臺北高等行政法院判決
93年度簡字第01001號原 告 甲○○訴訟代理人 徐揆智律師
林幸慧律師被 告 臺北市政府衛生局代 表 人 宋晏仁（局長）訴訟代理人 乙○○上列當事人間因藥事法事件，原告不服台北市政府中華民國93年5月13日府訴字第09312692200號訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實緣原告係台北市○○○路○段○○巷○○號前金林藥局實際負責人【該藥局已於民國（下同）92年1月17日辦理歇業】，台北市政府警察局刑事警察大隊偵四隊員警於87年5月21日22時40分左右在該藥局查獲原告無醫師處方卻供應管制藥品FM2（Flunitrazepam）予他人，被告認原告違反藥事法第60條第1項規定，爰依同法第91條第1項規定，以87年7月1日北市衛四字第8723306101號處分書，處原告新台幣（下同）300,000元罰鍰。原告不服，提出異議，申請復核，經被告以87年7月22日北市衛四字第8723652400號函維持原處分，原告仍不服，提起一再訴願及行政訴訟，遞遭駁回後，向最高行政法院提起再審之訴，經該院以92年度判字第1055號判決廢棄該院90年度判字第344號判決，並撤銷再訴願決定、訴願決定及原處分。嗣經被告重核結果，以92年10月14日北市衛四字第09235702700號處分書（該處分書之查獲地址誤繕為台北市○○○路○段○○巷○○號1樓，經被告以93年3月23日北市衛四字第09331747500號函更正為同址23 號，另該處分書之查獲時間誤繕為87年5月22日凌晨0時10分，亦經被告以94年2月3日北市衛藥食字第09431046800號函更正為同年月21日22時40分），處原告60,000元罰鍰。原告不服，提出異議，申請復核，經被告以93年1月29日北市衛四字第09330041100號函復維持原處分。原告猶未甘服，提起訴願，遭駁回後，遂向本院提起行政訴訟。茲摘敘兩造訴辯意旨如次：
甲、原告起訴意旨略謂：
一、台北市政府警察局刑事警察大隊偵四隊員警查獲之FM2，並非金林藥局所有，原告絕無供應管制類安眠藥品FM2之情事。本件FM2藥丸之由來，係警員前來金林藥局，因邀功心切，乃與有煙毒前科之訴外人洪雨龍交換條件，要求洪雨龍配合警方，由洪雨龍喬裝顧客，於87年5月21日深夜10點多至原告店內要求購買FM2計20顆，經原告答復：「本藥局沒售此藥。」，洪雨龍掉頭離開，但經2分鐘，又折回表示：「3天沒睡，快要抓狂了，1粒也好。」，原告答復：「沒有。」，洪雨龍看到桌上放置1包1粒藥，一把抓起打開看，原告方看清楚那粒藥（即案發當天下午5點多，有位年輕女士至原告經營之藥局購買枇杷膏及萬金油，買完後又走回頭，說有1粒藥，欲問該藥功效如何即把1粒1包藥丟桌上，原告表示等明天藥師來了再告知），要求原告販賣，原告答復：「不可以，是別人的。」，洪雨龍很兇，表示希望原告贈送，洪雨龍即擅自取走，而因正值深夜，原告經營之藥局曾遭持槍歹徒搶劫，故不敢追趕，詎洪雨龍走後不到1分鐘，即進入6 個便衣大漢，及一位攝影師（記者）。是以，本案顯係先遣該女士前來留下1顆藥，洪雨龍為警察線民，串通喬裝顧客前來買藥，警察及記者隨後有備而來，其中1位警察手中拿著乙顆FM2，恐嚇、脅迫原告把FM2全部拿出，否則藥局永遠關門。
二、承上，原告表示藥局並無FM2，渠等不信，既未表明渠等為警察身分，且無搜索票，亦無被告所屬人員會同，其中4人以暴力踢毀通行內部之木門鎖，強行衝進內部作違法搜索。原告欲打電話予管區派出所或向台北市調查處報案，然渠等禁止原告打電話，且欺騙原告稱：「等一下，檢察官會拿搜索票來。」後，4位大漢進入裡面1個半小時作地毯式搜索，直至凌晨零時許仍一無所得，方停止搜索，最後其中1位亮出警察識別證予原告目睹，要求原告前往警察大隊偵四隊作筆錄。而於同年5月22日凌晨零時許到2點，警員王聖傑非法偵訊2小時，嗣王聖傑表示上午9時將原告送地方法院檢察署，然當日上午9點55分檢察官來電要求刑警馬上釋放，將該案函送被告處理，理由在於檢察官主張：「FM2非禁藥。」，當時偵四隊小隊長王侯爵得知須釋放原告，則對王聖傑表示：「我們白忙了2、3天」。渠等警員為求績效，仍不死心，猛打電話予被告，要求其前來合辦此案，直至下午3點多，被告派來1男1女，方釋放原告回家，原告前後遭非法羈押長達18小時。
