臺北高等行政法院判決 九十三年度簡字第三二○號
原 告 甲○○訴訟代理人 丙○○被 告 財政部臺北市國稅局代 表 人 張盛和（局長）訴訟代理人 乙○○右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國九十二年八月八日台財訴字第○九二○○三二二九六號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：緣原告經法務部調查局臺北市調查處（以下簡稱市調處）於八十八年八月十七日查獲於台北市○○路○○○號自八十七年七月起至同年十二月十三日止未依規定申請營業登記，銷售貨物（勞務）金額計新台幣（以下同）一、六九O、二O二元（不含稅），案經原處分機關會同財政部臺北市國稅局審理結果，核定原告逃漏營業稅計八四、五一O元，除補徵所漏稅額外，並按原告所漏稅額處三倍之罰鍰計二五三、五OO元（計五百元止）。原告不服，申請復查，未獲變更，提起訴願，經財政部訴願決定：「原處分（復查決定）撤銷，由原處分機關另為處分。」案經原處分機關重為復查決定，將原核定補徵稅額更正為七四、O八七元，罰鍰處分更正為二二二、二00元（計至百元止）。原告仍不服，復提起訴願，經財政部訴願決定，將原處分（復查決定）撤銷，由原處分機關另為處分。因營業稅部分，自九十二年一月一日起由財政部臺北市國稅局接辦，該局重為復查決定，准予變更原核定補徵稅額為三八、八三○元；變更罰鍰處分金額為一一六、四00元。原告仍不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
乙、兩造聲明：
一、原告聲明：訴願決定、復查決定及原處分均撤銷。
二、被告聲明：駁回原告之訴。
丙、兩造之爭點：原告主張：
一、認定事實須憑證據，不得出於預測；公司負責人在調查局不完整之筆錄不得據以補稅；稅捐稽征機關對證據之認定，應綜合全部證據內容，不得僅挑選課稅證據，但稅捐減項悶而不論；稽征機關調查課稅事實應斟酌納稅義務人有利及不利事實，不得僅採不利事實，而捨有利事實不顧，否則即違實質課稅原則。分別為行政法院61判字第七○號判例；77年判字第五四○號判決；89年判字第一二二二號判決及87年判字第二三三五號判決所持之判決理由。
(一)重為訴願決定書理由壹四所述各點，違反經驗法則，完全背離事實。１‧‧‧此有市調處搜索所扣押之成交業績明細表、市調處製作之調查紀錄及本案
會審報告書等資料影本附案可稽：違章事實洵堪認定。惟原告無論87或88年均未從事房仲業務，何來成交業績明細表？北市稅處根本就是主體不分，時序不明，卻一再指鹿為馬，聲稱有扣押之成交業績明細表為證，結果提出之成交業績明細表，卻是勝邦公司之成交業績明細表。
經查勝邦公司係於87年12月間申設88年初正式營業，其被扣押成交業績明細表有基河及南港國宅87年11及12月之資料，係因召募跑單小姐，其原有尚未完成之客戶，於投效該公司後，繼續處理，即俗稱之帶槍投靠，惟該等業績於88年初處理完成收款後，該公司即已開立發票。此事實在另案中陳述甚詳。
２‧‧‧市調處製作之調查紀錄‧‧‧亦表示其於87年8、9月間籌備成立勝邦公司
萬隆店、南港店籌備處，至88年元月正式成立公司並開設基河店，並坦承系爭扣押資料係統計勝邦房屋公司各分店業務員每月銷售房屋及介紹撮合可分得之佣金金額統計表，嗣復主張系爭資料乃公司成立前員工自行執業之業績，其主張自相矛盾。
查被扣之成交明細表確係統計勝邦公司各分店業務員每月銷售房屋及介紹撮合可分得之佣金金統計表。請注意並非統計原告事務所87年之業績統計表，此正可證明原告並未從事仲介業務，而僅執行國宅登記業務。並無矛盾之處。仲介業務由勝邦公司執行與原告無關。又此業績表屬87年12月以後並無87年12月以前，且屬勝邦公司之文件，怎能證明原告未辦登記營業？硬將原告代辦國宅登記業務收入指定為營業收入。
又筆錄87年8、9月間籌備成立勝邦公司籌備處，其語意應該是並未設立想要設立。此可由另一北市調處筆錄供稱陳寶霞係於8711升任該事務所萬隆分店店長而非萬隆籌備處長之筆錄中證明（見陳寶霞筆錄）。又如已成立為何87年底前無任何業績亦可為佐證。
又陳寶霞為原告代書事務所員工，在88年1月前無所謂新制舊制之業績問題，此即南港及基河國宅之業績表有原屬跑單小姐個人投效該公司前之業績為舊制871213以後為新制，之事實，但北市稅處不願就全部證據考量僅取不利原告並斷章取義陷原告於違章之事實（見被查扣業績表）。
又該被查扣之業績表均非分年裝定成冊而係北市稅處審理分類之結果，此可由北市稅處審理明細表證明（北市稅處所編統計表）。
３原告於調查筆錄亦陳稱：：：事務所主要辦理房屋的產權過戶及登記業務，勝邦公司係接受買賣房屋，目前主要業務以買賣台北市國宅為主。
查本案調查筆錄係於88年8月間製作，勝邦公司已成立並營業中。當時調查員談及本事務所與勝邦公司在同址營業，其業務如何劃分時，原告以88年之分工事實，如不分工，何需大費周章成立勝邦公司？由此可證，勝邦公司成立後，原告並未從事仲介業務，88年同址營業竟被解讀為87年原告即已從事仲介業務。請問業績在何處？員工在那裡？此外，在勝邦公司成立前，即87年1至12月，原告接辦他人轉介辦理國宅登記業務全年僅六件，此由被扣資料中可證（其執業收入已併入原告87年度綜所稅申報）亦經北市稅處查明在案，原告自始即未從事房仲業務何來自相矛盾？北市稅處之核定處分，不知有何所據？４所謂會審報告書，原告並不知情。其中何者屬87年，何者屬88年，何者為代書業
