臺北高等行政法院判決 九十二年度訴更一字第二一號
原 告 財團法人重仁文教基金會代 表 人 甲○○董事長被 告 臺北縣政府代 表 人 蘇貞昌縣長）訴訟代理人 乙○○
丁○○右當事人間因違章建築事件，原告不服內政部中華民國九十年一月三十一日台（九十）內訴字第八九○九○○五號訴願決定，提起行政訴訟，經本院裁定駁回，嗣經最高行政法院廢棄發回，本院判決如左︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用及更審前訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣被告以原告未經許可於所有坐落台北縣淡水鎮民生里樹梅坑二十九號十二樓頂屋頂平台上建築二層建物（下稱系爭建物），經查報、勘查無誤，認定原告違反建築法第二十五條規定，乃依建築法第八十六條規定及違章建築處理辦法第二條、第四條、第五條規定，於民國（下同）八十八年六月三日以八八北工使（違）字第Ｅ甲四五八、Ｅ甲四六○號違章建築拆除通知單認定為違章建築（此二行政處分部分另行審結），嗣原告以系爭建物屬七十二年間之舊違建，其僅只修繕而已，陳情緩予拆除，經被告以八十九年七月七日八八北工拆字第Ｆ四八九二號函略以：系爭建築物業經以八十八年六月三日八八北工使（違）字第Ｅ甲四五八、Ｅ甲四六○號違章建築拆除通知單認定為違章建築，排定日期執行拆除並無違誤等語，函復原告。原告不服提起訴願，亦遭駁回。提起訴訟後，本院原以：被告上開八十九年七月七日八八北工拆字第Ｆ四八九二號函，係就原告陳請事項所為之說明，應係單純事實之陳述（或事實通知），非屬行政處分，原告對之提起行政訴訟，亦不合法等由，駁回原告之訴。惟經最高行政法院則以：被告八十九年七月七日八八北工拆字第Ｆ四八九二號函稱「依本縣違章建築拆除優先次序」分類組別，依序排定執行，並無違誤，故本案違章仍依法處理，難謂其無准駁之表示，對抗告人（按指原告）發生法律上之效果，自得為行政爭訟之標的，而據以廢棄本院之原裁定，發回本院更審（本件就內政部九十年一月三十一日台（九十）內訴字第八九○九○○五號訴願決定及被告八十九年七月七日八八北工拆字第Ｆ四八九二號處分為審酌）。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：求為判決：訴願決定、原處分，均撤銷。
㈡被告聲明：求為判決如主文所示。
三、兩造之主張：
甲、原告之主張：
㈠ 被告認定系爭建物屬實質違章建築，無非根據被告所屬工務局於八十八年六月三日之八八北工使（違）字第Ｅ甲四六○號違章建築拆除通知單所載理由：⑴原查報日期及案號為八十八年六月三日八八北縣淡工字第八八一一六一九三號。⑵違建地點：台北縣淡水鎮民生里樹梅坑廿九號十二樓頂樓。⑶違章類別：增建。⑷材料、高度、面積：以加強磚造一層高度約三公尺，面積約三十平方公尺。⑸違建現場簡圖（違建位置及平面圖）：長六米寬五米。⑹原有房屋及違建立面圖：十二樓頂樓增建十三及十四樓。⑺完成程度八十％。⑻前揭違章建築經勘查，依法不得補辦建照執照手續，應執行拆除。
㈡ 依被告所屬工務局八十九年七月七日八九北工拆字第Ｆ四八九二號函「略以：本局於八十八年六月三日，派員配合查報單位即淡水鎮公所人員現場勘查後，發現系爭建物並未於修繕前向淡水鎮公所申請核准，即擅自動工修建工程。本局係依據淡水鎮公所八八北縣淡工字第00000000查報單，而以八八北土使（違）字第Ｅ甲四六○號違章建築拆除通知單通認定在案。」、被告九十年一月八日以八九北府工拆字第四八八四一四號函「略以：違章建築之認定，應以建築機關即工務局之八八北土使（違）字第Ｅ甲四六○號違章建築拆除通知單為依據」。等函文，可知被告自始指出本件原查報日期為八十八年六月三日，原查報單案號則為八八北縣淡工字第八八一一六一九三號。然被告於鈞院審理中，竟將查報日期從八十八年六月三日刻意提前為八十八年四月廿六日，查報單案號亦從原來的八八北縣淡工字第八八一一六一九三號則改為八八北縣淡建字第一二四七○號，被告主張前後顯然不符。
