臺北高等行政法院判決 九十三年度簡字第六三三號
原 告 黃清香即蘑菇大師專賣店訴訟代理人 甲○○被 告 臺北市政府衛生局代 表 人 張珩（局長）訴訟代理人 乙○○右當事人間因食品衛生管理法事件，原告不服臺北市政府中華民國九十三年三月三日府訴字第○九三○四一二八六○○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實被告以：原告黃清香即蘑菇大師專賣店分別於民國（下同）九十二年三月二十八日中時晚報第九版、九十二年四月三日中央日報第二十版刊登「SARS預防勝於治療」廣告，內容述及「．．．硒元素可減少感染及病毒變形、多吃含硒食物可增進免疫能力．
．．」、「．．．多吃含硒食物可調整體質促進新陳代謝．．．」；九十二年四月八日中時晚報第八版刊登「預防醫學遠離SARS風暴」、「時時補充營養增強免疫力」、「多吃含硒元素防老又抗癌」；九十二年四月十日中央日報第二十版刊登「SARS疫情來勢洶洶」、「補充營養元素防止病毒的感染」、「多吃含硒元素防老又抗癌 北市○○街○○號雙蓮服務中心服務電話：（00）00000000 www.mushroom-master.com」等詞句，整體表現涉及誇大、易生誤解，因而審認原告違反食品衛生管理法第十九條第一項規定，乃依同法第三十二條第一項規定，以九十二年六月二十四日北市衛七字第○九二三三六四三○○○號處分書，處以原告新臺幣（下同）十二萬元罰鍰。迭經訴願及重為處分，最後被告仍以九十二年十二月二日北市衛七字第○九二三七六一九八○○號處分書，處以原告十二萬元罰鍰。原告仍不服，提起訴願，旋遭駁回，遂向本院提起行政訴訟，茲摘敘兩造訴辯意旨如左：
壹、原告起訴主張略謂：
一、聲明：
㈠、訴願決定及原處分均撤銷。
㈡、訴訟費用由被告負擔。
二、理由：
㈠、被告以原處分依食品衛生管理法第十九條第一項規定處原告罰鍰，無非以系爭報刊硒元素詞句之整體表現涉及誇大易生誤解為由。惟查：
１、觀諸憲法第十一條、第十五條及食品衛生管理法第一條規定可知，言論自由權及工作權、財產權等均為憲法所保障人民之基本權，國家應予最大之保障，而就食品衛生管理法各條文規定所為之解釋，僅在有侵害食品衛生之安全品質與損及國家健康之情形，始得在符合比例原則要求之前提下，對人民之言論自由權、工作權及財產權等加以有限之限制。
２、系爭報刊之內容絕無任何不實：
⑴、查系爭報刊內容，文內述及硒元素可促進細胞新陳代謝之正常等語，係出自國家
機關衛生署公佈之癌症統計報告，並經九十二年四月四日中時晚報登載，其真實性自無庸置疑。又行政院衛生署九十一年度修訂「國人膳食營養參考攝取量定版」說明：「以往訂定營養素建議量時，係以避免因缺乏營善素而產生疾病之方向考量，此次將預防慢性疾病發生之因亦列入考量。．．．本次修正除以上的改變外，另外尚調整年齡分層及增列泛酸．．．硒等營養素。．．．」等語，並在「國人膳食營養參考攝取量」表中詳列各年齡層應攝取之硒元素量（如十三歲以上之人每日建議攝取量為五十微克）。查原告所販售之鴻喜菇每一百公克含有八十六微克硒，此有檢驗報告可稽，故系爭報刊內容稱：「鴻喜菇等均含有硒元素。．．．每百克含八十六微克硒元素，是胡蘿蔔的三十倍，每天攝取六十公克就相當於衛生署的建議量。」等語，既係依前揭衛生署報告十三歲以上之人部分計算及檢驗報告結果而得（計算式：0.86*60=51.6（微克）），足證系爭報刊內容所載事項純係出自正式真實之報告而非原告自行杜撰亦非委託刊載，報社亦出自資料之自行取得，與原告無關。
⑵、另按所謂誇張者，係指對無某種程度之事物，言過其實，而為誇大之張揚。查關
於硒所具有之機能，依據國內外學者研究，包括促進新陳代謝，增強免疫功能，抵抗老化，預防腫瘤癌症、心臟病，提高男人精蟲活力、維持正常生理機能等等重要機能，推廣科普知識之醫藥保健版報刊資料相符，而無所謂誇張之事。
