臺北高等行政法院判決
93年度簡字第01093號原 告 李麗琴（即獨家貿易商行）被 告 臺北縣政府代 表 人 甲○○代理縣長）上列當事人間因化粧品衛生管理條例事件，原告不服行政院衛生署中華民國93年7月28日衛署訴字第0930021193號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告因未於事前申請核准，而分別於民國（下同）92年11月4日及11月17日，在電腦網路（http：//
shl.yahoo.edyna.com /．．．）刊登「純天然戰痘能量精油+蘆薈痘膠」、「MINERAL SPA溫熱燃燒纖體液/BodySlimming Serum」、「SPA舒壓精油」及「美國草本乳暈粉嫩精華液」等化粧品廣告計5則（下稱系爭廣告），分別經高雄市新興區衛生所及台北市松山區衛生所查獲，移送被告所屬衛生局查證屬實，被告乃以原告違反化粧品衛生管理條例第24條第2項規定，依同條例第30條規定，於93年3月26日以北府衛藥字第0930010795號、第0000 000000號及第0000000000號行政處分書處新臺幣（下同）1萬元、各2萬元（合計5萬元）罰鍰，原告不服，提起訴願，旋遭訴願決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：⒈駁回原告之訴。 ⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：在電腦網路刊登系爭化粧品廣告，是否仍應受
化妝品衛生管理條例規範？㈠原告主張之理由：
⒈查化妝品衛生管理條例係三十多年前訂立公佈的，而網路
商店是近年來才有的。按民主法治國家，只要現行法律沒有明文規定或是條文尚未修正者，依法一律不罰，豈可不當引用消保法第23條，無限擴張、彈性解釋「廣告」之定義與範疇，硬加原告於罪。因為消保法第23條所謂「廣告」係指利用電視、廣播、影片、幻燈片、報紙、雜誌、電子語音或其他方法，可使不特定多數人知悉其宣傳之內容之傳播，根本與網路商店不相關。網路商店並非對不特定的多數人開放，因為網路購物者必須具有：具備電腦的人、裝有ADSL、會使用及上網的人、必須先進入入口網站、而且想購物的人、搜尋特定的商店、尋找喜歡的商品、再進入商品詳細內容、其他（比如：只限會員）。原告的網頁係承租自台灣Yahoo奇摩購物商店，僅只提供會員瀏覽參考，非對不特定多數人開放。簽約1年，平台租金1次給付，且該公司也規定：網路商店必須具備會員資格，才能進入；並非被告所引用消保法第23條所謂的廣告。事實上，Yahoo奇摩購物商店網頁有別於一般媒體或廣告。原告網頁為一只接受並允許特定對象--會員或原告經營的實體商店之老客人--所瀏覽參考之網站，並非對不特定多數人開放之大眾傳播媒體，請查台灣YAHOO購物商店的購物規定與點閱機制即可一目瞭然。衛生署尚未公告網路購物管理規範條例之前，除非違反現行法律規定者，否則被告以32年前的化妝品衛生管理條例，拼裝消費者保護法第23條，並且一字之差錯誤解釋條文內容，嚴苛對待一位所謂違規刊登廣告的年逾半百的老人，顯然不符合社會公平正義，並且有違憲法比例原則。全世界沒有一個國家規定她們的人民，在網路上銷售合法商品，必須事先取得廣告核准字號。因為網路無國界、無遠弗屆，除非違法犯罪案件，否則政府是不會干涉的。事實上，也無法公平執行，甚或窒礙難行。全世界沒有這種既不能公平執行，又毫無意義的條例，包括專制的中華人民共和國和落後的非洲國家，台灣又何必貽笑國際社會，尤其是在成為WTO會員國之後。原告網路商店所上架之商品：香皂、洗髮精、沐浴鹽... 在美國、法國、歐盟及以色列等國之網路或公司網頁均可上網購得或進口。去年SARS期間，原告幾乎整天盯住和平醫院新聞看，所有媒體都報導說：外界將香皂、洗髮精等「生活日常用品」送到醫院，並未看到官方或民間說：社會大眾送「化妝品」給抗煞醫護人員，這是社會共識：香皂、洗髮精、沐浴乳並非「化妝品」。政府為何還繼續將它納入一般「化妝品」管理呢？實不合時宜。
