臺北高等行政法院判決
93年度再字第00039號再 審 原告 甲○○再 審 被告 銓敘部代 表 人 乙○○（部長）上列當事人間因銓敘事件，再審原告對最高行政法院中華民國93年4月29日93年度判字第517號判決，提起再審之訴，關於再審原告主張行政訴訟法第273條第1項第12款、第14款及第274條規定之再審事由部分，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實緣再審原告係應民國（下同）86年特種考試退除役軍人轉任公務人員考試三等考試社會行政職系考試及格，於87年4月7日任行政院國軍退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會）彰化縣榮民服務處薦任第6至第8職等輔導員，經再審被告以87年12月2日87台甄二字第1702319號審定函，以其軍職少校年資比敘為薦任第7職等，並採其少校1年9個月年資提敘一級，審定合格實授薦任第7職等本俸2級430俸點在案。嗣再審原告以其曾任陸軍兵工少尉（73年10月至74年9月）、中尉（74年10月至77年11月）、上尉（77年12月至83年12月）、少校（84年1月至85年9月）依法退伍，再審被告卻僅採其少校年資提敘一級，其餘11年軍職年資均無法獲得提敘表示疑義，向再審被告提出申請複審報告書，經再審被告以88年4月21日88台甄二字第1751328號書函答復原審定並無違誤。
再審原告不服，提起一再復審，遞遭再審被告88年11月26日88台銓復決字第200號復審決定及公務人員保障暨培訓委員會89年9月19日89公審決字第95號再復審決定駁回。再審原告仍不服，向本院提起行政訴訟，經本院以91年1月17日90年度訴字第169號判決：「再復審決定、復審決定及原處分均撤銷。被告（即本案再審被告，下同）對於原告（即本案再審原告，下同）後備軍人轉任公職銓敘俸給事件應依本判決之法律見解另為處分。訴訟費用由被告負擔二分之一，其餘由原告負擔。」。嗣再審被告向最高行政法院提起上訴，經最高行政法院93年4月29日93年度判字第517號判決：「原判決關於撤銷再復審決定、復審決定、原處分及命上訴人（即本案再審被告，下同）另為處分暨該訴訟費用部分均廢棄。廢棄部分被上訴人（即本案再審原告，下同）在第一審之訴駁回。廢棄部分第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔。
」而告全案確定。茲再審原告以最高行政法院上開判決具有行政訴訟法第273條第1項第1款（本部分本院另為裁定）、第12款、第14款及第274條規定情形為由，向本院提起再審之訴。茲摘敘兩造訴辯意旨如次：
甲、再審原告方面：
一、聲明：求為判決
１、原判決廢棄。
２、准許再審被告同意再審原告放棄軍職少校軍階比敘為7職等，依公務人員俸給法第6條及施行細則第15條規定，採77年12月至83年12月計6年上尉年資，提敘六級，至薦任6職等年功俸3級475俸點之處分。
３、訴訟費用均由再審被告負擔。
二、陳述：
１、依憲法第7條規定，並參照司法院釋字第412號解釋：「憲法第7條所定之平等原則，係為保障人民在法律上地位之實質平等，亦即法律得依事物之性質，就事實情況之差異及立法之目的，而為不同之規範。」之意旨，平等原則並非要求不得差別對待，而係要求法律上地位實質平等，不得恣意差別對待。而依行政程序法第6條規定，基於上開平等原則之要求，行政行為必須受案件事實相同之行政先例所拘束，過去曾經就相同之案件事實所作之決定，如欠缺正當理由，必須依循之前的先例，作出相同之行政決定。
