臺北高等行政法院判決 九十二年度訴更一字第二二號
原 告 甲 ○訴訟代理人 張麗玉 律師被 告 宜蘭縣冬山鄉公所代 表 人 乙○○鄉長）訴訟代理人 丙○○右當事人間因拆遷補償事件，原告不服宜蘭縣政府中華民國八十九年九月十五日府訴字第九九七六四號訴願決定，提起行政訴訟，經本院以八十九年度訴字第二三六三號判決駁回，原告提起上訴，經最高行政法院以九十二年度判字第一六九號判決發回本院更為審理。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：
一、行政爭訟前事實經過：
Ａ、原告以被告開闢「冬山鄉都市○○○號道路」，須拆除其所有坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號上之建物（即海隆水產物加工廠之部分建物），惟宜蘭縣政府於民國（下同）七十八年六月十九日以七八府地用字第四六九八二號公告徵收時，未將系爭建物列入徵收範圍，被告亦未給予任何之救濟補償，經多次陳情，宜蘭縣政府始於八十八年十二月十四日召集原告與被告及相關單位開會研商，會中作成結論略為：㈠領有使用執照合法建築物部分依法應予補償；㈡依附於主建物之鐵皮屋，衡量實際情況，依據內政部七十七年二月十一日台七七內地字第五七二八四○號函意旨予以協調救濟。
Ｂ、嗣原告於八十九年一月二十四日向被告請求發給拆遷救濟金，卻為被告以八十九年二月三日八九冬鄉建字第一三五七號函所否准。原告不服，提起訴願，亦遭宜蘭縣政府八九府訴字第九九七六四號訴願決定駁回，遂提起行政訴訟。
二、前審裁判之事實認定與理由基礎：
Ａ、宜蘭縣政府於七十八年十月七日七八府秘字第八六七九五號令修正之「宜蘭縣公共設施用地房屋拆遷查估補償標準」第一條規定：「宜蘭縣政府為劃一縣內興辦各項公共設施用地拆除房屋之查估補償，獎助金發放並簡化作業程序，特制定本標準」第三條第五款規定：「非法佔用公地之違章建築物，不予補償。」是前揭法令規範者為房屋拆遷之補償，而非徵收之補償；且所謂「公地」之認定時點，係指拆除房屋之查估補償時，該房屋之基地是否公地為斷，此與該房屋何時興建，興建時其基地是否私人土地無關。復據宜蘭縣政府解釋第三條第五款之立法原意為：⑴非法占用公地之違章建築依法不予補償。⑵公地係指公有土地或完成依法徵收之公共設施用地，此有宜蘭縣政府九十年八月二十七日九十府工土字第０八三九六三號函附卷可稽。本件系爭鐵皮建築物，於原告八十九年一月二十四日申請發給拆遷補償金時，既係非法占用依法徵收之公共設施用地，已如前述，則依前揭法令規定及說明，自不得給予補償。原告主張系爭鐵皮屋係在六十七年間建築在他人私有土地上，並非公地為由，主張依「宜蘭縣公共設施用地房屋拆遷查估補償標準」第三條第五款之反面解釋，被告應予補償云云，實非可採。
Ｂ、有關台灣省政府八十五年三月七日八五府地二字第一四八○八號函訂頒之「台灣省土地徵收核發獎勵金、補助金及救濟金要點」，該函已說明自八十五年三月十五日實施，且本要點以土地（含地上物）徵收案公告期滿第十五日在八十五年三月十五日及其後者為適用範圍。而本件宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地及其地上物徵收案公告期滿第十五日在七十八年間，自無前揭要點之適用。
Ｃ、宜蘭縣政府固曾於八十八年十二月十四日邀集兩造及相關單位共同研商有關原告所有海隆水產物品加工廠因冬山二號道路用地闢建拆遷補償疑義，會中作成「依附於主建物之鐵皮屋，由被告衡量實際情況，依據內政部七十七年二月十一日台（七七）內地字第五七二八四０號函示意旨予以協調救濟」之決議。惟內政部前揭函釋意旨係稱：「徵收土地時，於地價補償外有關加發獎助金、轉業輔導金‧‧‧等，並非法定補償範圍，應由各需地機關自行斟酌財力狀況及實際情形發給，法令並不禁止。」則本件被告衡酌其財力狀況及其他實際情形，而否准發給原告救濟金，乃其裁量權之自由行使，自無違法不當之可言。至於原告所舉宜蘭縣政府辦理宜蘭縣三星鄉縣有土地徵收、國立藝專遷校預定地○○○鄉○○○○○段之地上墳墓遷移、傳統藝術中心土地徵收等案，固均發給救濟金，惟其乃宜蘭縣政府衡量各種情況下酌發，被告與之既為不同之行政機關，財力狀況亦不相等，其為相異之處理，自無為差別待遇之可言。