⒉國內外的專家、學者，也不認同網路是媒體的說法，因為
現今的入口網站，其功能和使用方法、性質、流程... 絕對不是大眾傳播媒體或是廣告。財政部常務次長陳樹及台北市國稅局等政府官員，近來都曾公開表示：網路商店和一般商店，並沒有差別，其交易同屬於商業活動。網路商店是通路，不是媒體，新聞局及經濟部商業司等政府機構，也不認為網路就是媒體。美國學者Rod Davey & AnthonyJacks也指出：電子商務（e-commerce）、網路零售（e-tailing）等新名詞，屬於電子商務通路。
⒊中央大學1位女教授在網路上張貼人獸交圖片, 法官以學
術研究範疇判決被告無罪，... 網頁也可相互連結, 無遠弗屆；台北地方法院也有判決指出網路並非公開場所，將一位在網路上販賣保育類烏龜的男子判決無罪，並有許多新聞媒體加以報導。
⒋去年SARS期間，原告感冒發高燒，前往台大醫院掛急診，
因此被強制居家隔離，驚慌失措，幾乎崩潰，瘦到只剩下三十多公斤；後來因恐懼、憂鬱.... 而休息療養.... 被告所屬衛生局以原告網路商店的化妝品廣告沒有核准字號，竟然一直約談原告，最後以郵局招領過期、置之不理等理由，連續開出數十張罰單。這樣符合行政程序法合法送達嗎？更何況，原告SARS期間，因恐懼而隔離休息療養，難道不是特殊情形、情有可原？要求這點人權和隱私權過份嗎？此外，被告沒有給原告有陳述意見或聲明異議的救濟程序, 實已不法侵害原告受憲法保障的權利。
⒌原告年齡較大，去沒有機會接觸電腦，原本只想利用網路
開店機會，學習電腦上網及打發時間而已，想不到卻招徠如此惡夢，事實上，原告網頁是YAHOO公司代建的，商品的上架或下架等後台管理皆由YAHOO管理，如果違反法律規定，YAHOO公司依法也要受到連帶處分，為何被告還讓YAHOO公司繼續招商？報載真正屬於大眾媒體的電視購物違規廣告，竟然高達六成以上，這還不包括電視節目廣告化、廣告新聞化等變相廣告在內。查原告被處分關閉的YAHOO網路商店，不但領有各項合法執照，而且依法納稅，逐筆開立發票，從無任何不良記錄，更無任何消費糾紛或爭議，還被經濟部商業司審核為「優良信賴電子商店」。連網路商店每月營業總額未滿法定6萬元，原告都照樣納稅，本依財政部規定可免開發票。試問：原告的網頁原本就只提供會員小眾瀏覽的小小虛擬商店，有些會員還往往抱怨找不到，難不成是整原告嗎？專找小百姓開罰。複查台灣YAHOO網路商店分級為：經濟型、標準型、專家型3種。原告網頁屬於經濟型，也就是說最基本型上架商品不得超過50種。根據調查，其他的網頁都是30種以上，甚至商品高達數千萬種，為何原告網頁最小卻在最短時間內被開最多罰單，這樣符合公平、比例原則嗎？⒍事實上，參加中華電信及台灣YAHOO網路商店的資格審核
相當嚴格，網頁必須詳細張貼合法店家名稱、地址、電話、負責人姓名....，不若網路拍賣幾近毫無門檻限制，因此，許多基層衛生人員就利用上述似是而非、不合時宜的舊法規，專找網路商店下手，充當績效，反正雙掛號。交給郵差就行了。因此，造成本末倒置、罰單滿天飛的怪現象。不知是積非成是，抑或不諳法律，去年,SARS 來襲前, 被告所屬衛生局一名未佩戴證件的自謂督察人員，指稱原告的網路廣告沒有字號，竟欲強行製作調查筆錄而公然威嚇原告：「如果不配合就叫警察來抓你」真是違法濫權的囂張行徑。反觀電視購物、廣播電台、網路拍賣、雜誌郵購、報紙廣編... 違規，甚至違法的藥物食品廣告、黑心商品到處充斥，尤其是大財團和黑道所經營的比比皆是，難免讓小百姓覺得非常不公平，尤有甚者，衛生署訴願審議委員會，球員兼裁判，官官相護，竟然錯誤引用、彈性解釋消保法第23條，而駁回原告訴願外。
⒎綜觀上述，被告顯然違法濫權，又違背公平比例原則，請主持正義。