㈢ 系爭建物於原告購得時即已存在，此自原子能委員會為徹查輻射鋼筋流向，曾於八十六年一月廿九日派員赴原告所屬社區逐戶進行建物輻射偵測，其時偵測範圍即包括「台北縣淡水鎮民生里樹梅坑廿九號十二樓頂樓加蓋二層」，即含本系爭建物在內即足證之。嗣系爭建物因遭逢九二一大地震之摧殘，其後又連續遭受五級以上大地震之侵襲致屋頂漏水，原告依規定向被告提出修繕之申請，然被告所屬工務局之承辦人員賴東琳卻指示原告應逕向地方主管機關即淡水鎮公所申請，原告乃以一式三份之「房屋修繕聲請書」，分別於八十八年五月十七及十八日向工務局報備修繕，及遵照被告指示向淡水鎮公所提出修繕申請在案，被告未依規定於限期內為准否修繕之表示，卻仍堅持原告並未在進行修繕之前，逕向淡水鎮公所申請核准，據以認定原告在前開地址「增建」二層新違章建築即系爭建物，自與事實不符。
㈣ 被告又於八十九年八月十八日以八九北府工拆字第三一四八四四號函指示淡水鎮公所：「依台灣省政府四十七年二月七日府建土字第一四二五八號令規定，新舊違章建築之劃分日期，係以四十七年二月十日為準，經查本系爭建物係於七十二年十一月廿九日核發使用執照，故本系爭建物非台灣省政府所示之舊違章建築，應不得修繕」，再度下令訂期執行拆除在案。退萬步言之，被告苟認定四十七年二月十日之後始完成之「新違章建築」，一律不得准予修繕者，被告於接到原告報備及申請修繕本系爭建物時，基於「愛民」之為政基本原則，即應迅即駁回修繕之申請，以免縣民遭受無謂損失。豈有接獲原告申請及報備修繕十四個月之後，再以系爭建物非台灣省政府所示之舊違章建築，應不得修繕為由，下令執行拆除本系爭建物之理？可見被告曲解法令，蓄意入民於罪。
㈤ 因地震之侵襲，原告社區各頂樓加蓋有「樓中樓」的建物均發生漏水現象，而有部份業主，已逕自鳩工進行防水工程，亦有部份業主正式向被告申請准予修繕者。原告乃於九十年十一月十六日，援社區芳鄰之例，向被告所屬工務局申請修繕系爭建物，被告亦於九十一年一月九日以北府工建字第○九一○○一六二○號函指派建照課、使用課派員至現場進行會勘，於進行現場會勘時，發現系爭建物依工務局建照課卷存之原始建築圖中的「面積計算表」顯示，本大廈十二樓以上，尚有三層合法請准之建物，每層面積為一百七十六平方公尺，總面積共五百廿八平方公尺，其中第一層即十三樓，含系爭建物以及逃生梯，第二層即十四樓，亦含本系爭建物以及電梯機房，第三層即十五樓則為大樓儲水箱。由於本大樓起造於七十一年間，當時台灣省尚未實施容積率，僅實施建蔽率；因此，依當年建築法規而言，系爭建物應屬合法之屋頂突出物，並非「舊有違章建築」。基此，堪可認定系爭建物並非違章建築，工務局乃於九十一年二月廿二日以北府工建字第○九一○○四七八三○號函正式函覆：「請陳情人委託依法開業之建築師檢討，依建築法相關規定辦理」，顯見系爭建物雖應屬合法登記之「屋頂突出物」。