三、原告係清白，絕未販賣FM2，亦無任何交易行為，尚無買賣標的物，且無價金交付，自無遭指供應管制藥品之情事。本案實情係警方先安排年輕女士，趁原告經營之藥局搬家忙碌之際，串通栽贓，故意丟下1包1粒藥，假裝詢問該藥功效如何？丟下就走，復指示毒犯洪雨龍前來擅自取藥，警員隨後衝入藥局，違法搜索，毫無所得，最後警員說：「白忙了3天。」，足證本案係警員一手導演，以求績效，而那位年輕女士未再出現過，未敢前來取回丟下之藥物，其顯然明知存心誣陷原告，故本案既無供應FM2，被告及訴願決定機關認定原告供應管制類麻醉藥品云云，確屬違誤。又政府對FM2管制藥之禁止任意販售，取締甚嚴，原告係正規經營藥局，一向奉公守法，絕不涉及非法販賣違禁藥品，苟原告真有販賣FM2管制藥品，為何僅有1粒而已。上開警員4人作地毯式搜索長達1小時半，未搜到任何FM2藥品，足證原告本身不曾販賣FM2，苟原告真有販賣，應在櫃面下作業，絕不敢大方明顯放在桌上，方便警方隨時前來取締，足證該粒FM2絕非原告所販賣。
四、依藥事法第72條及施行細則規定，稽查及取締製藥業、販賣業，係衛生主管機關依權責辦理，被告未親自或會同警員前來辦理，放任警察人員單獨、擅自前來非法搜索、侵入民宅、破壞木門、任意搜索，業已失職在前，復片面相信刑警大隊偵四隊錯誤之函送資料，從未通知原告到場說明，草率裁處原告60,000元罰鍰，其認事用法嚴重錯誤，已如前述，原告並未販賣FM2，即無不法情事可言，本應不受任何處罰，被告顯有推定違法事實，不依證據之違背法令。又警察機關未持檢察官搜索票，逕自前來破門違法搜索，且未會同被告人員一併前來，搜索時，禁止原告對外聯絡及通訊，制止原告對外報案及請辯護人到場，使原告喪失行動自由及意志自由，其違法搜索取證，自不得作為不利原告之認定，本案在搜索取證之程序違法，則搜索取得任何物品，均不得作為不利原告認定之證據。
五、訴外人洪雨龍係配合警方辦案充當警方線民，假裝前來購買FM2，因原告店內並未販賣FM2，且無任何FM2存在，洪雨龍充當警方線民之事實，因自覺良心不安，於本案刑事判決確定後，於91年4月1日寫信向原告道歉，表示當時確實受警方逼迫冒充買主，由警方提供1,000元，向原告買受1粒FM2 ，因原告並未販賣FM2，洪雨龍在桌上看到1粒用塑膠袋包著之藥片，原告當時表明係別人拿來化驗用，洪雨龍表示借朋友看一下，馬上歸還，詎洪雨龍拿該藥片到外面交給等候在外之警察，警察便衝進來誣指原告販賣FM2，以上事實有洪雨龍之來信說明甚詳，信件所載內容為案發之整個案情事實經過，一經審酌，即可推翻原不利之處分。
六、請撤銷訴願決定、復核決定及原處分。
乙、被告答辯意旨略謂：
一、按「本法所稱衛生主管機關：在中央為行政院衛生署；在直轄市為直轄市政府．．」、「管制藥品及毒劇藥品，須有醫師之處方，始得調劑、供應。」、「違反第60條第2項．．
或調劑、供應管制藥品違反第60條第1項規定者，處新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰。」、「違反第60條第2項或調劑、供應管制藥品違反同條第1項規定者，對其藥品管理人，亦處以前項之罰鍰。」藥事法第2條、第60條第1項、行為時第91條第1項及第2項分別定有明文。次按「主旨：公告本府主管業務委任事項，並自90年9月1日起生效。．．公告事項．．六、本府將下列業務委任本府衛生局，以該局名義執行之．．（八）藥事法中有關本府權限事宜。．．」台北市政府90年8月23日府祕二字第9010798100號公告在案。
二、本案係由台北市政府警察局刑警大隊偵四隊警員於87年5月21日21時20分，持台灣台北地方法院檢察署簽發之搜索票於訴外人洪雨龍住宅執行搜索，查獲8粒藥錠（刻有FM2字樣），並供稱係於87年5月19日18時許在原告經營之金林藥局以每粒25元購得，並獲得洪雨龍同意，願赴金林藥局協助查緝不法。而洪雨龍表示係阿坤介紹，並向原告共購買兩次，第
