臺北高等行政法院判決
93年度簡字第01250號原 告 甲○○原名：林錦訴訟代理人 張睿文律師複 代理人 吳忠德律師被 告 臺北市政府工務局代 表 人 陳威仁（局長）訴訟代理人 丙○○
乙○○上列當事人間因違反營造業法事件，原告不服台北市政府中華民國93年8月27日府訴字第09321287400號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：太平洋營造股份有限公司（以下簡稱太平洋營造公司）於民國（下同）90年4月19日向台北市政府申請營造業變更登記，變更負責人為原告，經被告以90年4月20日北市工建字第9042884400號函核准在案。嗣被告查得原告同時為太平洋新興營造股份有限公司（以下簡稱太平洋新興公司）負責人至93年2月4日始申請變更負責人為蘇恂恂，經臺北市營造業審議委員會第9303次會議作成93年4月22日北市營懲字第930302號決議書決議主文：「太平洋營造股份有限公司之負責人林錦瑞應處予新臺幣（下同）20萬元罰鍰。」被告乃據上開決議書主文，以93年5月19日北市工建字第09352410900號函通知原告略以：「主旨：檢送於93年4月22日召開之『臺北市營造業審議委員會』第9303次會議決議書乙份‧‧‧說明：‧‧‧二、台端因疑涉及違反營造業管理規則（應為營造業法之誤繕）事件，經臺北市政府工務局（即被告）建築管理處移付審議，經本會93年4月22日第9303次會議如決議書主文。‧‧‧」原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
如主文所示。
三、兩造之主張：㈠原告主張：
⒈台北市政府建設局於89年9月7日以北市建商2字第
89318321號函核准太平洋新興公司變更負責人為原告，另台北市政府建設局於同年9月28日以北市建商2字第89332877號函核准久洋營造工程股份有限公司（下簡稱久洋營造公司）變更負責人為原告，被告復於90年4月20日以北市工建字第9042884400號函准予原告變更為太平洋營造公司之負責人。原告同時擔任太平洋新興公司、久洋營造公司、太平洋營造公司之負責人之情事，經被告建築管理處認為違反營造業管理規則第17條，營造業之負責人不得為其他營造業之負責人規定，依同規則第31條第9款規定處分，經台北市營造業審議委員會決議，認原告違反營造業法第28條，第58條之規定，科處原告20萬元之罰鍰。原告於93年5月25日，收受被告以北市工建字第09352410900號函送達該行政處分，惟原告對該行政處分實難甘服，爰依訴願法第14條、第58條規定提起訴願，卻遭台北市政府訴願審議委員會駁回訴願，為此謹續依法於法定期間內，具陳理由提起本件行政訴訟。
⒉營造業法於92年2月7日公佈施行，惟原告依法定程序申
請變更為太平洋營造公司、久洋營造公司之負責人並經主管機關核准，其時點皆在營造業法公布施行之前，處分機關不得以嗣後所定法律對原告回溯處罰：
⑴按營造業法第28條規定：「營造業負責人不得為其他
營造業之負責人、專任工程人員或工地主任。」第58條復規定：「營造業負責人違反第28條規定者，處新台幣20萬元以上100萬元以下罰鍰，並通知營造業限期辦理解任。屆期不辦理者，對該營造業處新台幣20萬元以上100萬元以下罰鍰。並得繼續通知該營造業辦理解任，屆期仍不辦理者，得按次連續處罰。」惟營造業法於92年2月7日公佈施行，原告分別於89年9月28日、90年4月20日、變更登記為太平洋營造公司、久洋營造公司之負責人並經主管機關核准，故其行為時並無營造業法之存在，原處分機關豈可回溯處罰？⑵台北市營造業審議委員會於決議理由中提及「行政罰
從新原則」，惟若在「實體從舊，程序從新」之原則下，若行為人行為時尚無該法存在，行為人基於此信賴而為行為，則主管機關豈可以嗣後新制定之法律對行為人加以處罰？⑶行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對
外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異，此為大法官釋字第423號解釋所明採，而行政處分一旦作成若無嗣後撤銷廢止等情形，即具有存續力、構成要件效力、確認效力等效力，是則，被告、台北市政府建設局所為之「准予變更負責人」之函文查其性質屬行政處分無異，若主管機關認行為人申請不合法或嗣後成為不合法，當可不予核准或於嗣後通知行為人應予解任，惟主管機關為核准後並未為復為撤銷廢止，反而據自己先前所為「核准變更林錦瑞為負責人」之行政處分作為本次科處罰鍰之違法事實，原告僅單純信賴主管機關所為「核准」之行政處分之效力，詎料後續竟遭原處分機關為「科處罰鍰」之不利益之行政處分，顯違信賴保護原則，原告實感不公！⒊退言之，原告縱曾違反營造業法第28條之規定，惟被告