２、再審被告就訴外人王建山案例，已依鈞院90年度訴字第4296號判決，以91年6月28日部地一字第0915130393號函重新作出行政處分，同意訴外人王建山俸級重行審定，書面切結自願放棄軍職少校年資辦理比敘，依公務人員俸給法施行細則第15條規定，採其82年8月至86年7月計4年上尉年資，提敘4級，審定為薦任第6職等本俸5級445俸點，上開處分既經鈞院作成實體判決確定，該處分之合法性判斷已發生既判力，行政機關須受該處分規制效力之拘束。然再審被告無視上開事實，不同意相同本質、相同條件之再審原告願意書面切結自願放棄軍職少校軍階辦理比敘，造成前後不一之差別待遇，有悖於憲法所定之平等權精神。
３、依憲法第23條及行政程序法第7條規定，所謂比例原則，其主要意旨即在要求行政機關適用法規處理業務時，應就行政上所欲達成之目的與所使用手段之間，考量其所應具有之適當比例關係。亦即，要求行政機關於執行職務時，應就所採行之有關措施對公益與私益雙方所生得失之影響，盡量維持均衡，不可濫用行政權力，形成過當處置，使人民權益遭受不必要損害。後備軍人轉任公職考試比敘條例（下稱比敘條例）係依軍人及其家屬優待條例第36條規定而制定，其立法意旨在使後備軍人參加公職考試或轉任公職時，其原有軍職服務年資得獲相當之優待。
４、其次，公務人員依法任用後，方有俸級之核敘，兩者具先後順序，實有不可分割之關係。參照公務人員任用法第18條之
1：「各機關職務，依職務列等表規定列2個或3個職等者，初任該職務人員應自所列最低職等任用。但未具擬任職務最低職等任用資格者，依第9條第3項規定辦理；已具較高職等任用資格者，仍以敘至該職務所列最高職等為限。」及第18條第1項第3款：「經依法任用人員，除自願者外，不得調任低一官等之職務。」規定之立法精神，另對照再審被告同意類似案件訴外人王建山書面切結自願放棄軍職少校年資辦理比敘，已形成合法之行政先例，此有陳清秀所著行政法的法源－收錄於翁岳生所編行政法2000（上）第119頁可參，亦為再審被告認同對人民權益損害最少者之方法之一。
５、再者，比敘條例施行細則第10條所訂各軍階轉任之職等任用資格，應為各軍階轉任之職等任用資格之上限，再審被告應斟酌各種事實情況之差異，並尊重當事人自由意志，准許當事人於該職務在職務列等表所列職等範圍內自願放棄較高職等任用資格，依公務人員俸給法施行細則第15條規定，由較低階職等任用資格辦理提敘。然再審被告於辦理後備軍人比敘個案時，強制規定個案於轉任公務人員相當職務時，依該職務在職務列等表所列職等及轉任人員官等任用資格辦理比敘，不容許當事人自由選擇，使再審原告依比敘條例比敘之俸點，相較依公務人員俸給法施行細則第15條規定比敘之俸點，更不利於再審原告，顯非比敘條例規定優待軍人轉任公職之立法原意所在，更非落實立法目的之必要手段。再審被告一再堅持限於以最後軍階比敘官等、職等辦理後備軍人比敘個案，嚴重侵犯當事人俸給權，使欲達成之立法目的與使用之手段之間出現落差，明顯違反憲法第23條規定之比例原則。
６、司法院釋字第412號解釋理由雖載：「．．後備軍人轉任公職考試比敘條例第6條授權考試院訂定施行細則，考試院本此於中華民國69年修正發布之同條例施行細則第10條第1項規定軍官士官具有任用資格而轉任公務人員時得比敘之官等職等，與陸海空軍軍官士官任官條例第2條附表一．．之規定意旨相符；同細則第10條第2項則係規定軍官及士官轉任公務人員時，依公務人員俸給法或分類職位公務人員俸給法規定比敘。以上均係就法律所定軍職年資之事實上差弱為必要之規定。．．尚未違反後備軍人轉任公職考試比敘條例授權之意旨，與憲法有關工作權之平等保障，亦無牴觸。」，認定有關比敘條例施行細則係屬合理，惟本件爭點應非著墨於此，重點在於陸海空軍軍官士官任官條例第2條附表二「陸海空軍軍官、士官之官等、官階與公務人員俸給對照表」之差異所為之規定，再審被告錯誤涵攝法規之結果（錯誤選擇不利於再審原告之計算標準），此部分請鈞院詳察，不應受再審被告之陳述混淆爭點所在。