㈥ 原告曾以「本人坐落於台北縣淡水鎮民生里樹梅坑楓丹白露廿九號十二樓之建物，原建商曾在屋頂加建有一三及一四樓之『樓中樓』，而本建物起造於七十一年間，屋齡已逾廿年，由於地震之影響，屋頂漏水日趨嚴重，幾近不堪居住的窘況，惟由於並未有保存登記，據指出應屬既存之舊違章建築，是否可以申請修繕，俾進行屋頂防水工程」等情，向被告提出陳情。嗣台北縣長電子信箱則以三四二四九號函回覆原告：『惠請依「違章建築處理辦法」第十二條規定：舊有違章建築在未依規定拆除，或整理之前，得准予修繕，但不得新建、增建、改建、修建。』，依此，茍系爭建物仍認定屬違章建築，仍有「違章建築處理辦法」第十二條規定之適用，被告指示淡水鎮公所不得允許修繕，於法自非有據。
乙、被告之主張：
㈠ 建築法第二十五條第一項規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。‧‧‧」及同法第八十六條第一項「擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」，又違章建築處理辦法第二條規定：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」另同辦法第五條規定：「直轄市、縣（市）主管建築機關，應予接到違章建築查報人員報告之日期五日內實施勘查認定必須拆除者，應即拆除之‧‧‧。」。
㈡ 原告在屋頂平台上建造系爭建物堵塞其樓梯出入口，案經被告所屬淡水鎮公所依違章建築處理辦法第四條規定以八十八年四月二十六日八八北縣淡建字第一二四七○號違章建築查報單查報，經被告所屬工務局派員勘查，系爭建物原告未依建築法第二十五條規定申請許可，而擅自建造屬實，且係正施工中，經被告所屬工務局以八十八年六月一日八八北工使（違）字第五○九三號函及八十八年六月三日八八北工使（違）字第Ｅ甲四五八及Ｅ甲四六○號違章建築拆除通知單認定為違章建築。
㈢ 系爭建物縱為七十二年間所建，按違章建築處理辦法第十二條規定「舊違章建築在未依規定拆除或整理前，得准予修繕，但不得新建、增建、改建、修建。」。又依違章建築處理辦法第五條（新法第十三條）「新舊違章建築之劃分日期應以四十七年二月十日為劃分日期」故系爭違建乃新違章建築不符違章建築處理辦法第十二條規定「舊違章建築在未依規定拆除或整理前，得准予修繕，但不得新建、增建、改建、修建。」之修繕定義，系爭建物應為增建，自無准予修繕之適用；另原告申請修繕系爭建物並於九十一年一月二十二日辦理現場會勘該結論乃為委請開業建築師檢討並依建築法相關規定辦理，其目的乃應依建築法第二十五條規定經主管建築機關審查許可，如未符規定乃應依法駁回申請或函請補正複審。而原告並未依該決議向被告工務局申請，迄今仍屬違建狀態，被告所屬工務局認定違建屬實而該等處分係依法辦理並無違誤。
㈣ 至原告主張系爭建物雖應屬合法登記之「屋頂突出物」，其面積包含Ａ、Ｂ、Ｃ棟一至三層共一一六四．七八平方公尺，Ｂ棟（即系爭建物所在之處）一至三層共五二八平方公尺等語；惟，原告之社區大樓領有被告六九建一九五三號建造執照，施工中曾辦理變更設計，即地下層面積增加，屋頂突出物面積減少，變更後屋頂突出物面積包含Ａ、Ｂ、Ｃ棟一至三層共八四七．五四平方公尺，其中Ｂ棟一至三層共三四八．五四平方公尺，此與原告主張者不同。又系爭建物係在Ｂ棟平台，依變更設計內容：第一層屋頂突出物部分為樓梯、電梯、儲藏室；第二層屋頂突出物部分為電梯機械間；第三層屋頂突出物部分為屋頂水箱。原告已將其建物十二樓之屋頂避難平台全數蓋滿，充為私人室內空間，且層數為二層，已與變更設計後核准圖說不符，而構成違章建築，是原告所述不足採。
理 由