Ｄ、故原告之主張並無理由。本件被告否准原告發給拆遷補償（救濟）金之請求，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞訴請撤銷，並請求命被告給付七十二萬六千九百四十七元及法定遲延利息，核無理由，應予駁回。
三、最高行政法院發回之理由：
Ａ、查本案被原告於訴願程序及原審審理中所具答辯狀一再主張：「七十九年徵收查估係依據宜蘭縣政府公共設施用地房屋拆遷查估補償標準．．．第三條：五、非法佔用公地之違章建築物，不予補償。」惟該查估補償標準第三條第五款所稱非法佔用之「公地」，應以原徵收案查估時為斷；倘建築改良物坐落土地原為私有，縱該土地嗣因徵收完竣而登記為公有，仍無適用前開條款之餘地。本件原告主張系爭鐵皮屋係六十七年間建於訴外人邱再固所有土地，七十八年本案徵收時並非「非法佔有公地之違章建築」等語，原審就此未予調查審認，徒以原告於八十九年一月二十四日申請發給拆遷補償金時，係非法佔用依法徵收之公共設施用地，並援引上開查估補償標準第三條第五款，不得給予補償；復認本件徵收案公告期滿第十五日在七十八年間，認定並無上開台灣省救濟金要點之適用；前後兩歧，其適用法規已有可議。
Ｂ、況被告一再主張因原告之鐵皮屋為違章建築，故不予補償救濟，從未抗辯其係衡酌財力狀況後始不予發給救濟金，乃原判決逕行認定被告衡酌其財力狀況及其他實際情形而否准發給原告救濟金，惟未於判決理由內具體說明被告究竟如何衡酌其財力狀況而不予救濟，以及所謂其他實際情形不給予救濟金究何所指，即為原告敗訴之判決，亦有判決不備理由之違法。從而原告指摘原判決違法，求為廢棄，為有理由。
貳、兩造訴訟上之聲明：
一、原告部分：
Ａ、請將訴願決定機關宜蘭縣政府八十九年九月十五日八九府訴字第九九七四六號訴願決定暨被告機關宜蘭縣冬山鄉公所八十九年二月三日八九冬鄉建字第一三五七號函所為拒絕救濟處分均撤銷。
Ｂ、被告機關宜蘭縣冬山鄉公所就原告所有門牌號碼宜蘭縣○○鄉○○路○○○巷○○○號面積一一四平方公尺之違章建物部分，不得為否准發放補償費、自動拆除獎勵金、門面修復費、搬遷安置費、營業損失補償費、特別救濟金之行政處分。
二、被告部分：駁回原告之訴。
參、兩造之爭點：
一、原告部分：
Ａ、徵收土地應給予之補償地價、補償費及遷移費，由該管市、縣政政機關規定之。前項補償地價補償費及遷移費，均由需用土地人負擔，並繳交該管市、縣地政機關轉發之（參土地法第二三六條規定）。除以上法定補償外，過去台灣省因公告現值偏低，為加速徵收業務之推展，各縣市分別另訂加發獎勵金、轉業輔導金及救濟金等，其發給標準並不一致，省地政處乃於八十五年訂頒「台灣省土地徵收核發獎勵金、補助金及救濟金要點」供需地機關參考，期以統一各縣市核發獎勵金、補助金及救濟金之發放標準。按「．．．．有關加發獎勵金、轉業輔導金，並非法定補償範圍，應由各需地機關自行斟酌財力狀況及實際情形發給，法令並不禁止」（參內政部七十七年二月十一日台內地五七二八四○號函）。是有關獎勵金、輔助金及救濟金等非法定補償範圍，係屬需地機關之行政裁量權，應由需地機關視個別財力狀況為之。．．．．」（內政部八十八年十二月二十二日台內地0000000號函參照）。次按「關於徵收私有土地之地價補償標準，平均地權條例訂有明文，地政機關自應依法辦理，至需用土地機關基於事實需要，於地價補償之外，另行發給轉業輔導金或特別救濟金，非屬地價範圍，地政機關不應干涉。又為期便民起見，需地機關如委託地政機關轉發該項轉業輔導金或特別救濟金時，應予代為轉發。」（參內政部六十七年三月二十五日台內地字第七七七○九八號函）。因此，有關違章建物拆遷救濟金、獎勵金等之發放義務機關應為需地機關。本件救濟金核發之爭議，宜蘭縣政府前於八十八年十二月十四日邀集兩造召開協調會議，該會議結論亦請被告依據內政部七十七年二月十一日台（七七）內地字第五七二八四○號函示意旨十日內邀集原告協調予以救濟。宜蘭縣政府亦認本件違章房屋之拆遷救濟金之發放機關為需地機關被告機關。乃原告以本件徵收土地之需用土地人宜蘭縣冬山鄉公所為發放救濟金義務人提起訴訟，尚無不當。