1 次在87年4月中旬購得5顆，第2次係87年5月19日18時許購得8顆，每顆25元，此有洪雨龍同日第2次偵訊調查筆錄可稽，故原告稱絕未販賣FM2云云，顯係推諉之詞。又被告係以查獲原告未依規定依據醫師處方調劑供應FM2藥丸乙錠予訴外人洪雨龍之事實，據以處分，至於當天在原告經營之金林藥局內所查獲50錠刻有F2藥丸，則非原處分處罰範圍。
三、訴外人洪雨龍未持醫師處方箋，卻於87年5月21日22時40分許在金林藥局向原告（未領有藥師執照）表示睡不著，因洪雨龍拿1,000元購買，原告遂表示今日此1粒贈送予洪雨龍，洪雨龍自原告經營之藥局取得1粒藥（刻有FM2字樣），復經台北市政府警察局刑警大隊偵四隊警員至現場訪查，並於藥局內調劑桌上目視可及處查獲藥錠（刻有F2字樣）50顆及包裝藥品用塑膠袋20個（與F2藥丸放置一起），原告雖稱警方查獲之藥丸係自行取用，因查獲地點為營業處所調劑桌上，其主張自行服用，顯不合常理，原告稱苟其藥局真有販賣FM2管制藥品，為何僅有那1粒而已云云，惟不論原告當日予洪雨龍之樣品藥粒（參照原告偵訊調查筆錄）無醫師處方均不得供應或調劑，即違反藥事法第60條第1項規定。又原告事後提供洪雨龍91年4月1日之書信表示係當時遭警方逼迫冒充，然洪雨龍當時係在自由意識下陳訴並非逼迫，無法推翻當日調查之事實，該書信內容尚待斟酌。
四、本案經行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗上開藥錠均檢出Flunitrazepam成分，該成分係安眠鎮靜之一種，經行政院衛生署於75年8月6日以衛署藥字第597995號函公告列管，復以80年6月12日衛署藥字第93350號函公告依劇藥管理，且經被告查證屬實，以87年7月1日北市衛四字第8723306100號處分書，處原告300,000元罰鍰。原告不服，訴經最高行政法院92年度判字第1055號判決認定被告所為裁處原告最高金額300,000元罰鍰（最低60,000元）不符比例原則，乃將該院90年度判字第344號判決廢棄，再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。其後，經被告核認原告仍違反藥事法第60條第1項規定，爰依同法第91條規定，以92年10月14日北市衛四字第09235702700號處分書【該處分書之查獲地址誤繕為台北市○○○路○段○○巷○○號1樓，經被告以93年3月23日北市衛四字第09331747500號函更正為同址23號，另該處分書之查獲時間誤繕為87年5月22日凌晨0時10分，亦經被告以94年2月3日北市衛藥食字第09431046800號函更正為同年月21日22時40分】，處原告60,000元罰鍰，並無違法。
五、請駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。理 由
一、被告代表人原為張珩，94年2月1日變更為宋晏仁，茲由其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按「管制藥品及毒劇藥品，須有醫師之處方，始得調劑、供應。」、「．．調劑、供應管制藥品違反第60條第1項規定者，處新台幣6萬元以上30萬元以下罰鍰。」行為時藥事法第60條第1項及第91條第1項分別定有明文。次按，行政院衛生署75年8月6日衛署藥字第597995號公告：「主旨：為防杜Triazolam、Flunitrazepam、．．擅售濫用流為不法用途，特公告輸入上開原料藥及製劑加強管制事項，以維護國民健康。．．」80年6月12日衛署藥字第933505號公告：「主旨：為防止藥物濫用，維護國民健康與社會安寧秩序，公告增列Triazolam、Flunitrazepam、．．等13種藥品依劇藥管理。．．」。