㈡被告答辯之理由：
⒈本案係依行政程序法第105條第3項、化粧品衛生管理條例
第24條規定處理，按化粧品衛生管理條例第24條第2項規定：「化粧品之廠商登載或宣播廣告時，應於事前將所有文字、畫面或言詞，申請中央或直轄市衛生主管機關核准，並向傳播機構繳驗核准之證明文件」，其目的即在保護一般消費大眾使用安全，原告既為化粧品廠商，理應遵守化粧品衛生管理條例之規定申請廣告核定表。且消費者保護法施行細則第23條之規定已明確將利用電腦使不特定多數人知悉其宣傳內容之傳播定義為「廣告」，原告透過網路購物之網頁宣播特定產品之效能作為其行銷手段，達到宣傳之效果，其網頁內容傳達之訊息已符合「廣告」之定義，只要於刊登前將所有文字、畫面或言詞，報請衛生主管機關核准，符合化粧品衛生管理條理之規定即可，並非不能為其販售之化粧品作廣告；另原告辯稱因SARS期間去台大急診而被強制隔離，一連串的「巧合」而被被告所屬衛生局開立一連串的罰單，經查系爭廣告係92年11月4日、11月17日分別經高雄市新興區衛生所及台北市松山區衛生所監錄查報，並經被告所屬衛生局函請原告於92年12月9日到案說明，距原告隔離結束日（92年5月16日）已逾半年之久，原告所訴顯無理由，且原告刊登未經核准之化粧品廣告屬實，非因其聲稱強制隔離及一連串的巧合即可免責。
⒉另依據行政院衛生署92年11月26日衛署藥字第0920062211
號函釋違規廣告之處理係以每則違規廣告為一行為，一行為處一罰，原告92年11月4日於網路刊登「SPA舒壓精油」、「美國草本乳暈粉嫩精華液」、「純天然戰痘能量精油+蘆薈痘膠」及92年11月17日於網路刊登「MINERAL SPA溫熱燃燒纖體液/Body Slimming Serum」、「純天然戰痘能量精油+蘆薈痘膠」共5則化粧品廣告，被告處原告5則違規廣告計5萬元罰鍰（共3件行政處分書，分別處1萬元、2萬元及2萬元之行政罰鍰），並無過重，亦未超出化粧品衛生管理條例第30條所訂罰鍰上限之規定，於法並無不合。
⒊綜上，原告既為化粧品廠商，理應了解化粧品衛生管理條
例相關規定，並加以遵守，按原告未申請廣告核定表，分別於92年11月4日、11月17日在網路（網址： http:/shl.yahoo.edyna.com/e-beauty/：：）刊登「純天然戰痘能量精油+蘆薈痘膠」、「MINERAL SPA溫熱燃燒纖體液/BodySlimming Serum」、「SPA舒壓精油」及「美國草本乳暈粉嫩精華液」等化粧品廣告，其違規事實洵堪認定，請駁回原告之訴，以維法紀，並保障消費者權益。
理 由
一、本件原告因不服被告所為50,000元罰鍰處分而涉訟之行政訴訟事件，依行政訴訟法第229條第1項第2款及第2項之規定及司法院90年10月22日90年度院台廳行一字第25746號函，應適用簡易訴訟程序，合先敘明。
二、按「本條例所稱化粧品，係指施於人體外部，以潤澤髮膚，刺激嗅覺，掩飾體臭或修飾容貌之物品．．．」、「化粧品之廠商登載或宣播廣告時，應於事前將所有文字、畫面或言詞，申請中央或直轄市衛生主管機關核准，並向傳播機構繳驗核准之證明文件。」、「違反第24條第1項或第2項規定者，處新臺幣5萬元以下罰鍰．．．」為化粧品衛生管理條例第3條前段、第24條第2項及第30條前段所明定。又「本法第22條及第23條所稱廣告，指利用電視、廣播、影片、幻燈片、報紙、雜誌、傳單、海報、招牌、牌坊、電腦、電話傳真、電子視訊、電子語音或其他方法，可使不特定多數人知悉其宣傳內容之傳播。」亦為消費者保護法施行細則第23 條所明定。