⑶、綜上，通觀系爭報刊內容，各篇分別引述自衛生署報告及日常生活中一般人皆確
信有公信力之大眾媒體報導，則前揭衛生署報告及報紙報導既屬實無訛，不涉誇張，系爭報刊內容所載內容自亦無誇張不實之情事可言。
３、系爭報刊內容並無易引人誤解之情形：
⑴、依據食品衛生管理法第一條規定可知，食品衛生管理法之立法目的旨在管理食品
衛生安全及品質，維護國民健康，是有關食品衛生管理法所規定各條文之解釋，自應植基於此一立法規範目的而展開。食品衛生管理法第十九條第一項對於食品、食品添加物或食品用洗潔劑所為之標示、宣傳或廣告，固規定不得有不實、誇張或易生誤解之情形。同法第三十二條第一項規定對於食品所為廣告若有易生誤解之情形，構成得科以罰鍰之違章。本案係各報刊摘自網路資料，與原告無涉。
⑵、惟食品衛生管理法第十九條第一項所稱食品廣告有易生誤解之情形，配合同法第
一條規定「管理食品衛生安全及品質，維護國民健康」之立法意旨觀之，自須食品廣告之內容易使消費者對於食品安全及品質產生誤解，損及國民健康始足當之。查本件鴻喜菇每一百公克含有八十六微克硒乃真實無訛，另硒具有種種重要機能亦有學者研究為據，故其安全及品質自屬無可懷疑，報刊內容僅引述其重要性，誠與原告無涉，並無引人誤解之情形。
⑶、另查，目前之國家衛生政策乃在推動國民攝取適量硒元素，以避免及預防發生諸
如癌症等慢性病，此與食品衛生管理法第一條之規定相一致。查報刊內容所戴：「過去二十年總共有一萬三千篇有關硒掃除自由基、抗氧化、預防腫瘤、預防心臟病、增強免疫力、提高男人精蟲活力、排除重金屬等論文」等語，有助推廣衛生教育，與食品衛生管理法第一條所規定「維護國民健康」之精神相吻合，迺被告不察，不僅未予原告獎勵，反而認定原告違反食品衛生管理法第十九條第一項之規定，自屬打擊原告即食品業者配合國家衛生政策之美意，殊難令人甘服。
㈡、綜上所述，報刊內容之詞句並未涉及誇張易生誤解，原處分以系爭報刊內容之整體表現涉及誇大易生誤解，依食品衛生管理法第十九條第一項規定處原告罰鍰，認事用法均有違誤，自屬無可維持，應予撤銷。
貳、被告答辯主張略謂：
一、聲明：
㈠、駁回原告之訴。
㈡、訴訟費用由原告負擔。
二、理由：
㈠、原告訴訟辯稱廣告內容言及硒元素為人類必需之營養素，依據學者研究，攝食硒有助「促進新陳代謝、增強免疫功能、抵抗老化、預防腫瘤癌症、心臟病、提高男人精蟲活力、維持正常生理機能」等是鑑於硒元素所具之多種重要功能，為避免因缺乏營養素而產生疾病及慢性病發生。然經查該等詞句內容明顯與食品衛生管理法第十九條第一項規定：「對於食品、食品添加物或食品用洗潔劑所為之標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。」不符，同時，該等詞句標示增強免疫力、防老又抗癌，整體表現已涉及誇大誤解與行政院衛生署八十八年七月三十一日衛署食字第八八○三七七三五號公告：食品廣告標示詞句涉及虛偽、誇張或醫藥效能之認定表之詞句認定相當，顯已違反前揭食品衛生管理法第十九條第一項規定，本件廣告違規事證明確。
㈡、關於原告於訴訟一直主張產品硒元素之功效敘述是引用專家學者及國家機關衛生署公布之癌症統計報告或國人膳食營養參考攝取量定版者應無不實、誇張或易生誤解之情形。惟前揭衛生署食品廣告標示詞句涉及虛偽、誇張或醫藥效能之認定表第一項第五款業規定：引用或摘錄出版品、典籍或以他人名義並述及醫藥效能之規定，是原告明確違反規定。又原告主張其產品含有硒元素，硒元素有益健康之敘述縱然屬實，惟相關文獻之報導係針對「硒元素」功能之研究報導，並非針對某特定加工後之產品所具功能之研究報導。本件原告販賣之產品，涉嫌宣稱含有硒元素，並宣傳硒元素之功效，實即影射食用其產品即可獲得其所宣傳之功效，整體表現顯已涉及誇大及易生誤解，訴訟之主張不足採信。綜上論結，本件行政訴訟為無理由。