７、綜上論述，鈞院90年度訴字第4296號判決理由二既認定再審被告於辦理後備軍人個案時，若堅持必須以7職等本俸1級起敘，與上開法律之明文規定亦有牴觸，有違法律優越原則，顯見本件最高行政法院93年度判字第517號判決適用之法規即有不當，此等銓審作法標準之不一致，明顯悖離法治主義之基本原理、公平原則、法律優越與法律保留原則。再審原告不能接受最高行政法院上開判決結果，爰依行政訴訟法第273條第1項第1款適用法規顯有錯誤（本部分本院另為裁定）、第12款發見就同一訴訟標的在前已有確定判決或和解或得使用該判決或和解者、第14款原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌及第274條為判決基礎之裁判，如有前條（指第273條）所定之情形為由，提起本件再審之訴。
乙、再審被告方面：
一、聲明：求為判決駁回再審之訴，訴訟費用均由再審原告負擔。
二、陳述：
１、再審原告係應86年特種考試退除役軍人轉任公務人員考試三等考試社會行政職系考試及格，現職退輔會彰化縣榮民服務處薦任第6至第8職等輔導員，曾任陸軍兵工少尉（73年10月至74年9月）、中尉（74年10月至77年11月）、上尉（77年12月至83年12月）、少校（84年1月至85年9月），於85年9月30日依法退伍，於87年4月7日任現職，前經再審被告依公務人員任用法第9條第1項第1款暨比敘條例施行細則第10條等規定，以其軍職少校年資比敘為薦任第7職等，並採其少校1年年資提敘一級，審定合格實授，核敘薦任第7職等本俸2級430俸點在案。
２、再審原告以再審被告僅採其少校年資提敘1級，其餘11年軍職年資均無法獲得提敘表示不服，提起一再復審，遞遭決定駁回，遂向鈞院提起行政訴訟，經鈞院90年度訴字第169號判決：「再復審決定、復審決定及原處分均撤銷，被告對於原告後備軍人轉任公職銓敘俸給事件應依本判決之法律見解另為處分，訴訟費用由被告負擔二分之一，其餘由原告負擔。」。再審被告因該判決主文確有未當，顯有違背法令，爰依行政訴訟法第242條及第243條規定提起上訴，嗣經最高行政法院93年度判字第517號判決：「原判決（即鈞院90年度訴字第169號判決）關於撤銷再復審決定、復審決定、原處分及命上訴人（即本件再審被告）另為處分暨該訴訟費用部分均廢棄，廢棄部分被上訴人（即本件再審原告）在第一審之訴駁回，廢棄部分第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔。」在案。
３、再審原告依鈞院90年度訴字第4296號判決理由二，認定再審被告於辦理再審原告之後備軍人比敘個案時，若堅持必須以最後軍階少校為比敘基礎，即自薦任第7職等本俸1級起敘，與公務人員任用法第13條第1項、第18條之1第1項及公務人員俸給法第6條規定牴觸，有違法律優越原則，主張最高行政法院93年度判字第517號判決適用法規顯有錯誤云云，惟：
⑴依中央法規標準法第16條規定：「法規對其他法規所規定之
同一事項而為特別之規定者，應優先適用之。．．」、比敘條例第2條第1項規定：「後備軍人參加公職考試與比敘之優待，依本條例之規定。」、第3條規定：「本條例所稱後備軍人，其對象如左：一、常備軍官及常備士官依法退伍者。．．」準此，比敘條例所稱之後備軍人依法取得公務人員任用資格轉任公務人員時，其比敘官等職等及俸級，依特別法優於普通法之原則，應優先適用比敘條例之規定，除非比敘條例無明文規定時，始得適用公務人員任用法及公務人員俸給法之規定。
⑵再審原告係應86年特種考試退除役軍人轉任公務人員考試及
格人員，具後備軍人身分，為比敘條例之適用對象，其轉任公務人員時，有關官等職等及俸級之比敘，自應優先適用比敘條例及其施行細則之相關規定，否則有違特別法優於普通法原則。又公務人員依法任用後，方有俸級之核敘，兩者具先後順序及不可分割之關係。後備軍人依法取得公務人員任用資格後，自應依比敘條例施行細則第10條規定，先以其考試所取得之官等任用資格為基礎，配合所任職務列等，並以其所具最後軍階之高低，比敘公務人員職等之高低，而取得相當職等之任用資格，最後始有俸級之提敘，其辦理具先後順序及強制性，無法由當事人選擇。故揆諸上開規定及說明，業經最高行政法院審酌在案，該院93年度判字第517號判決適用法規並無違誤。