務所得，查扣之資料中有無已經撤銷代辦過戶者？其資料是否屬實，均未詳查，也未要求原告說明。本案舊制業績表均有原跑單人員名號亦不查明，是否只要自編會審報告書附案可稽，即可有詩為證，即可違章明確，洵堪認定？
(二)北市稅處就本案之主体認定混淆，未依法查明即要求原告頂替，被原告拒絕卻仍移由北市局接辦，北市局未要求原告說明即重為復查決定，並不合法。
１業績明細表依筆錄及事實均可明確認定是勝邦公司所有，與原告無關。
２業績明細表內基河國宅在871213前有9件，依筆錄所稱，基河國宅分店係在88年
元月成立，足證之前確係跑單小姐之未結案件依慣例於應募向勝邦公司報明之案件，北市稅處就證據之取捨自相矛盾。
３被查扣之業績明細表內均有註明原跑單人名，並有註明舊制度者，舊制度非勝邦
公司之收入為各該業務員之收入，此與原告無關，其理至明。（見871213前未辦登記違章營業收入推估明細表）被告主張：
壹、補徵營業稅部分：
一、因營業稅業務移撥，本案自九十二年一月一日起由被告承受訴訟，合先陳明。
二、按「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵營業稅。」、「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記。登記有關事項，由財政部定之。」、「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。」及「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每二月為一期，於次期開始十五日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。」分別為行為時營業稅法 (以下簡稱營業法稅法)第一條、第二十八條、第三十二條第一項前段及第三十五條第一項前段所明定。
三、卷查原告上開違章事實有市調處依法搜索扣押之成交業績明細表、原告八十八年八月十七日於市調處製作之調查紀錄及本案會審報告書等資料影本附案可稽。按原告八十八年八月十七日於市調處接受調查製作之調查紀錄表示系爭扣押資料為其本人所有，且亦表示其於八十七年八、九月間籌備成立勝邦房屋公司萬隆店、南港店籌備處，至八十八年元月正式成立公司並開設基河店，並坦承系爭扣押資料係統計勝邦房屋公司各分店業務員每月銷售房屋及介紹撮合可分得之佣金金額統計表，嗣後復主張系爭資料乃公司成立前員工自行執業之業績，其主張顯為自相矛盾，況原告於調查筆錄亦陳稱勝邦土地專業代理人事務所主要辦理房屋的產權過戶及登記業務。是土地專業代理人並不包括仲介業務至臻明確，亦為原告所自承，原核定補徵稅額及罰鍰處分，洵非無據。
四、至前次訴願決定撤銷意旨指明獲案違章憑證審查草稿第一頁列有P6萬隆56號2樓11/ 23，收入二一八、八七九元，與原告復查申請書中勝邦代書聯合事務所八十七年度損益表中收入總額之附表，編號04之委託處理標的及收入總額相同，則原告主張該筆為勝邦代書聯合事務所收入，已申報為個人綜合所得稅，是否屬實有查明之必要乙節，詢經被告所屬南港稽徵所提供勝邦代書聯合事務所八十七年度執行業務所得申報及核定資料，發現該申報資料與原告提供相符，且核定資料則以原告配偶丙○○為事務所負責人。復重行核對獲案違章憑證審查草稿第一頁所列P6萬隆56號2樓11/23，與原告提供勝邦代書聯合事務所八十七年度執行業務所得損益表收入明細之附表所列編號04委託處理標的「景福街56-2F」之收入總額
二一八、八七九元相同。且其執行業務所得額計五○四、○○○元，已列入於申請復查時提供之綜合所得稅申報書所列丙○○執行業務所得收入總額。是項標的物及收入額既相同，爰予以核減更正漏報銷售額為一、四八一、七四六元，應補徵營業稅額為七四、○八七元，罰鍰處分併予更正為二二二、二○○元（計至百元止），並以九十一年七月五日北市稽法丙字第○九一六一四七四九○○號重為復查決定在案。
五、又原告前來抄錄本案核認違章資料並主張有重複認列，而其本人未從事仲介，查扣資料所載金額為勝邦房屋公司成立前招募之營業員個人收取等云云，惟原告未能提示相關事證以實其說，無足採憑。另被告已就其主張重複認列部分，重新核對獲案違章憑證及審查草稿發現有房屋標的物及日期相同者計七○五、一五五元，應屬同一交易，爰本於權權予以核減更正漏報銷售額為七七六、五九○元，應補徵營業稅額更正為三八、八三○元，經核並無不合，請予維持。
貳、罰鍰部分︰
一、按「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：一、未依規定申請營業登記而營業者。」為營業稅法第五十一條第一款所明定。
二、本件原告於八十七年七月起至同年十二月十三日止，未依規定申請營業登記擅自營業，經減除重複計算部分重新核認逃漏營業稅計三八、八三○元之違章事實明確，業如前述，是原復查決定罰鍰處分更正改按原告所漏稅額三八、八三○元處三倍罰鍰計一一六、四○○元（計至百元整），揆諸前開法條規定並無違誤，請續予維持。
理 由