理 由
一、按食品衛生管理法第十九條第一項規定：「對於食品、食品添加物或食品用洗潔劑所為之標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。」同法第三十二條第一項規定：「違反第十九條第一項規定者，處新臺幣三萬元以上十五萬元以下罰鍰．．．一年內再次違反者，並得廢止其營業或工廠登記證照。」
二、被告以：原告黃清香即蘑菇大師專賣店分別於九十二年三月二十八日中時晚報第九版、九十二年四月三日中央日報第二十版刊登「SARS預防勝於治療」廣告，內容述及「．．．硒元素可減少感染及病毒變形、多吃含硒食物可增進免疫能力．．．」、「．．．多吃含硒食物可調整體質促進新陳代謝．．．」；九十二年四月八日中時晚報第八版刊登「預防醫學遠離SARS風暴」、「時時補充營養增強免疫力」、「多吃含硒元素防老又抗癌」；九十二年四月十日中央日報第二十版刊登「SARS疫情來勢洶洶」、「補充營養元素防止病毒的感染」、「多吃含硒元素防老又抗癌 北市○○街○○號雙蓮服務中心服務電話：（00）00000000
www.mushroom-master.com」等詞句，整體表現涉及誇大、易生誤解，因而審認原告違反食品衛生管理法第十九條第一項規定，乃依同法第三十二條第一項規定，以九十二年六月二十四日北市衛七字第○九二三三六四三○○○號處分書，處以原告十二萬元罰鍰等情，有上山開處分書及剪報等為證，並為兩造所不爭之事實，堪認為實。
三、原告起訴意旨略謂：系爭報刊內容，文內述及硒元素可促進細胞新陳代謝之正常等語，係出自國家機關衛生署公佈之癌症統計報告，非原告自行杜撰亦非委託刊載，其真實性自無庸置疑。且系爭報刊內容，各篇分別引述自衛生署報告及日常生活中一般人皆確信有公信力之大眾媒體報導，則前揭衛生署報告及報紙報導既屬實無訛，不涉誇張，系爭報刊所載內容自亦無誇張不實之情事更無引人誤解之情形等語。
四、本院判斷如下：
㈠、依食品衛生管理法第十九條第一項所規定法律上「禁止作為義務」係對於食品、食品添加物或食品用洗潔劑所為之標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形，是以處罰之行為客體係以對於食品、食品添加物或食品用洗潔劑所為之標示、宣傳或廣告，亦即應以食品等物品有標示、宣傳或廣告行為為前題，始有違反「不得有不實、誇張或易生誤解」之義務可言，是以其處罰對象亦應以為標示、宣傳或廣告之人為限。另本件係被告行政機關課原告受處分人罰鍰義務之負擔處分，應由行政機關即被告就其行政處分合乎構成要件負舉證責任，是本件所應審究之前題係在，被告能否舉證證明原告有標示、宣傳或廣告之行為，若原告無標示、宣傳或廣告行為，即無從認定所謂「不實、誇張或易生誤解」之行為，自屬構成要件不該當，不應受罰。
㈡、經查，九十二年三月二十八日中時晚報第九版、九十二年四月三日中央日報第二十版刊登「SARS預防勝於治療」廣告，內容述及「．．．硒元素可減少感染及病毒變形、多吃含硒食物可增進免疫能力．．．」、「．．．多吃含硒食物可調整體質促進新陳代謝．．．」；九十二年四月八日中時晚報第八版刊登「預防醫學遠離SARS風暴」、「時時補充營養增強免疫力」、「多吃含硒元素防老又抗癌」；九十二年四月十日中央日報第二十版刊登「SARS疫情來勢洶洶」、「補充營養元素防止病毒的感染」、「多吃含硒元素防老又抗癌 北市○○街○○號雙蓮服務中心服務電話：（00）00000000 www.mushroom-master.com」等等報導，係中央日報記者黃明興、中時晚報記者陳政德所為，且新聞內容非為原告主動提供予記者，原告並未付費委託記者撰寫該報導，更未委託中央日報、中時晚報刊登等情，業據中央日報記者黃明興、中時晚報記者陳政德及原告之代理人甲○○等於九十二年六月十一日被告調查時證述甚詳，此有上開製作調查紀錄在卷可稽。此外被告並無法舉出任何證據證明系爭報導係由原告標示、宣傳或廣告之事實，被告所為罰鍰處分，即難謂有據。