三、本件原告係台北市○○○路○段○○巷○○號前金林藥局實際負責人（該藥局已於92年1月17日辦理歇業），台北市政府警察局刑事警察大隊偵四隊員警於87年5月21日22時40分左右在該藥局查獲原告無醫師處方卻供應管制藥品FM2（Flunitrazepam）予他人，被告認原告違反藥事法第60條第1項規定，爰依同法第91條第1項規定，以87年7月1日北市衛四字第8723306101號處分書，處原告300,000元罰鍰。原告不服，提出異議，申請復核，經被告以87年7月22日北市衛四字第8723652400號函維持原處分，原告仍不服，提起一再訴願及行政訴訟，遞遭駁回後，向最高行政法院提起再審之訴，經該院以92年度判字第1055號判決廢棄該院90年度判字第344號判決，並撤銷再訴願決定、訴願決定及原處分。嗣經被告重核結果，以92年10月14日北市衛四字第09235702700號處分書（該處分書之查獲地址誤繕為台北市○○○路○段○○巷○○號1樓，經被告以93年3月23日北市衛四字第09331747500號函更正為同址23號，另該處分書之查獲時間誤繕為87年5月22日凌晨0時10分，亦經被告以94年2月3日北市衛藥食字第09431046800號函更正為同年月21日22時40分），處原告60,000元罰鍰。原告不服，提出異議，申請復核，經被告以93年1月29日北市衛四字第09330041100號函復維持原處分。原告猶未甘服，提起訴願遭駁回之事實，有前處分書、前復核函、前一再訴願決書、最高行政法院90年度判字第344號及92年度判字第1055號判決、系爭處分書、復核函、更正函及訴願決定書等附原處分卷、訴願卷及本院卷可稽，自堪信為真實。
四、原告起訴主張其並無販售FM2，警方查獲之FM2亦非金林藥局所有，相關事實有洪雨龍出具之信函可證，又警方搜索程序違法，其違法搜索取得之證據，應無證據能力（詳如事實欄所載）云云。惟查：
１、台北市政府警察局刑事警察大隊偵四隊警員於87年5月21日持台灣台北地方法院檢察署檢察官簽發之搜索票執行勤務時，查獲洪雨龍持有管制類安眠藥品FM2計8顆，經其供稱該管制類安眠藥品FM2係向金林藥局以每顆25元購得，並自願帶同警方前往訪查；經該隊警員於同日22時40分許，同洪雨龍前往金林藥局之營業場所進行調查，由其向金林藥局實際負責人即原告表示欲購買FM2藥丸，原告於供應FM2藥丸乙顆予洪雨龍時，為警當場查獲，上開事實經原告於偵訊（調查）筆錄中證述甚詳並自承：「（問：洪雨龍欲向你購買FM2藥丸有無持醫師處方簽（箋）？因何你售予他FM2藥丸？）並無持醫師處方簽（箋）。我想洪某稱他很難過所以才給他乙顆FM2藥丸。」；上開藥丸復經被告送請行政院衛生署藥物食品檢驗局化驗結果，其成分為俗稱FM2之Flunitrazepam，係安眠鎮靜劑之一種，經行政院衛生署以75年8月6日衛署藥字第597995號公告列管、並以80年6月12日衛署藥字第933505號公告依劇藥管理，屬管制類安眠藥品；另金林藥局實際負責人即原告因供應系爭FM2藥丸乙顆予洪雨龍，業經台灣高等法院88年10月15日88年度上訴字第1524號刑事判決，認原告明知為禁藥而轉讓未遂，處有期徒刑2月，並經最高法院91年1月24日91年度台上字第439號刑事判決確定在案等情；有台灣台北地方法院檢察署檢察官簽發之搜索票、台北市政府警察局刑事警察大隊87年5月21日經洪雨龍及原告簽認之搜索扣押證明筆錄、偵訊洪雨龍及原告之偵訊（調查）筆錄、調查訪問紀錄、刑事案件證物採驗紀錄表、行政院衛生署藥物食品檢驗局87年6月24日藥檢壹字第8708434號檢驗成績書等附原處分卷可稽，並有最高法院91年度台上字第439號刑事判決附本院卷為憑，是原告主張其絕無供應FM2云云，尚不足採。
２、原告稱本件係警方先安排年輕女子至藥局留下系爭FM2藥丸，嗣後與洪雨龍串通栽贓，有洪雨龍之信函可證及警察機關違法搜索取證云云。惟該主張為被告所否認，被告稱洪雨龍當時是在自由意識下，並無遭逼迫等語。經查，原告所稱栽贓情節，並未舉證以實其說，且本件所查獲之乙顆FM2藥丸，係洪雨龍向金林藥局實際負責人即原告購買時，由原告所提供而為警當場查獲，是本件查獲之乙顆FM2藥丸並非違法搜索而取得，原告此部分之主張，並不足採。況本件原告所舉洪雨龍91年4月1日之信件，復經最高法院91年7月11日91年度台抗字第281號裁定，認該信函內容之真實性如何，非經相當之調查，無從證明是否真實，且亦無從單憑該信件，即推翻洪雨龍於歷審中所為之供述，而為有利於原告之認定，該證據自亦不具確實性，爰為駁回其抗告之裁定，益證其主張委難憑採。