一、按「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵營業稅。」、「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記。登記有關事項，由財政部定之。」、「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。」及「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每二月為一期，於次期開始十五日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。」分別為行為時營業稅法 (以下簡稱營業法稅法)第一條、第二十八條、第三十二條第一項前段及第三十五條第一項前段所明定。
再按「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：一、未依規定申請營業登記而營業者。」為營業稅法第五十一條第一款所明定。
二、本件原告經市調處於八十八年八月十七日查獲於台北市○○路○○○號自八十七年七月起至同年十二月十三日止未依規定申請營業登記，銷售貨物（勞務）金額計一、六九O、二O二元（不含稅），案經原處分機關會同財政部臺北市國稅局審理結果，核定原告逃漏營業稅計八四、五一O元，除補徵所漏稅額外，並按原告所漏稅額處三倍之罰鍰計二五三、五OO元（計至百元止）。原告不服，申請復查，未獲變更，提起訴願，經財政部訴願決定：「原處分（復查決定）撤銷，由原處分機關另為處分。」案經原處分機關重為復查決定，將原核定補徵稅額更正為
七四、O八七元，罰鍰處分更正為二二二、二00元（計至百元止）。原告仍不服，復提起訴願，經財政部訴願決定，將原處分（復查決定）撤銷，由原處分機關另為處分。因營業稅部分，自九十二年一月一日起由財政部臺北市國稅局接辦，該局重為復查決定，准予變更原核定補徵稅額為三八、八三○元；變更罰鍰處分金額為一一六、四00元。原告仍不服，主張如事實欄所載。
三、原告雖主張無論八十七或八十八年均未從事房仲業務，何來成交業績明細表？北市稅處根本就是主體不分，時序不明，卻一再指鹿為馬，聲稱有扣押之成交業績明細表為證，結果提出之成交業績明細表，卻是勝邦公司之成交業績明細表云云。惟查，勝邦公司係在八十八年一月成立，在其成立前並無勝邦公司之存在，原告以尚未具法人資格之籌備處名義從事營業，依法係屬負責人原告之營業，被告核定為原告未依規定申請營業登記，銷售勞務，要無不合。原告雖又主張查扣資料所載金額為勝邦房屋公司成立前招募之營業員個人收取等云云，惟查，原告八十八年八月十七日於市調處接受調查製作之調查紀錄表示系爭扣押資料為其本人所有，且亦表示其於八十七年八、九月間籌備成立勝邦房屋公司萬隆店、南港店籌備處，至八十八年元月正式成立公司並開設基河店，並坦承系爭扣押資料係統計勝邦房屋公司各分店業務員每月銷售房屋及介紹撮合可分得之佣金金額統計表，亦有該扣押資料附於原處分卷可參；則若係屬營業員個人之營業，則營業員個人收取之仲介費用又與原告何干？何需由原告入帳？並予計算佣金金額？且由原告訴訟代理人於本院審理中陳述略以：八十九年七、八月籌備處開始在作，在附近跑單之業務員帶案件前來，對成交部分原告抽佣，因為當時原告只有兩家店在做，店設在該處廣告做的比較大，有的時候我們行政人員必須幫他接電話，總是有一個公司，他業務員出去的時候，說是這家公司的，而不能說是跑單的，因為國宅要兩年才能過戶，不是一般的房子說產權馬上就過戶，要打出一個品牌出來，讓人家信任，買了一間國宅將近八百萬到一千萬或是五、六百萬，隨便在外面跑單，業績會有影響，所以願意到原告籌備中之公司，並讓原告抽佣等情，是以原告亦自承因營業員個人無法取得客戶信任，遂以勝邦房屋公司（籌備處）名義對外，則扣押之成交業績明細表中八十八年一月以前成交部分，被告將其列為原告在勝邦房屋公司成立前，以原告為負責人之籌備中公司即原告個人之之營業額，並無不合。原告主張為營業員個人之營業，要無可採。從而，本件原處分並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告起訴意旨為無理由，應予駁回。
四、兩造其餘之主張陳述，核與上開結論不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百三十六條、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十九 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 五 庭
法官 黃清光右為正本係照原本作成。
本件以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，始得於本判決送達後二十日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補具上訴理由（均按他造人數附繕本），且經最高行政法院許可後方得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十九 日
書記官 楊子鋒