為處分時，其違法情事已不存在，行政處分失其目的，亦無處罰之必要：
⑴營造業法第28條及營造業管理規則第17條皆規定：「
營造業之負責人不得為其他營造業之負責人、合夥人、董事、監察人、經理人、專任工程人員。」對於違反該規定者，營造業法第58條、營造業管理規則第31條第1項第9款設有處罰規定，其立法意旨在防止同一人設立數家營造廠以圍標工程。查，久洋營造公司於92年1月15日負責人已由原告變更為王嘉惠，太平洋新興公司於93年2月4日換證併案變更負責人由原告變更為蘇恂恂，其後於93年4月22日，台北市營造業審議委員會方作成系爭行政處分，是則系爭處分作成之時，原告僅單為太平洋營造公司之負責人，已無同時擔任數營造廠負責人之違法情事存在，自無對其科罰之必要。
⑵按行政法院82年度判字第1307號判決：「按『營造業
之負責人不得為其他營造業之負責人、合夥人、董事、監察人、經理、技師。』『營造業有左列情形之一者，由省（市）主管機關報請中央主管機關核准後，撤銷其登記證書，並刊登公報。一、‥‥十、違反第17條或‥‥者』固為營造業管理規則第17條、第31條第1項第10款所規定，惟此項規定之立法意旨，旨在防止同一人設立數家營造廠以圍標工程，是營造業對於上開消極的禁止規定，因積極行為之違反而應受處罰，如主管機關為處罰之行政處分時，該違反禁止規定之積極行為已不存在，則其處罰之行政目的已達，即乏行政處分之目的要件，自無對之科罰之必要。本件原告公司負責人黃乾鐘於73年3月7日登記為訴外人乾鐘營造有限公司之董事，74年10月22日復登記為原告公司之負責人，80年7月17日乾鐘營造有限公司申請晉升等級登記案中，為被告發覺之事實，為原告所不爭執，固屬實在，然被告於80年8月26日以80建4字第034856號函將上開違反禁止規定之事實通知原告，並囑原告提出答辯後，該乾鐘營造有限公司即於同年31日向被告申請董事變更登記（原董事出資轉讓），即原董事黃乾鐘出資轉讓與黃崑龍，並由黃崑龍繼任董事職務，被告並於同年9月2日核准此項變更登記，有被告82年5月12日82建3管字第297078號函附該公司登記案卷可稽，是原告公司首揭規定之違反，於被告80年9月2日核准乾鐘營造有限公司董事變更登記後即不存在，迨81年2月25日台灣省營造業審議委員會決議，撤銷原告公司營造業登記證書及被告81年3月20日以81建4字第11931號函報請內政部核准時，原告公司並無營造業管理規則第31條第1項第10款所列情事，依首揭規定及說明，自無對原告公司撤銷營造業登記證書之必要，乃被告竟以81年4月14日81建4字第15204號函註銷原告公司營造業登記證書，並命原告將原領營造業登記證書及承攬工程手冊繳銷，尚有違誤，訴願、再訴願決定遞予維持原處分，均有未合。起訴意旨執以指摘，非無理由，合將再訴願決定、訴願決定及原處分併予撤銷，由被告另為妥適之處分，以符法制。」足供鈞院參酌。
⒋行政處分亦為行政行為，其作成有憲法第23條、行政程
序法第7條「比例原則」之適用，主管機關以罰鍰處分為手段，惟此手段已無法達到「防止同一人設立數家營造廠以圍標工程」之行政目的，其處分實與比例原則有違：
⑴按行政程序法第7條稱：「行政行為，應依下列原則
為之：一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與育達成目的之利益顯失均衡。」，故若行政處分之作成無法達成行政目的，則與比例原則中之「適當性」不符。本案行政機關為處分之目的在於貫徹營造業法第28條之立法意旨，亦即防止同一人設立數家營造廠以圍標工程，為達該目的並於同法第58條設有罰鍰並通知限期解任之規定，惟該行政處分限制人民之權利雖已有法律依據，惟仍應以比例原則為內在界線（參，吳庚，行政法之理論與實用，第2章第3節）。是則，原告於93年2月9日台北市政府核准變更太平洋新興營造股份有限公司之負責人為蘇恂恂起，便已無營造業法第28條所欲防堵之情事，縱被告仍對之處以罰鍰，亦與「目的之達成」無涉，則系爭處分之「手段」與「目的」間不相適合，實已違反比例原則。
⑵查營造業法第58條處罰構成要件，須係違法情事尚存