三、查前揭化粧品衛生管理條例第24條第2項規定化粧品廣告應「事先將所有文字、畫面或言詞」，報經衛生主管機關核准，其目的不外乎在保護一般消費大眾使用化粧品之安全，因之，廠商登載或宣播化粧品之廣告，不論係利用何類傳播工具（平面、立體、網路、廣播或電子媒體等方式）自應事先報經衛生主管機關核准，並依據核准之內容為之，否則前開事先審查之立法意旨即失去意義；又「網路」係一新興開放之電子平面媒體，透過網際網路傳輸系統，即可將網頁內容立即快速傳播用戶終端，無遠弗屆，並無時間與地域之限制，其傳播之縱橫斷面，實非傳統之立體媒體所為比擬，若謂傳統媒體之廣告須加以規範審查，而傳播功能更強之網路廣告反而毋須規範審查，自係本末倒置，錯認網路之傳播能力。故而以網路系統作為行銷手段，宣傳特定產品並招徠販售之商業行為，其網頁內容傳達之訊息當然符合「廣告」之定義，此觀之上揭消費者保護法施行細則第23條有關廣告方法之規定，以列舉方式－「電腦」，或以概括方式－「或其他方法」，如果「可使不特定多數人知悉其宣傳內容之傳播」者均屬之，而網路為廣義電腦系統之一種，若謂採狹義見解，網路非屬電腦系統之一種，則網路亦可包括在「其他方法」之內，故而網路均屬消費者保護法施行細則第23條有關廣告方法之一，原告主張網路不在消費者保護法規定之廣告範圍，容有誤會。
四、次查本件原告未於事前申請核准，卻於事實欄所揭時間及網址，刊登「純天然戰痘能量精油+蘆薈痘膠」、「MINERALSPA溫熱燃燒纖體液/Body Slimming Serum」、「SPA舒壓精油」及「美國草本乳暈粉嫩精華液」等化粧品廣告，有該等列印之網頁廣告5則附原處分卷及訴願卷足稽，並分別經高雄市新興區衛生所及台北市松山區衛生所查獲，移由被告所屬衛生局處理。案經被告所屬衛生局分別於92年11月13日以北衛藥食字第0920048795號及92年11月28日以北衛藥食字第0920051136號、第0000000000號函請原告於92年12月9日到被告所屬衛生局說明，亦有該等公函附訴願卷足徵，惟均未獲原告回應。原告既從事化粧品販售業，自應主動瞭解化粧品衛生管理條例之相關規定，以免觸法，其既未事先將在網路上刊登之化粧品廣告之所有文字、畫面或言詞，報經衛生主管機關核准，即逕行於網路上刊登系爭化粧品廣告，其違反前揭化粧品衛生管理條例第24條第2項規定之事實，自洵堪認定。
五、原告雖質疑被告選擇性辦案，並稱於網路陳列或販售合法商品，並未違法，台灣加入WTO後，仍把「香皂」、「洗髮精」、「洗面乳」、「沐浴鹽」等日常生活用品，納入化粧品管理，既不符時宜又貽笑國際社會云云，惟查前揭化粧品衛生管理條例第3條前段已明文規定其範圍：「本條例所稱化粧品，係指施於人體外部，以潤澤髮膚，刺激嗅覺，掩飾體臭或修飾容貌之物品。」因此，香皂、洗髮精、洗面乳及沐浴鹽等列為化粧品範圍，主管機關即依化粧品衛生管理條例規定予以管理，於法並無不合。又行政院衛生署各衛生機關對於違規廣告均有其「監測取締計畫」，本件即係分別經「高雄市新興區衛生所」及「台北市松山區衛生所」分別在網路上查獲系爭違規之廣告，而移由被告所屬衛生局查處，，尚無原告所訴選擇性辦案之情形，一併敘明。被告爰依前揭化粧品衛生管理條例第24條第2項及第30條規定，處原告罰鍰5萬元，尚無不合。
六、從而，原處分尚無違誤，訴願決定遞予維持，核無不合。原告徒執前詞，聲請撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第236條、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 3 月 31 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 六 庭
法 官 陳 鴻 斌上為正本係照原本作成。
本件以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，始得於本判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補具上訴理由（均按他造人數附繕本），且經最高行政法院許可後方得上訴。
中 華 民 國 94 年 3 月 31 日
書記官 蔡 逸 萱