者為限，因時效而取得。故本院於四十五年所著判字第八號判例釋示土地成為道路供公眾通行，既已歷數十年之久，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在。此項見解，本院迄未變更。」，改制前行政法院六十一年判字第四三五號判例、改制前行政法院五十九年判字第六三八號判例可資酌參。另參酌最高行政法院九十二年判字第一一二四號判決可知，土地若已供公眾通行且期間逾二十年者，即已成立公用地役關係。經查，系爭土地早於四十七年即開闢為中正路供公眾通行，時間顯逾二十年，依前揭改制前行政法院判例暨最高行政法院判決意旨，系爭土地實已成立公用地役關係，至為明顯。
２、至於公用地役關係之形成，究為被告行使公權力所致，或係原告怠於行使權利所致，同依前開改制前行政法院判例暨最高行政法院判決意旨，並非判定是否成立公用地關係之要件，原告屢次主張「四十六年間逕以政府公權力將系爭土地開闢為中正路，並非原告其及父母長期怠於行使權利，任憑公眾使用數十年」等語，實無可採。
㈢、原告主張依土地法第一百零五條、第九十七條向被告請求四十六年起至九十二年之相當於租金之公法上不當得利，顯無理由：
原告謂系爭土地於四十五、六年起，即由被告開闢成道路使用，惟數十年來並未依法徵收，亦未發放任何補償費，形成無法律上原因而獲有利益，故本件原告應得依公法上不當得利請求被告返還相當於租金數額之利得，故依土地法第一百零五條、第九十七條，被告應給付相當於租金數額等語云云。惟查：
１、「公法上不當得利返還」之指涉對象在於「給付型不當得利」，而不及於「侵益型不當得利」，原告竟以「侵益型不當得利」作為請求依據，顯無理由：
⑴、「現行行政程序法第一百二十七條就授益性處分解銷後，應返還原處分所授予之
利益，以回復利益關係之衡平。該法規定如下：『授予利益之行政處分，其內容係提供一次或連續之金錢或可分物之給付者，經撤銷、廢止或條件成就而有溯及既往失效之情形時，受益人應返還因該處分所受領之給付。其行政處分經確認無效者，亦同（第一項）。前項返還範圍準用民法有關不當得利之規定（第二項）』。c、依照上述司法院解釋以及行政程序法第一百二十七條之規範意旨，公法上不當得利之發生，是原先因公法上原因而給付金錢或其他可分物，嗣該公法上原因消滅，原給付即喪失正當性基礎，當事人間於是產生不適法的損益狀態，此時原給付之一方即得向原受領利益之一方請求返還原給付，以調整上述不適法之損益狀態。d、換言之，就民法學理對不當得利制度之分析而言，『公法上不當得利返還』之指涉對象在於『給付型不當得利』，而不及於『侵益型不當得利』」，此有本院九十一年度訴字第四二二九號判決暨九十一年度訴字第二七三七號判決可稽。
⑵、依據前揭實務見解，我國「公法上不當得利」並不承認侵益型不當得利之類型，
本件當事人法律關係並非原有公法原因之給付，後因該公法原因消滅而產生不適法損益變動之情形，原告自不得主張被告受有「公法上不當得利」，而向其請求返還。原告竟依此主張，顯無理由。
２、退步言，即便本件原告得主張侵害型之公法上不當得利。惟查：
⑴、按公法上不當得利返還請求權與民法不當得利返還請求權相類似，意旨請求權返
還因欠缺法律上原因所獲得給付之公法上權利，其構成要件非在針對國家公權力行為所造成財產上損害之賠償，純粹以欠缺法律上原因所造成之財產上變動，請求回復其財產狀況為特徵。
⑵、由前段可知，原告系爭土地地目為道，供公眾通行多年，已具有公用地役關係，
則依改制前行政法院四十五年判字第八號判例：「行政主體得依法律規定或以法律行為，對私人之動產或不動產取得管理權或他物權，使該項動產或不動產成為他有公物，以達行政之目的。此際該私人雖仍保有其所有權，但其權利之行使，則應受限制，不得與行政目的違反」，以及內政部八十五年十一月二十八日台內地字第八五一一三五三號函釋：「既成道路符合行政法院四十五年判字第八號判例在公用地役關係時，於政府尚未按計畫徵收前，如因公眾通行之需要，得為必要之改善與維護」等意旨，被告使用系爭土地之行為，便有法律上之原因。
⑶、再者，系爭土地所有權現仍屬原告共有，於公用地役關係發生後，僅使用權之行
使受有限制，其所有權之狀況並未發生得喪變更，且系爭土地實際供公眾通行多年，受有利益者均為通行社會大眾，而非被告，被告既未受有利益，即不符合公法上不當得利之要件，原告所持理由顯無可採。
理 由
甲、程序方面：
壹、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限」行政訴訟法第一百十一條第一項定有明文。玆就原告於本件更審追加之訴說明之：
一、關於追加依徵用補償之法律關係（據原告於言詞辯論陳述及書狀所載係土地徵收條第五十八條第五項）請求給付使用補償費之部分：