Ｂ、按徵收土地時，其改良物應一併徵收，足認公法上規定，徵收時土地及其改良物兩者有不可分割性，又建築改良物建造時，依法令規定不得建造者，固為不在一併徵收之範圍。惟上述應否一併徵收之範圍認定，依法應由市縣地政機關會同有關機關為之（參見土地法第二百十五條第一項第三款、第二項）。宜蘭縣政府為辦理縣內土地及建物之徵收查估補償頒布有「宜蘭縣公共設施用地房屋拆遷查估補償標準」，以資該管市、縣地政機關會同有關機關於土地改良物被徵收時估定補償費之依據（參見土地法第二百四十一條）。本件徵收案，亦係依據該補償標準辦理查估補償，此有被告九十年三月五日訴訟答辯狀第三點主張「經查詢原承辦員得知，七十九年徵收查估係依據宜蘭縣公共設施用地房屋拆遷查估補償標準七十八年十月七日七八府秘字第86795號令修正第三條：五、非法佔用公地之違章建築物，不予補償。」等語可證。足認該標準於被告辦理本件之救濟金查估發放應有適用餘地。上開房屋拆遷查估補償標準之適用，係以土地改良物被徵收時認定是否非法佔用公地不以予補償，而非以徵收完竣土地所有權登記後為認定基準，應無疑義。且觀之「宜蘭縣公共設施用地房屋拆遷查估補償標準」第三條規定並未將所有違章建物一律排除在補償之外。蓋該條第五項僅規定「非法佔用公地之違章建築物，不予補償」。若違章建築物係於私有土地上興建，依該項之反面解釋，即應予以補償。查系爭原告請求補償救濟之鐵皮屋係在六十七年間於私有土地上與該土地所有人邱再固交換土地使用所建成，系爭土地當時為邱再固先生私人所有為不爭之事實，而宜蘭縣政府核准徵收系爭土地成為公地則係在七十八年。是以系爭鐵皮屋縱屬違章建築物，然於徵收之七十八年當時並非「非法佔用公地之違章建築物」，從而系爭鐵皮屋即在應予補償之列。另依「宜蘭縣公共設施用地房屋拆遷查估補償標準」第六條規定「為獎助房屋拆除戶，在預定期限內自動拆除遷移，配合公共設施進度，除依重建價格補償外，另加發自動拆除獎勵金、門面修復費、搬遷安置費、營業損失補償費、特別救濟金等。」，亦未排除發給違章建築物拆除戶獎勵金等各項救濟。故被告機關就原告之違章鐵皮屋建物部分應給予補償救濟，甚為明確。矧如前舉宜蘭縣政府八十八年十二月十四日研商會議結論第（二）點所示，亦認依據內政部七十七年二月十一日台（七七）內地字第五七二八四○號函示意旨，就系爭鐵皮屋之拆除應給予適當之救濟。故被告主張辯稱七十九年徵收查估係依據宜蘭縣公共設施用地房屋拆遷查估補償標準第三條：
五、非法佔用公地之違章建築物不予補償云云，尚無可採。乃被告機關拒絕給予原告補償救濟之行政處分及宜蘭縣政府駁回原告訴願之決定，顯有違反上揭宜蘭縣公共設施用地房屋拆遷查估補償標準第三條及第六條規定及內政部七十七年二月十一日台（七七）內地字第五七二八四○號函令之情事，應予撤銷。
Ｃ、另按行政程序法第六條規定「行政行為非有正當理由，不得為差別待遇」。司法院釋字第二一一號解釋「憲法第七條所定之平等權，係為保障人民在法律上地位之實質平等，並不限制法律授權主管機關，斟酌具體案件事實上之差異及立法之目的，而為合理之不同處置」、釋字第三四○號「公職人員選舉罷免法第三十八條第二項規定：『政黨推薦之區域、山胞候選人，其保證金減半繳納。但政黨撤回推薦者，應全額繳納』，無異使無政黨推薦之候選人，須繳納較高額之保證金，形成不合理之差別待遇，與憲法第七條之意旨有違，應不再適用。」及行政法院七十三年判字第九四五號判決：「．．．．何以被告機關就上開瑠公農田水利會及中國廣播股份有限公司所有同區域土地所為徵收，既有依重劃前原登記面積徵收發放補償費之行政先例，本件與該行政先例並無相異，理應一體援引適用，以示公允，乃被告機關拒絕補償不無研究之餘地．．．．。」，上開規定解釋及判決意旨均明白揭示行政法之平等原則，亦即相同之事件應為相同之處理，不同之事件則應為不同之處理，除有合理正當之事由外，否則不得為差別待遇。茲查，宜蘭縣政府於辦理另案「宜蘭縣三星鄉縣有土地徵收」事件時，對於違章建築改良物即依內政部七十七年二月十一日台（七七）內地字第五七二八四○號函之規定給予占耕戶救濟金。