㈢、被告及訴願決定書雖以：九十二年三月二十八日中時晚報第九版保健專輯與九十二年四月三日中央日報第二十版廣告，係分別由不同時日之兩報社所刊登，然觀其文字內容與所附圖片及版面位置卻幾乎完全相同；又九十二年四月八日中時晚報第八版保健專輯與九十二年四月十日中央日報第二十版專輯所刊登之文字內容與所附圖片及版面位置九成以上均相同，若非業者委託刊載相關資訊，依一般經驗法則判斷，實有違常理云云，為其認定原告有委刊之理由。
㈣、惟查，上開報導係因ＳＡＲＳ疫情需求，將之前採訪資料重新編輯報導，是中央日報記者黃明興、中時晚報記者陳政德為節省時間精力一起排版編輯，是參考台大免疫醫學博士孫安迪教授之研究報告等情，均經上開二記者於九十二年六月十一日被告調查紀錄說明在卷，況上開二報社與原告並無委刊行為，並均經中央日報記者黃明興、中時晚報記者陳政德及原告一再否認在案，是以原告應無標示、宣傳或廣告之行為，被告徒以推測之詞，為論斷原告有委刊行為，自屬不合。至於該二名記者有無違反新聞從業人員之相關規範，係屬另事，應由各該主管機關審查，附此敘明。
㈤、另原告雖前曾提供相關產品資料或曾經有委刊之行為，但係前此各該行為是否違規之問題。與本件之事實係分別於九十二年三月二十八日中時晚報第九版保健專輯與九十二年四月三日中央日報第二十版廣告及九十二年四月八日中時晚報第八版保健專輯與九十二年四月十日中央日報第二十版專輯上有相關系爭產品資料，殊難從上開報紙之報導即認定原告有標示、宣傳或廣告之委刊，本件構成要件前題之宣傳或廣告等行為既不存在，是本件兩造上開報導是否有「不實、誇張或易生誤解」之事實，本院自無庸再予審究。
㈥、另違反食品衛生管理法第十九條第一項及第三十二條第一項規定，係屬行政罰，而行政罰之違章行為，係指行為人本其意思活動，而實現違章構成要件之行為，即須具備違章構成要件上主觀要素與客觀要素之行為，與責任條件（故意、過失）係屬兩事，並有先後判斷之別，必先構成要件該當，始有論述責任要件之故意過失之必要。依前款所述，被告既無法舉證證明原告有委刊廣告等之違章構成要件行為，自無從越過構成要件之判斷即為就原告之責任條件為判斷，致構成要件該當性與責任條件混為一談。原告自無所謂推定過失責任。附此敘明。
五、從而原處分既有違誤，訴願決定未予糾正，亦有不合，爰將訴願決定及原處分以予撤銷，以昭折服。
據上論結，原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第二百三十六條、第一百九十五條第一項前段，行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 十四 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 五 庭
法 官 劉介中右為正本係照原本作成。
本件以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，始得於本判決送達後二十日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補具上訴理由（均按他造人數附繕本），且經最高行政法院許可後方得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 十四 日
書記官 黃明和