一、原告所有坐落台北縣淡水鎮民生里樹梅坑二十九號十二樓頂屋頂平台上有增建建築二層建物之事實，而被告認定上開增建建物部分係屬違章建築，而分別以八十八年六月三日八八北工使（違）字第Ｅ甲四五八、Ｅ甲四六○號處分書認定在案，被告據以排定拆除日期，惟原告屢次主張系爭建物為原建商七十二年間興建中加蓋，原告向前手買受時已存在，並非原告買受後始增建之新違建等語，並以陳情方式，一再聲請緩拆。八十九年六月間原告又以重仁（八九）年陳字第八九○六二八○一號函再度陳情，由被告之服務中心以二一六五○八號受理，被告再以八十九年七月七日八八北工拆字第Ｆ四八九二號函復原告，重申系爭建物業經被告八十八年六月三日派員配合公所現場勘查後，發現該址建築物並未於修建前逕向淡水鎮公所申請核准，即擅自動工修建工程，被告依據淡水鎮公所八八北縣淡工字第八八一一六一九三號查報，業以八八北工使（違）字第Ｅ甲四○六號（按應為Ｅ甲四六○號之誤，訴願決定已更正）違章拆除通知單認定在案，並依「本縣違章拆除優先次序表」分類組別依序排定日期執行拆除並無違誤，故本案違章仍應依法處理」（見上開八八北工拆字第Ｆ四八九二號函所載說明二）等情，有各該陳情書及原處分在卷可稽，復為兩造所不爭，自堪信為真實。
二、依上開函意旨，該函係被告認定違建後，因應原告之一再陳情所為之答覆，對於系爭建物已被認定違章建築部分之法效果不生影響。惟最高行政法院發回意旨既以：原告主張其於八十八年五月十七日即以建物修繕申請書分別向被告及淡水鎮公所申請修繕，被告卻仍以其未經許可即擅自動工，排定日期拆除，所為為違章建築之認定有違誤，而請求被告撤銷該認定，被告據以函復其所為違章建築之認定並無違誤，難認無准駁之表示，自對原告發生法律上之效果，自得為行政爭訟之標的（按即屬行政處分）等語。則最高行政法院既認定被告八十九年七月七日八八北工拆字第Ｆ四八九二號函係屬行政處分，依法本院即應受此發回意旨之拘束，合先敘明。
三、原告對於系爭建物係屬未經許可即增建（按即系爭建物部分未取得使用執照）之違建，且八十八年六月三日為認定之日期，系爭建物正由原告施工中乙節，並無爭議，核與證人賴東琳之證言相符；惟原告主張系爭建物係建商於七十二年興建時所增建，嗣後原告於八十七年間買受，故系爭建物並非原告買受後始增建；僅因系爭建物遭逢地震之摧殘、侵襲致屋頂漏水，原告始加以修繕，並於動工前即提出修繕之申請，被告卻據以認定系爭建物為查獲時正施工興建中之新建違章建築，顯與事實不符等語。被告則以系爭建物既未經許可即拆除重建，即屬違章建築等辯稱如事實欄所載。經查：
㈠依原告提出之原子能委員會八十六年二月廿六日（八六）會輻專字第三七一○號
函一份、楓丹白露社區管理處管理費計算單三份、建物所有權狀（見本院更一卷）、買賣契約書（見前本院原卷），參以原告曾向淡水鎮公所申請修繕，該鎮公所以八十九年七月十五日北縣淡建字第00000000函復，依原告所附資料應屬舊有違建（按以受理申請時為認定時點），並經證人即淡水鎮公所承辦人員丙○○到庭證述無訛，從而原告主張系爭建物於其買受時即已存在之事實，應屬可採。
㈡按，「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給
執照，不得擅自建造或使用或拆除。‧‧‧」、「擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」，建築法第二十五條第一項、第八十六條第一項分別定有明文；又違章建築處理辦法第二條規定：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」。原告所有房屋有上開建築法規定之適用，並無疑義。而原告雖依規定於八十八年五月十七日向淡水鎮公所提出修繕之申請（副本並抄送被告），由淡水鎮公所於八十八年五月十八日受理（見前本院原卷），然原告並未取得許可即動工興建，且於被告據報前往勘查時仍施工中，被告乃據以八十八年六月三日八八北工使（違）字第Ｅ甲四五八號、Ｅ甲四六○號違章拆除通知單認定系爭建物為違章建築，對於被告上開認定系爭建物為違章建築八十八年六月三日八八北工使（違）字第Ｅ甲四五八號、Ｅ甲四六○號之處分，原告並未於法定訴願期間提起訴願，則被告上開認定系爭建物為違章建築之處分已確定。