及另案「國立藝專遷校預定地○○○鄉○○○○○段之地上墳墓遷移，發放特別救濟金合計新台幣五千九百三十六萬五千元」及「辦理傳統藝術中心土地徵收案發放地主特別救濟金合計新台幣三百六十萬二千一百七十四元」，亦均給予救濟。則同為徵收事件之本件系爭建物縱為違章，亦應為相同之處理給予補償救濟，不得為差別待遇。被告機關拒絕給予原告救濟之行政處分及宜蘭縣政府駁回原告訴願之決定亦違反行政法上之平等原則，顯有違法不當。訴願決定機關宜蘭縣政府駁回訴願理由僅謂「訴願人所舉宜蘭縣政府辦○○○鄉○○段縣有土地之收回，國立藝專遷校預定地之地上墳墓遷移、傳統藝術中心土地徵收等案，固均發給救濟金，惟具乃宜蘭縣政府衡量地方建設需要，在財政狀況允許下酌發，至原處分機關就本案救濟金之核發，既非有法定補償義務，當得審酌其機關之財力後為與宜蘭縣政府歧異之處理，救濟金不容與該法定補償作相提並論」云云，惟並未詳加說明同為徵收事件對於違章建築改良物發給救濟金乙節有何不同？原處分機關究竟如何審酌其財力後決定不予救濟而得為不同之處理？何況原處分機關拒絕給予原告救濟之理由並非審酌其財力始不予救濟，乃宜蘭縣政府以上詞駁回原告之訴願，實屬率斷。又被告九十二年四月十五日補充答辯狀提出附件
十一、十二、主張「被告機關因限於財源拮据財政困難，有關被告機關爭取中央建設計畫工程需繳工程配合款，尚需向財政部地方建設基金管理委員會申請貸款配合辦理，故本所財政困難得不予發給救濟金。」云云，惟查被告提出附件十一、十二函文所謂冬山鄉公所向財政部地方建設基金管理委員會申請貸款之時間分別為九十一年十一月間及九十二年二月間，無從證明本件於七十八年間徵收土地應發給原告補償救濟時有何財政困難情事，乃被告主張其因財政困難得不發放救濟金予原告，應無可採。
Ｄ、再按都市計劃法第五十條「臨時建築使用之權利人經地方政府通知開闢公共設施並限期拆除回復原狀時，應自行無條件拆除，其不自行拆除者，予以強制拆除」，及違章建築處理辦法第六條「依規定應拆除之違章建築不得准許緩拆或免拆」等規定，僅係對於違章建築物應予拆除之規定，與國家徵收公共設施用地時對於地上物房屋應否給予補償救濟，係屬二事，即令違章建築依法應予拆除，惟亦非概不予徵收救濟補償。此觀宜蘭縣政府頒布之「宜蘭縣公共設施用地房屋拆遷查估補償標準」、台北市政府頒布之「台北市舉辦公共工程對合法建築及農作改良物拆遷補償暨違章建築處理辦法」、「高雄市政府舉辦公共工程拆遷建築改良物工廠生產設備及農作改良物補償辦法」及「高雄市政府舉辦公共工程拆除新違章建築物及地上雜項物救濟查估處理原則」、台灣省政府八十三年五月二十三日訂頒「台灣省公共建設用地徵收及地上物拆遷補償獎勵方案」、台灣省政府八十五年三月七日訂頒「台灣省土地徵收核發獎勵金、補助金及救濟金要點」等法令規定，非但未排除應給予違章建築物拆遷救濟補償，尚且明定各救濟補償項目及核給標準。若謂只要是違章建築均可強制拆除不需給予拆遷救濟或補償，則上開規定豈不均成為具文？被告機關主張依都市計畫法第五十條規定、違章建築處理辦法第二條、第六條等規定不予核發救濟金云云，顯係就法規適用之誤解，實有違誤。
Ｅ、又「按最高行政法院曾於判決中指出，「台北市政府辦理公共工程用地內地上物拆遷補償作業，悉按『台北市舉辦公共工程對合法建築及農作改良物拆遷補償暨違章建築處理辦法』規定辦理，該辦法係主管機關基於職權為處理舉辦公共工程用地內，拆遷補償合法建築改良物及農作改良物暨處理違章建築之辦法，其中就違章建築之補償項目，規定為處理費、自行拆除獎勵金、人口搬遷補償費，尚無牴觸有關徵收補償法律之規定（九一判字六四）。」此一辦法視其性質應為學說所謂「職權命令」，其所涉及事項仍屬人民權益事項，其本上仍為最高行政法院所承認。」（參元照出版二○○二年判解回顧，程明修著「行政法（上）」一文，原證十五號）。次按內政部九十一年八月五日台內地字第０９１００７４４８８號函旨認：「有關直轄市或縣市政府自行訂定其辦理建築改良物徵收補償費、農作改良物徵收補償費及土地徵收遷移費查估之依據等規定，核屬地方自治事項，得就該事項制定自治法規規範之。」等語。