續中方足當之，此就條之文字解釋「營造業負責人違反第28條規定者，處新台幣20萬元以上100萬元以下罰鍰，並通知該營造業限期辦理解任。屆期不辦理者，對該營造業處新台幣20萬元以上100萬元以下罰鍰。並得繼續通知該營造業辦理解任，屆期仍不辦理者，得按次連續處罰。」即知，若非作此解釋亦將與前述比例原則相抵，原告於作成罰鍰處分當時並無兼任其他營造廠之負責人，並非符合營造業法第58條之處罰構成要件，是系爭行政處分實屬違法不當。
⒌綜上論陳，原處分殊屬違法不當，為此狀請判決撤銷原處分、審議決議與訴願決定，以維原告合法權益。
㈡被告主張：
⒈按營造業法第28條規定：「營造業負責人不得為其他營
造業之負責人、專任工程人員或工地主任。」同法第58條規定：「營造業負責人違反第28條規定者，處新臺幣20萬元以上100萬元以下罰鍰，並通知該營造業限期辦理解任。屆期不辦理者，對該營造業處新臺幣20萬元以上100萬元以下罰鍰。並得繼續通知該營造業辦理解任，屆期仍不辦理者，得按次連續處罰。」⒉本件訴訟理由略謂：「營造業法於92年2月7日公布施行
，惟原告依法定程序申請變更為太平洋營造公司、久洋營造公司之負責人並經主管機關核准，其時點皆在營造業法公布施行之前，處分機關豈可以後來制定之法律對原告回溯處罰。原告縱曾違反營造業法第28條之規定，惟台北市政府工務局為處分時，其違反情事已不存在，行政處分失其目的，亦無處罰之必要。行政處分亦為行政行為，其作成亦有憲法第23條、行政程序法第7條中『比例原則』之適用，蓋主管機關以『科處罰鍰』之行政處分為手段，惟此手段已無法達到『防止同一人設立數家營造廠以圍標工程』之行政目的，故該處分實與比例原則有違。」云云。
⒊卷查本案有關原告指稱營造業法於92年2月7日公布施行
，原告依法定程序申請變更為太平洋營造公司、久洋營造公司之負責人並經主管機關核准，其時點皆在營造業法公布施行之前，處分機關豈可以後來制定之法律對訴願人回溯處罰乙節，查本案依處分決議書之理由第二段前段說明：「本違規事件依登記資料顯示，被付懲戒人同時另任久洋營造公司負責人，上開公司於92年1月15日變更負責人為王嘉惠，而營造業法於92年2月7日公布施行，以行政罰從新原則，不宜對被付懲戒人同時擔任久洋營造公司負責人違規情事處分。」是本次處分案件，未就原告同時擔任太平洋營造公司、久洋營造公司之負責人違規部分作成處分；原告指稱主管機關豈可以嗣後新制定之法律對行為人加以處罰，並無該項情事。
⒋再查原告指稱行政處分亦為行政行為，其作成亦有憲法
第23條、行政程序法第7條中「比例原則」之適用，蓋主管機關以「科處罰鍰」之行政處分為手段，惟此手段已無法達到「防止同一人設立數家營造廠以圍標工程」之行政目的，故該處分實與比例原則有違乙節，查原告於92年2月7日營造業法公布施行後，仍擔任太平洋營造公司負責人並同時任太平洋新興公司負責人，而太平洋新興公司直至93年2月4日才辦理變更負責人為蘇恂恂，其違規事實已存續至營造業法實施期間，明顯已違反營造業法第28條規定，應依同法第58條規定處該負責人20萬元以上100萬元以下罰鍰，台北市營造業審議委員會經決議依法以最輕罰鍰處分，是原告指稱「處分實與比例原則有違」，實無理由。
⒌至於原告引用行政法院82年度判字第1307號判決，指稱
營造業管理規則第17條、第31條1項第10款規定立法意旨，在防止同一人設立數家營造廠以圍標工程，營造業對於上開消極的禁止規定，因積極行為之違反而應受處罰，如主管機關為行政處分時，該違反禁止規定之積極行為已不存在，則其處罰之行政目的已達，即乏行政處分之目的要件，自無科罰之必要乙節，惟判例判決於82年，舊法令營造業管理規則第17條，誠如判例所述在防止同一人設立數家營造廠以圍標工程，惟在歷經921地震，此人寰慘劇，暴露台灣工程品質低落，是營造業主管法規，提升位階為法律地位，並於營造業法第28條明訂，營造業負責人不得為其他營造業之負責人、專任工程人員或工地主任，立法要旨除積極防止同一人設立數家營造廠以圍標工程，睽其立法旨在提高營造業技術水準，確保營繕工程施工品質，促進營造業健全發展，增進公共福祉之目的，且原告所引82年判字第1307號判決乙案，原告黃乾鐘於受撤銷營造業登記證書之處分時，已無擔任他營造有限公司董事之事實存在；惟本案原告同時擔任太平洋營造股份公司暨太平洋新興營造股份有限公司負責人，直至93年2月4日太平洋新興營造股份有限公司負責人方變更為蘇恂恂，此二案違規事實暨情節皆有所不同，自不可為相同之處理；何況以法律優先原則及後法優於前法之法理，被告依營造業法第58條規定處罰原告，並無不合。
理 由