㈠、經查原告於本院前審原起訴請求依徵收補償法律關係請求徵收土地與給付補償費及依公法上不當得利請求給付相當於租金之損害，其中依徵收補償法律關係請求徵收土地與給付補償費部分經本院前審判決駁回起訴，原告上訴最高行政法院，原告僅於上訴狀第四頁提及土地徵收條例第五十八條第五項，但嗣後之上訴理由狀均僅提及同條第一、二項之規定，顯見原告僅就請求被告依該條第二項予以徵收後，發予徵收補償費部分，提起上訴，嗣經最高法院判決駁回此部分之上訴，並於理由（判決書第十五頁倒數第五行）內說明：「至上訴人另已被上訴人前徵用系爭土地，自得依土地徵收條例第五十八條規定，請求徵收土地云云，惟依行政訴訟法第二百五十四條第一項規定，本院應以高等行政法院判決確定之事實為判決基礎，查上訴人於原審未主張系爭土地前已經徵用，原審亦未就此為事實認定，本院自無從就此為審酌，上訴人以此為理由，提起上訴，並非有據。」此有本件最高行政法院判決可稽，足見最高行政法院係就原告依土地徵收條例第五十八第二項請求被告予以徵收後，發予徵收補償費部分為裁判，並未及於同條第五項部分。
㈡、另原告於發回前原審雖提及土地徵收條例第五十八條徵用之規定，但僅係請求被告依該條第二項予以徵收後，發予「徵收」補償費，而非逕行依同條第五項請求給予「徵用」期間使用補償費，此再觀之發回前本院原判決事實欄（原判決第十四至十五頁）及理由欄（原判決第三十至三十二頁）之記載甚明。
㈢、惟依土地徵收條例第五十八條第二項（徵收）與第五項（徵用）之規定作為請求權基礎，並不相同，原告另依同條第五項徵用補償之法律關係請求給付使用補償費之部分，固不生判決既判力問題，惟係原告在本件經最高行政法院發回後始明確為之，在此之前包括提起上狀均係主張徵用逾三年請求依土地徵收條例第五十八條第二項辦理徵收土地，再發給徵收補償費。查徵用之使用補償費之發給，應經行政機關之核定始得為之，原告前此既未曾依土地徵收條例第五十八條第五項以徵用之法律關係向主管機關請求使用補償費，主管機關亦無就徵用之使用補償費為任何否准之行政處分，亦未經訴願程序審查，原告逕於本院更審時追加依徵用補償之法律關係請求給付補償費，有礙課予義務訴訟程序中關於行政機關第一次裁決及訴願前置之設計，本院認為不適當，不應准許。是以下實體方面僅就原告公法上不當得利請求給付相當於租金之損害之主張審理之。
二、關於追加台北市政府部分：經查，本院前審原告並未以臺北市政府為被告起訴，故本院前審判決所不及審酌。原告雖於更審程序中追加臺北市政府為被告，且說明台北市政府應係本件公法上不當得利請求給付相當於租金之損害之主管機關，依據前揭行政訴訟法第一百十一條第一項但書規定，應予准許。至於台北市政府是否有公法上之義務給付原告公法上不當得利請求給付相當於租金損害，則於本判決實體方面敘述之。
貳、本件被告台北市政府經合法通知，未於言詞辯論期日到場，依行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條、第三百八十五條第一項前段規定，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依到場被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
壹、原告起訴意旨略謂：系爭土地於四十五年及四十七年既經評定為四等則「良田」，足證系爭土地於日據時期並非既成道路，於光復後土地總登記時亦非登記為「道」地目，絕非既成道路。又依實務見解，倘若土地被闢為道路使用或被易為「道」地目，係因公權力之行使所致，而土地所有權人無怠於行使權利情形時，不發生公用地役關係之問題。系爭土地於四十五、六年經政府以公權力徵用迄今未發放補償費，原告為土地所有權人，有公法上不當得利之適用，被告台北市政府及台北市政府工務局新建工程處亦應依公法上不當得利，給付原告相當於租金數額之利得。是以下分就下列實體爭點敘述之：
貳、原告逕以台北市政府及台北市政府工務局新建工程處為被告，提起一般給付訴訟請求公法上不當得利，是否有理由？
一、按「本規則所稱市區道路，係指臺北市○○區○○○○道路，並包括其附屬工程在內」、「本市市區道路由臺北市政府按業務執掌授權所屬工務局、交通局、建設局、環境保護局及警察局管理，其主管業務劃分如左：一、市區道路之修築、改善、養護挖掘，共同管道之設置、使用、管理、維護及公共設施使用道路、建築使用道路之管理，為工務局」、臺北市市區道路管理規則第二條暨第四條第一項第一款定有明文。另臺北市政府工務局養護工程處組織規程第三條第一款、第六款、第七款亦規定：「本處（即臺北市政府工務局養護工程處）設左列各科、室、隊，分掌各有關事項：一、土木工程科：掌理道路、橋樑等工程之養護，改善與增建、規劃、設計及市有建築之修繕等事項。．．．六、路權管理科：掌理工程受益費查定及重複受益部分徵大免小之處理等相關作業及公共工程用地徵收（購）暨其範圍內合法房屋與管線之調查、測量、估價、協議、拆遷、指導、修復、辦理補償，以及市有公共設施產權之移轉，登記暨路權管理等事項。七、養護工程隊：掌理市○道路、橋樑、雨水下水道等之保養維護，機械與抽水站之維護運用，以及道路挖掘協調管制等事項」。