Ｆ、揆諸前揭最高行政法院判決意旨及內政部函示意見，有關本件原告據以請求之「宜蘭縣公共設施用地房屋拆遷查估補償標準」，自屬宜蘭縣政府為辦理公共工程用地內地上物拆遷補償作業，基於職權所制定發布之自治法規。其中就違章建築是否給予補償乙節，已於該補償標準第三條第五項規定「非法佔用公地之違章建築物，不予補償」，換言之，依該項規定之反面解釋，若違章建築物並非「非法佔用公地」，即應予以補償，故上開規定得據為本件違章建築請求補償之依據甚明。至於違章建築之補償項目，除於該補償標準第三條規定以重建價格補償外，另於第六條規定為自動拆除獎勵金、門面修復費、搬遷安置費、營業損失補償費、特別救濟金等。又上開自治法規之規定並無抵觸有關徵收補償法律之規定，自屬有效。原告據以請求被告給予補償救濟尚無不當。
Ｇ、末查，本件原告之訴已由原先之一般給付訴訟請求被告給付補償費等，更正為行政訴訟法第五條規定之課予義務訴訟請求命被告不得為否准發放補償費等之行政處分（參九十二年十一月十一日行政辯論意旨狀），故本件應審究者為被告是否應依「宜蘭縣公共設施用地房屋拆遷查估補償標準」之規定對於原告之請求作成准予補償救濟之行政處分。至於發放救濟金前，被告須核定各項救濟金數額，以及通知原告限期拆除完畢後發放救濟金等節，則屬一般給付訴訟具體請求發給救濟金時應審酌之要件。況本件被告根本拒絕對於系爭違章建物為准予救濟金之處分，遑論就該違建先為現地調查核定救濟金數額並通知原告限期拆除完畢以資發放救濟金。因此，縱然系爭房屋現尚未拆除，於本件被告應否作成救濟之行政處分，尚無影響。
二、被告部分：
Ａ、被告冬山都市計畫於六十三年至一月十四日公告實施，經查該建築物建於六十七年（都市計畫實施後興建）未依都市計畫法第五十條規定提出申請，違反建築法第二十五條不得擅自建造違章建築，依建築法第八十六條第一款規定；擅自建造必要時得強制拆除其建築物。建築法第九十六條之一規定依本法強制拆除之建築物均不予補償。
Ｂ、依據土地法第二百十五條徵收土地時，其改良物應一併徵收。但有左列情形之一者，不在此限：三、建築改良物建造時，依規定不得建造者。徵收土地公告期滿後，逾期由直轄縣地政機關會同有關機關逕行除去，並不予補償。
Ｃ、按宜蘭縣公共設施用地房屋拆遷查估補償標準第三條第五款規定：非法佔用公地之違章建築物，不予補償。
Ｄ、依據中央法規標準法第十一條（法之位階）規定下級機關訂定之命令不得牴觸上級機關之命令。綜合上述三點宜蘭縣公共設施用地拆遷查估補償標準第三條第五款之「非法佔用公地」一詞雖有瑕疵，但「違章建築」是不爭事實，所以下級機關訂定之命令與上級機關之命令牴觸，被告困礙於中央法令規定，故違章建築不予補償。
Ｅ、依據宜蘭縣公共設施用地房屋拆遷查估補償標準第六條第五款規定特別救濟金：全拆戶生活確實困難或年老無依，其拆除後無能力再重建經本府查明屬實者或登記有案之低收入發給特別救助金。有自有土地可供重建者發八萬元，無自有土地可供重建者發十萬元。
Ｆ、依據內政部七十七年二月十一日台（七七）內字第五七二八四０號函徵收土地時，於地價補償外有關加發獎勵金、轉業輔導金．．．等應由各需地機關自行斟酌財力狀況及實際清形發給，查有關加發獎勵金並非法定補償範圍，由各需地機關自行斟酌財力狀況及實際情形發給，查被告機關困限於財源拮据財政困難，有關被告機關爭取中央建設計畫工程需繳工程配合款，尚需向財政部地方建設基金管理委員會申請貸款配合辦理，故被告財政困難得不予發給救濟金。
理 由
壹、本案之事實特徵以及對應之相關法理說明：
一、本案原告乃係針對所有、坐落於宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地上之違章建物（即海隆水產物加工廠之部分建物），主張：
Ａ、該違章建築物所坐落之土地，已經宜蘭縣政府於七十八年六月十九日以七八府地用字第四六九八二號公告徵收。而該土地被徵收之目的則為；「由被告機關開闢為冬山鄉都市○○○號道路」。
Ｂ、但該土地被徵收時，系爭建物卻未被列入徵收範圍。而系爭建物目前仍然存在於上開土地上（此點為兩造所俱不爭執，並有現場照片為證）。