一、按營造業法第2條規定：「本法所稱主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」第3條第8款規定：「本法用語定義如下‧‧‧八、負責人：在無限公司、兩合公司係指代表公司之股東；在有限公司、股份有限公司係指代表公司之董事；在獨資組織係指出資人或其法定代理人；在合夥組織係指執行業務之合夥人；公司或商號之經理人，在執行職務範圍內，亦為負責人。」第28條規定：「營造業負責人不得為其他營造業之負責人、專任工程人員或工地主任。」第58條規定：「營造業負責人違反第28條規定者，處新臺幣20萬元以上100萬元以下罰鍰，並通知該營造業限期辦理解任，屆期不辦理者，並得繼續通知該營造業辦理解任，屆期仍不辦理者，得按次連續處罰。」第67條規定：「中央、直轄市或縣（市）主管機關為處理營造業之撤銷或廢止登記、獎懲事項、專任工程人員及工地主任處分案件，應設營造業審議委員會；其設置要點，由中央主管機關定之。」內政部營建署92年5月14日臺內營字第0920086239號令修正發布之各級營造業審議委員會設置要點第1點規定：「本要點依營造業法第67條規定訂定之。」第9點規定：「依第五點製作之決議書應記載下列事項：㈠營造業名稱、等級、類別及營業地址。㈡負責人、專任工程人員或工地主任之姓名、年齡、出生地、住所。㈢主文、事實及理由。㈣決議之年、月、日。」第10點規定：「本會不對外行文，其決議事項在中央以內政部、在直轄市以工務局、在縣（市）以縣（市）政府、工務局或建設局名義行之。
」
二、查太平洋營造公司於90年4月19日向被告申請營造業變更登記，變更負責人為原告，經被告核准在案，被告並於核准函說明二敘明負責人不得違反行為時營造業管理規則第17條有關營造業負責人不得為其他營造業之負責人之規定，此有被告90年4月20日北市工建字第9042884400號函及90年4月19日丙Ｂ字第Ｂ00707─001號營造業登記申請書影本附訴願卷可稽。嗣被告查核發現原告亦為太平洋新興公司之負責人，至93年2月4日始申請變更負責人為蘇恂恂，此亦有被告89年8月25日北市工建字第8932183800號函及台北市政府92年3月2日府工建字第09303756500號函等影本附訴願卷可憑。故被告依據台北市營造業審議委員會93年4月22日第9303次會議決議，以原告違反營造業法第28條規定，依同法第58條規定處原告20萬元罰鍰，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。
三、原告起訴意旨雖稱：92年2月7日始制定公布營造業法，對原告之前之行為，不得回溯處罰；又被告為本件處分時，原告違法情事已不存在，亦無處罰之必要云云。惟查，太平洋新興公司於93年2月4日始向被告申請變更負責人為蘇恂恂，並經台北市政府以93年3月2日府工建字第09303756500號函准予變更負責人，已如前述，準此，原告自營造業法92年2月7日公布施行後，迄93年3月2日台北市政府准予變更太平洋新興公司負責人止，原告同時兼任太平洋營造公司及太平洋新興公司等兩家營造業之負責人職務，違反營造業法第28條之事實狀態仍繼續存在，自應依同法第58條規定加以處罰。至於被告為本件處分前，原告是否已變更負責人，違法情事是否已不存在，均不影響對被告之處罰；原告所舉前行政法院88年度判字第1307號判決，屬於個案之見解，並非判例，本院不受其拘束，併此說明。
四、綜上所述，本件原處分及訴願決定，俱無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又本件為簡易訴訟程序事件，依卷內資料及本院調查所得，事證已臻明確，故不經言詞辯論為之，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第233條第1項、第236條、第195條第1項後段、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 8 月 31 日
第 四 庭 法 官 李得灶上為正本係照原本作成。
本件以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，始得於本判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補具上訴理由（均按他造人數附繕本），且經最高行政法院許可後方得上訴。
中 華 民 國 94 年 9 月 6 日
書記官 陳清容