４、再審原告以訴外人王建山案例，主張當事人發見就同一訴訟標的在前已有確定判決或和解或得使用該判決或和解者云云。惟按同一訴訟標的，係指同一當事人就同一法律關係，而為同一之請求，三者之中如有一不同，即不得謂為同一訴訟標的，是以，兩案當事人不同（再審原告與訴外人王建山），縱屬類似案件，仍非同一訴訟標的，此有行政法院（現改制為最高行政法院）70年判字第348號判決可參。又本案係屬兩造當事人對適用法令規定之見解有異，再審原告所提再審理由之陳述事項，均經最高行政法院審酌在案，尚無漏斟酌足以影響判決之重要證物，故最高行政法院93年度判字第517號判決並無行政訴訟法第273條第1項第1款、第12款及第14款規定之情事。
理 由
一、被告代表人原為吳容明，93年6月8日變更為乙○○，茲由其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、再審原告不服最高行政法院93年4月29日93年度判字第517號判決，係以其有行政訴訟法第273條第1項第1款（本部分本院另為裁定）、第12款、第14款及第274條規定之情形，提起再審之訴。惟按行政訴訟法第274條規定：「為判決基礎之裁判，如有前條所定之情形者，得據以對於該判決提起再審之訴。」所謂為判決基礎之裁判，指確定之終局判決係以有再審事由之裁判為根據者而言。經查，再審原告所指本院90年度訴字第4296號判決（另案王建山與再審被告間因俸給事件之判決），並非最高行政法院93年度判字第517號確定判決基礎之裁判，則再審原告泛稱本院90年度訴字第4296號判決與本件原確定判決相互間有行政訴訟法第274條規定之適用云云，顯屬誤會。
三、按「有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：．．十二、當事人發見就同一訴訟標的在前已有確定判決或和解或得使用該判決或和解者。．．
十四、原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者。」為行政訴訟法第273條第1項第12款及第14款所規定。惟行政訴訟法第273條第1項第12款所謂「當事人發見就同一訴訟標的在前已有確定判決或和解或得使用該判決或和解者」係指在前已有確定判決，與本件原判決兩者之事件標的乃屬同一，即同一當事人就同一法律關係，而為同一之請求，三者之中如有一不同，即不得謂為同一訴訟標的（改制前行政法院70年度判字第348號判決意旨參照）；卷查本件再審原告所指本院90年度訴字第4296號判決之原告為王建山，而原確定判決之被上訴人即再審原告，二案之當事人並不相同，事實亦屬各別，縱屬類似案件，仍非同一訴訟標的，自不能認有行政訴訟法第273條第1項第12款所指在前已有確定判決或得使用該判決之再審事由。又行政訴訟法第273條第1項第14款「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者」，係專指重要「證物」漏未斟酌而言；茲再審原告所舉之本院90年度訴字第4296號判決，並非行政訴訟法第273條第1項第14款所定之證物可比，自不能謂有提起本件再審之訴之法定原因存在。
四、綜上所述，本件再審原告依行政訴訟法第273條第1項第12款、第14款及第274條規定，據以提起本件再審之訴者，顯無再審理由，爰不經言詞辯論，依行政訴訟法第278條第2項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 2 月 27 日
第六庭審判長法 官 林樹埔
法 官 許瑞助法 官 曹瑞卿上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 2 月 27 日
書記官 方偉皓