Ｃ、原告認為，被告機關如欲實現徵收計劃，一定要將上開建物拆除。而被告機關要將上開建物拆除，即須給予原告補償救濟。因此於八十九年一月二十四日向被告提出發給拆遷救濟金之請求，卻遭被告機關以八十九年二月三日八九冬鄉建字第一三五七號函之拒絕處分所否准。因此提起本件課予義務訴訟。
二、在上開客觀事實基礎下，本院以為下述之法理應予釐清：
Ａ、原告訴之聲明第二項所稱：「被告機關就原告所有之系爭違章建物，不得為否准發放補償費、自動拆除獎勵金、門面修復費、搬遷安置費、營業損失補償費、特別救濟金之行政處分」等語，其真意應為「被告機關應就原告針對所有之系爭違章建物，要求發給補償之請求，作成准予發給之行政處分」，如此方符合「課予義務訴訟」之形成。至於發給補償之名目（例如『補償費』、『自動拆除獎勵金』、『門面修復費』、『搬遷安置費』、『營業損失補償費』、『特別救濟金』等等）以及其金額之多寡，應由被告機關本諸行政權責，先為形成決定，如果原告認為金額過少，應另求救濟。
Ｂ、而凡是提起課予義務訴訟者，首須探究其請求權之規範基礎為何﹖就此原告本次審理中已明確主張，其本件課予義務訴訟之請求，係建立在宜蘭縣政府於七十八年十月七日七八府秘字第八六七九五號令修正之「宜蘭縣公共設施用地房屋拆遷查估補償標準」之地方法規上。而不在引用前次審理中引用之台灣省政府八十五年三月七日八五府地二字第一四八○八號函訂頒之「台灣省土地徵收核發獎勵金、補助金及救濟金要點」。不過在此本院認為原告上開主張，有以下之疑義，必須予以澄清：
１、上開「宜蘭縣公共設施用地房屋拆遷查估補償標準」性質上為「地方法規」，固然在所規範之地方事務上，足以創設出「受法律保障」之「公法上實體權利」。
２、但是如果從作為本件請求權之規範基礎觀點觀察，該法規之全部規定內容存有「體系殘缺」之問題。換言之，該法規之各項規定，並不足以作為原告本件請求權成立之法規範基礎，因為：
ａ、其只有就補償之法律效果為規定（即如果決定給予補償時，其補償金額應如何來計算，該法規第一條明定：「宜蘭縣政府為劃一縣內興辦各項公共設施用地拆除房屋之查估補償，獎助金發放並簡化作業程序，特制定本標準」，是以其規範意旨主要在規範「補償金額多寡如可形成」而已），並不及於請求權成立之基本構成要件部分（即在滿足何種構成要件之情況下，人民享有請求補償之權利，事實上該法規雖然也有「非法占用公地之違章建築物不予補償」之消極構成要件規定或「為獎勵房屋拆除戶，在預定期限內自動拆除，配合公共設施進度，除依重建價格補償外，另加發『自動拆除獎勵金』、『門面修復費』、『搬遷安置費』、『營業損失補償費』、『特別救濟金』」等額外補償救濟名目之構成要件，但是對給予基本補償之構成要件，該法規全面未予規定）。
ｂ、其次該法規即使從補償之法律效果言之，其規定本身也存有「規範過度」的隱藏式法律漏洞，因為其未就「補償費」與「救濟金」間作區別，也因此沒有將二者間（指「補償費」與「救濟金」），因「事務本質」之不同，所導致補償範圍之「應有」差異，進行規範。
ｃ、此時如果與另一地方自治團體台北縣所屬機關台北縣政府於八十九年十月十七日以八九北府法規字第三七七七二四號文發布、性質上類似於上開地方法規定之「台北縣興辦公共工程用地地上物拆遷補償救濟自治條例」（詳後附附件）相關規定對照觀之，即可確知宜蘭政府上開地方法規，針對補償權利之成立而言，尚有諸多規範不足之現象，爰比對說明如下：
Ⅰ、「台北縣興辦公共工程用地地上物拆遷補償救濟自治條例」第二條明定，地上物分為合法建築改良物，其他建築物、農作改良物、工廠設備、水井及墳墓。
Ⅱ、同自治條例第四條明定，其他建築物，係指非屬合法建築物，．．
Ⅲ、同自治條例第五條明定，拆除合法建築物，應發給補償費。
Ⅳ、同自治條例第十二條明定，拆除其他建築物，不發給補償費，但得依下列規定發給救濟金：
⑴、八十一年一月十日前建造完成者；合法建築物補償費之百分之七十。
⑵、八十一年一月十日至八十八年五月二十六日前建造完成者；合法建築物補償費之百分之三十。
⑶、八十八年五月二十六日後建造完成者；一律不發給救濟金。