二、經查系爭土地使用之中正路係臺北市市區道路，由前揭條文授權規定關於臺北市道路管理暨保養、維護及辦理補償之機關，係臺北市政府工務局養護工程處。是原告縱有公法上不當得利得請求給付相當於租金損害，負有給付義務之機關應為臺北市政府工務局養護工程處，台北市政府及台北市政府工務局新建工程處，並無就系爭土地負有任何相當於租金損害之公法上不當得利義務，原告逕以台北市政府及台北市政府工務局新建工程處為被告，提起一般給付訴訟請求公法上不當得利之相當於租金損害，為無理由，應予駁回。至於台北市政府雖為臺北市政府工務局養護工程處之上級機關，但上開授權已發生層級管轄之效力，上級機關應不得介入下級機關之權限，否則將違反行政機關管轄分工及層級流程之原則，自不得以台北市政府為臺北市政府工務局養護工程處之上級機關，即主張被告台北市政府有本件公法上不當得利之給付義務，附此敘明。
參、退萬步言，縱認原告公法上不當得利請求給付相當於租金之損害得向台北市政府或台北市政府工務局新建工程處請求，原告之主張亦無理由：
一、系爭土地是否成立公用地役關係？
㈠、按公用地役關係私有土地而具有公共用物性質之法律關係，依司法院釋字第四○○號解釋釋示：「既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」另依釋字第四○○號所提及為我國法制承認之六十一年判字第四三五號判例略以：「既成為公眾通行之道路，其土地之所有權，縱未為移轉登記，而仍為私人所保留，亦不容私人在該道路上起造任何建築物，妨害交通。原告所有土地，在二十餘年前，即已成為農路，供公眾通行，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在，則該農路之土地，即已成為他有公物中之公共用物。原告雖有其所有權，但其所有權之行使，應受限制，不得違反供公眾通行之目的。原告擅自將已成之農路，以竹柱、鐵線築為圍籬，阻礙交通，意圖收回路地，自為法所不許。」是以，公用地役關係之形成，依前開釋字第四○○號及改制前行政法院判例意旨，只要「公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事」，即成立公用地役關係，並不分究為行政機關行使公權力所致，或係原告怠於行使權利所致。
㈡、經查，原告所有系爭土地，現地目為道，有土地登記簿謄本附卷可稽，乃四十六年間政府將系爭土地開闢為中正路，此為原告所一再主張在卷，迄今顯已供公眾通行多年，自具有公用地役關係，原告主張系爭土地係政府公權力徵用開闢為中正路，並非原告其及父母長期怠於行使權利，任憑公眾使用數十年云云，認應不成立公用地役關係，但並無提出積極證據證明，原告於公眾通行之初，土地所有權人有任何阻止之情事，而否認成立公用地役關係，殊不可採。
二、原告依據公法上不當得利之法理請求被告返還相當於五年土地租金之利益，是否有理由：
㈠、按公法上不當得利返還請求權與民法上不當得利返還請求權相類似，意指請求返還因欠缺法律上原因所獲得給付之公法上權利，其構成要件非在針對國家公權力行為所造成財產上損害之賠償，純係以欠缺法律上原因所造成之財產上變動，請求回復其財產狀況為特徵。
㈡、經查，原告所有系爭土地，已具有公用地役關係之事實，業如前述，則依改制前之行政法院四十五年判字第八號判例：「行政主體得依法律規定或以法律行為，對私人之動產或不動產取得管理權或他物權，使該項動產或不動產成為他有公物，以達行政之目的。此際該私人雖仍保有其所有權，但其權利之行使，則應受限制，不得與行政目的違反。」，以及內政部八十五年十一月二十八日台內地字第八五一一三五三號函釋：「既成道路符合行政法院四十五年判字第八號判例存在公用地役關係時，於政府尚未按計畫徵收前，如因公眾通行之需要，得為必要之改善與維護。」等意旨，被告使用系爭土地之行為，難謂無法律上之原因。
㈢、再系爭土地之所有權現仍屬原告共有，有土地登記謄本可證，於公用地役關係發生後，僅使用權之行使受有限制，其所有權之狀況並未發生得喪變更，況且系爭土地實際供公眾通行多年，其受益者為通行之社會大眾，並非被告甚明。從而原告本諸公法上不當得利返還請求權，訴請被告應給付相當於租金之補償金，難謂有理。
丙、從而，原告公法上不當得利請求給付相當於租金之損害之主張，為無理由，被告予以否准，並無不合。訴願決定遞予駁回，亦無違誤，均應予維持。本件原告之訴（原起訴關於徵收補償確定部分業經最高行政法院駁回確定）為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百十八條、第九十八條第三項前段、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十四 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 五 庭
審 判 長 法 官 張瓊文
法 官 侯東昇法 官 劉介中右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十四 日
書記官 黃明和