３、被告之前處分，前經最高行政法院以92年8月14日92年度判字第1055號判決：「本院90年度判字第344號判決廢棄。再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。」其理由略載：「惟查原判決維持原處分及一再訴願決定之主要依據為台灣高等法院88年度上訴字第1524號刑事判決認定再審原告（即本件原告，下同）因本件違規事件依藥事法第83條規定處有期徒刑2月，然查上開刑事判決僅認定再審原告有販售系爭FM2禁藥乙顆，而本件原判決竟據以認定再審原告有販售系爭FM251粒，致原判決認定之事實與其所引據台灣高等法院刑事判決認定之事實相互矛盾，而若依上開刑事判決認定之事實認定再審原告僅有販售系爭FM2禁藥乙粒屬實，則原處分及原判決遽依藥事法第91條規定科處再審原告各最高金額之罰鍰30萬元（最低僅6萬元），是否合乎比例原則？有無濫權違法？似不無商榷之餘地。．．」等語。嗣經被告重核結果，以92年10月14日北市衛四字第09235702700號處分書（該處分書之查獲地址誤繕為台北市○○○路○段○○巷○○號1樓，經被告以93年3月23日北市衛四字第09331747500號函更正為同址23號，另該處分書之查獲時間誤繕為87年5月22日凌晨0時10分，亦經被告以94年2月3日北市衛藥食字第09431046800號函更正為同年月21日22時40分），處原告60,000元罰鍰並以93年1月29日北市衛四字第09330041100號函維持原處分在案，茲因60,000元罰鍰係行為時藥事法第91條第1項所定最低額度罰鍰，且原告之違法事證已詳如前述，則本件被告所為處分，核已無違反比例原則或濫權違法情事可言，應予維持。
４、復按原行政處分所憑理由雖屬不當，但依其他理由認為正當者，應以訴願為無理由，訴願法第79條第2項定有明文。經查，台北市政府警察局刑事警察大隊偵四隊警員於查獲金林藥局之實際負責人即原告違法供應管制藥品予洪雨龍時，另於調配藥劑桌上查獲刻有F2之藥丸50顆，經被告送請行政院衛生署藥物食品檢驗局化驗結果，其成分亦為俗稱FM2之Flunitrazepam，被告遂據此認定原告就此50顆藥丸部分，亦有未依醫師處方調劑、供應管制類藥品予他人之違規事實；惟查，前述事項僅顯示原告持有該50顆管制藥品，尚未能證明原告有未依醫師處方而調劑、供應管制類藥品之事實，被告未予究明即認定原告就該50顆刻有F2之藥丸有違反藥事法第60條第1項規定之情事，尚嫌率斷；惟此部分之違規事實雖不成立，但原告確實有前述未依規定無醫師處方供應管制類藥品FM2（Flunitrazepam）予他人之事實，仍堪認定；原處分有關該50顆刻有F2藥丸部分之事證，其所憑之理由雖屬不當，但依其他理由仍為正當，是訴願機關以被告重新處以原告60,000元罰鍰，依訴願法第79條第2項之規定，認訴願仍無理由，而為駁回訴願之決定，尚無違法之處。且被告於本院94年2月2日行準備程序時，復表示該50顆刻有F2藥丸部分並非原處分處罰範圍，原告訴訟代理人對此亦表示並無意見，經記明於本院準備程序筆錄在卷可按，併此敘明。
五、綜上所述，原處分（含復核決定）均無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，又本件適用簡易訴訟程序，爰不經言詞辯論逕為判決，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第233條第1項、第236條、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 9 月 5 日
第六庭法官 曹瑞卿上為正本係照原本作成。
本件以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，始得於本判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補具上訴理由（均按他造人數附繕本），且經最高行政法院許可後方得上訴。
中 華 民 國 94 年 9 月 5 日
書記官 方偉皓