Ⅴ、同自治條例第十三條明定，應全部拆除「其他建築物」，而該「其他建築物」有設籍者，另發給「搬遷補償費」，如果在規定期限內自動配合搬遷，還可發給「自動拆遷獎勵金」。
Ⅵ、甚至有關對「合法建築物」發給之「搬遷補助費」、「生產設備救濟金」、「停工損失補償金」「營業損失補償金」等「損失補償」項目，在「其他建築物」亦有準用（同自治條例第十四條參照）。
ｄ、事實上連上述「台北縣興辦公共工程用地地上物拆遷補償救濟自治條例」本身，對損失補償請求權之成立而言，同樣也是「殘欠式」的法規範（只不過殘缺程度較「宜蘭縣公共設施用地房屋拆遷查估補償標準」為低而已），因為合法建築物補償費之發給，必須以該合法建築物被徵收為前提，而合法建築物之徵收，針對本案而言，其法規範依據為土地法第二百十五條（現行法制則依土地徵收條例之規定行之）。必須有了徵收處分之存在，才有徵收補償之問題產生。有了徵收補償之問題產生，才有補償數額如何決定之問題。所以「台北縣興辦公共工程用地地上物拆遷補償救濟自治條例」第五條之規定（即「拆除合法建築物，應發給補償費」）事實上仍要與土地法第二百十五條相結合後，才能形成人民之徵收補償請求權。
ｅ、又「台北縣興辦公共工程用地地上物拆遷補償救濟自治條例」對拆除「其他建築物」所給予之「救濟金」，單單由其使用之名稱即可知悉，其本質上乃是「徵收補償以外之給付」。如再與土地法第二百十五條第一項但書第三款及同條第三項之規定相結合觀察，顯然在七十八年間有效之徵收補償法制下，違章建物是根本不予補償的。只不過各地方機關基於興辦公共工程建設之效率考量，另行制定地方法規，決定對違章建物一併給予徵收補償以外之法定給予，此乃救濟金制度之由來，其原來只有反射利益之意涵，而非一個「受法規範保證實現」的「權利」。
ｆ、當然在此本院也承認，公法上權利之法規範依據，未必限於「法律」，上可以由「憲法」導出，下也可以由「地方法規」或「法規命令」、「行政規則」甚至是「反覆慣行之具體行政作為而形成之行政先例」來創設。所以原始僅具反射利益意涵之「救濟金」制度，可能因為法制之開展，而形成一個「由實證法保證實現」的「權利」。但是無論如何，在提起課予義務訴訟時，原告均應把其公法上請求權所立基之法規範基礎作清楚之表明，法院才有檢證「特定事實與該法規範基礎之構成要件是否完全合致」之可能。本案原告嚴格言之，其訴求並未符合此一標準。
Ｃ、又如果退一步言之，直接以原告之主張為準，直接用上開「宜蘭縣公共設施用地房屋拆遷查估補償標準」之地方法規作為原告之本件請求權規範基礎，而不考慮上開地方法規；⑴「未區分『依法徵收所生之補償費』與『不在徵收範圍之救濟金』二者之差異」⑵「未對給予違章建物救濟金所應具備之構成要件」之二個重大「法律漏洞」。則在法理上，仍應繼續探究；「上開法規範是否『真的』創設出一個公法上的權利，讓原告取得向被告機關請求發給因拆除該違章建物所生損失之補償之權利﹖」就此本院之法律見解如下：
１、按現行徵收補償法制之司法實務見解向來認為：
ａ、徵收處分與徵收補償處分乃是二個各自獨立之行政處分，作成處分之權責機關不同。前者為核準徵收計劃之中央主管（地政）機關（土地法第二百二十二條及土地徵收條例第十四條參照），後者為公告核準徵收案之地方縣市政府（土地法第二百三十六條及土地徵收條例第十九條參照）。
ｂ、徵收之目的是為了公益，所以人民原則上沒有請求徵收之權利（除非法律有明文之規定，例如現行土地徵收條例第八條之規定）。
ｃ、而徵收處分沒有做成以前，人民沒有直接請求徵收補償之權利。
ｄ、如果國家沒有正當權源而使用人民之土地及建築物時，鑑於現行法制下，國家責任採二元論之體系，將「違法之損害賠償」與「合法之損失補償」區分開來，各自以不同之法律制度來加以規範。所以土地財產權遭違法侵犯之人民，不能按「損失補償」之法理，直接請求「徵收補償」，而需按國家賠償法之規定及程序，提起國家賠償。
２、則「舉重已明輕」，人民對自己所有之合法建築物，在徵收處分作成前，既然沒有請求「徵收補償」之權利。則在管理機關作成拆除特定建築物而決定給予救濟金以前，該特定建築物之所有權人自然也不能以；將來該建築物「可能」遭拆除為由，預先請求「補償」。