㈢查，被告多次排定拆除系爭建物之日期，乃係依上開已確定之行政處分而為，雖
因原告多次陳情致未徹底執行，然並不影響系爭建物已被認定為違章建築之效力。從而，被告嗣後針對原告八十九年六月間之重仁（八九）年陳字第八九○六二八○一號之再度陳情函，所為之八十九年七月七日八八北工拆字第Ｆ四八九二號函，亦復如此，重申系爭建物已被認定為違章建築之事實，並無不當。
四、綜上所述，被告八十九年七月七日八八北工拆字第Ｆ四八九二號函，否准原告暫緩拆除之請求並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤。原告仍執陳詞指摘原處分及訴願決定，尚非有理，應予駁回。至原告主張一個違建應只一個文號，被告所為函文卻用多個文號，且所認定之違建面積不盡相同云云；查，原告所指係被告之發文文號，政府機關之函文文號係為建檔之用，與本件是否違章之認定無關。再被告於九十一年一月二十二日再度前往勘察，其結論雖記載請陳情人（即原告）委託依法開業之建築師檢討依建築法相關規定辦理，然其係因原告於九十年十一月十六日提出修繕申請，承辦人員趙棟樑帶著原核的卷宗到現場勘查，發現原告增建的現址有超過核准的部分，已經有構成違建的問題，但是如果建蔽率與容積率合乎規定的話，只要建物所有權人全部同意，還是可以申請增建的核准執照。但因原告之部分建物與原核准圖說不符，．．．故當時並未仔細核算，亦不知道原告的容積率與建蔽率是否合乎規定，承辦之趙棟樑即作了一個決議，就是如果建蔽率與容積率合乎規定、在法定範圍之內的話，可以經由土地所有權人與建物所有權人之同意，才能申請增建的執照。．．．會勘時並未就系爭建物是否為違建作認定，但有發現說原告的現有建物已經與原核的建物圖示不相符合，已經增加很多，有構成違建之嫌，但無法當場核算建蔽率與容積率是否在法定範圍之內，所以就決議說如果建蔽率與容積率還在合法的範圍的話，假設建築物所有權人與土地所有權人同意的話，原告可以向建照科來申請補辦增建的建造執照。所以現場會勘紀錄中，所謂依開業的建築師檢討意見圖依相關規定辦理即為此意，事後原告並未提出申請等情，業據證人趙棟樑、廖建勝於本院證述詳實，則該項決議自不得視為被告認定系爭建物為舊有違建之依據。又原告主張被告所認定之違建面積不盡相同，被告則陳稱僅係大略估算乙節，本院以為系爭建物既依被告八十八年六月三日八八北工使（違）字第Ｅ甲四五八號、Ｅ甲四六○號違章拆除通知單認定為違章建築，如何依據上開函文認定之其面積、位置予以拆除，乃執行問題，核與違章建物之認定無關；又本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法無礙本件判決結果，故不予一一論述，均併敍明之。
五、據上論結，原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十二 年 十二 月 三十一 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 姜素娥
法 官 林文舟法 官 陳國成右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 三十一 日
書記官 陳淑萍