貳、在上開法理基礎下，原告本案請求有無理由之判斷：
一、依上所述，本件兩造均承認系爭違章建物並不在七十八年六月十九日以七八府地用字第四六九八二號公告徵收範圍內，且截至本院言詞辯論終結日為止，仍然沒有加以拆除。則依上述法理，原告並沒有請求發給拆遷補償權利之規範基礎存在。簡言之：
Ａ、即便法院假設上開「宜蘭縣公共設施用地房屋拆遷查估補償標準」之地方法規對「發給補償之法律要件」以及「發給補償數額之法律效果」均做了完整的規範，但是該規範本身仍然不足導出一個請求權。
Ｂ、必須在相關機關已下定決心要拆除上開違章建物，並且作成對應之補償處分後（例如派員調查建物價格，並造冊公告），原告才可引用該地方法規，就補償金額之多寡，進行爭訟。
二、再退一步言之，假設原告有上開請求權存在，由於兩造均承認實際施作「冬山鄉都市○○○號道路」之開闢工作者為宜蘭縣政府，則上開違章建物之拆除亦應由宜蘭縣政府為之，因此宜蘭縣政府才是合法行使公權力導致原告受損失之機關，原告即使享有本件請求權，作為請求權對應之義務機關，亦非被告機關而為宜蘭縣政府。
三、另外被告機關針對上開「宜蘭縣公共設施用地房屋拆遷查估補償標準」第三條第五款之規定內容（即「非法占用公地之違章建築物，不予補償」），將條文中所稱之「公地」，引用宜蘭縣政府九十二年十二月二日府工土字第０九二０一四０二二八號函，解為「包括『公共設施保留地』在內」，由於上開法規為地方法規，其發布機關即為宜蘭縣政府，則宜蘭縣政府對該法規所為之解釋，法院自應遵重。由於原告系爭違章建物所占用之被徵收土地，其土地所有權人邱再固雖早在七十八年徵收處分作成前即同意原告占用，不過該土地早經規劃為「公共設施保留地」，從公法土地使用管制之角度言之，似亦有「非法占用」之問題存在（惟此非本案勝負判斷之「主旨」，僅屬「旁論」）。
四、至於原告引用「平等原則」，而謂：「宜蘭縣另案辦理徵收補償時有給予補償，本案應比照辦理」云云，由於「徵收補償費」與「徵收補償以外之各種名目補償」，其「實質內部負擔人」（而非「對外法律關係」上之「義務人」）在現行法制下，均為「需地機關」，因此救濟金發給與否，如果必須斟酌「財力」來決定，即須由各該需地機關之財力況狀各別判斷，不同需地機關間，在事務本質上並不相同，所以沒有平等原則適用之餘地。又發回意旨所指：「被告機關是否真無資力發給救濟金，應予調查」一節，經本院調查結果，被告機關已提出該機關九十一年十一月十一日冬鄉財字第０九一００一七０二三號函及九十二年二月十七日冬鄉財字第０九二０００二五一三號函，說明該機關「財源拮据，財政困難，有關爭取中央建設計畫工程需繳工程配合款，尚需向財政部地方建設基金管理委員會申請貸款配合辦理」，用以證明其財政上之困難，而難予發給救濟金，亦併此敘明之。
五、最後需特別說明者，有關兩造與宜蘭縣政府及其他相關單位於八十八年十二月十四日之會面研商，經本院調閱全部會議記錄後，確認雙方並無針對本案之補償達成合意，因此雙方間並無補償協議之公法上契約存在（因為在會議結論中僅載明：「（一）領有使用執照合法建築物部分依法應補償。（二）依附於主建物之鐵皮屋因政府怠於執行查報違建之權責，肇致民眾以身試法大興土木，今興建公共設施須拆除該建物，衡量實際狀況給予救濟，請冬山鄉公所依據內政部七十七年二月十一日台（七七）內地字第五七二八四０號函示意旨十日內邀集甲○先生協調予以救濟，協調金額『倘雙方同意』，在考量年關將至魚類冷凍量遽增及不影響道路工程進行原則下，限期自動拆除」；其間並無達成補償協議之明確記載）。
參、綜上所述，本件原拒絕處分於法無違，訴願決定予以維持亦無違誤，原告訴請撤銷，並請求被告機關作成准予補償（但具體給付內容未定，由被告機關依法形成）之請求，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十三 年 四 月 九 日
臺北高等行政法院 第 五 庭
審 判 長 法 官 葉百修
法 官 黃清光法 官 帥嘉寶右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 九 日
書記官 蘇亞珍