臺北高等行政法院判決 九十三年度簡字第九七六號
原 告 甲○○被 告 財政部臺北市國稅局代 表 人 張盛和（局長）右當事人間因營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國九十三年六月二日台財訴字第○九三○○二一四六二號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告經人檢舉未依規定申請營業登記，即擅自以個人名義承攬台北市○○街一小段一五五地號土地之興建房屋工程，工程收入合計新台幣（下同）一
三、五三○、○○○元（含稅）（其中民國八十二年度二、七○六、○○○元，八十三年度九、○九二、一六○元，八十四年度一、七三一、八四○元），短漏開統一發票且漏報銷售額，經台北市稅捐稽徵處查獲，通報被告據以核算其營業收入分別為八十二年度二、五七七、一四二元，八十三年度八、六五九、二○○元，八十四年度一、六四九、三七一元。因原告未依規定期限辦理結算申報，經被告具函催報後，於八十八年二月四日補為各該年度營利事業所得稅結算申報。
其中八十二年度原列報全年所得額為虧損一一六、四○○元，被告依其同意按同業利潤標準（行業代號：五一○二─一三，淨利率百分之十）核定其全年所得額為二五七、七一四元。原告不服，申請復查未獲變更，提起訴願亦遭決定駁回，遂提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：原處分、復查決定及訴願決定均撤銷，命被告另為適法之處分。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之陳述：㈠原告主張之理由：
⒈原告於八十二年七月十四日與訴外人柯林瓊香、施貴芬訂立工程合約書，在台
北市○○區○○段一小段一五五號基地為其新建五層樓房公寓一棟。該工程合約書係以原告個人名義簽訂，實際施作則由訴外人晉強營造工程有限公司（下稱晉強營造公司）承攬。晉強營造公司承建該工程，係因原告無營造業執照，但對工程有相當之經驗，可輔助承造人工地督導管理施作。另以地主堅持承建工程應由合格營造業者承攬，因此原告與業主所訂工程合約書明定係「承包建造」而非承攬契約，且合約書第六條約定：「工程管理：乙方（即原告）需親自或指派具有工程經驗人員負責工地事宜，確實督導施工。工地負責人應以書面向甲方（即地主、業主）備知，更換時亦同。」第十一條約定：「付款辦法：乙方需提供四百萬元保證商業本票予甲方，乙方若無故不履行合約時，經建築師認可，始得動用此保證票。」原告亦於八十二年九月三日出具工程保證同意書一紙，及開立商業本票二紙，合計四百萬元，分別交付施貴芬一、三三三、三三三元（三分之一），柯林瓊香二、、六六六、六六七元（三分之二）。該工程由承攬廠商晉強營造公司向台北市政府申請建築執照，於八十一年九月十五日核發建築執照。而原告八十二年九月三日開立保證本票二紙，足見原告係以系爭工程承包權利與四百萬元保證本票作為資金，與晉強營造公司成立隱名合夥。
⒉承包與承攬經由隱名合夥關係，業主之定作物，按照約定進度，由出名營業人
即承攬施作工程之晉強營造公司開立統一發票十一紙，申報銷售額一○、五○
五、○○○元，報繳營業稅五二五、二五○元，與工程合約所定總款及付款方式尚有差數，乃因業主施貴芬滋生爭議涉訟，尾數尚未結清。又承攬工作物施作之材料、人工應取得之進項憑證，均以晉強營造公司之名義書立。被告未經查證及比對，即予補稅及科處罰鍰，認事用法顯有錯誤。
⒊整體新建工程係由關係人晉強營造公司承造，由於該一工程在承造期中，業主
之間因財務糾紛涉訟，案經台灣高等法院八十九年度上字第七七四號民事判決。偵訊過程證結，相關證人包括監造建築師邱木城、承造人晉強營造公司派駐工地主任程純剛及台北市政府工務局建管處官員段文龍等人證詞，可證該新建五層樓房屋工程確實是晉強營造公司負責承造，另根據晉強營造公司開立之進銷項統一發票影本，可證柯林瓊香、施貴芬支付營建工程價款，已依法開立統一發票合計一○、五○五、○○○元並申報繳納營業稅；系爭八十二年度全年營利事業所得額一一六、四○○元並無具體事證，且因誤認納稅主體，有重複課稅之嫌。
⒋原告已依被告函催辦營利事業所得稅結算申報，並於辦理補報手續時，檢附於
八十七年八月十五日書立致台北市稅捐稽徵處聲明書影本，說明柯林瓊香、施貴芬支付系爭工程款，已由晉強營造公司依法開立統一發票。被告未予詳查，罔顧行政行為應以誠實信用方法為之，並保護人民正當合理之信賴，以及行政程序應於當事人有利及不利情形，一律注意之行政責任。
⒌原告實係晉強營造公司隱名合夥人，地主柯林瓊香、施貴芬二人與原告訂立工
程合約書時，明知原告並無營造業執照，而原告亦因無營造業執照，又須履行工程合約書所載合約義務，乃以工程合約承包權利另商業本票二紙四百萬元之保證，作為出資與晉強營造公司合夥，由其具名承攬承造繫案之新建五樓樓房公寓，地主即業主亦已充分認知。開工後，晉強營造公司依約指派程純剛擔任工地主任，業主依約將工程款定期匯入原告所有合作金庫松山支庫0000000000000號帳戶，原告則以該工程款購買建材及支付工資，即作為隱名合夥人之義務，且均已取得進項憑證，係以出名營業人晉強營造公司之名義為買受人，取得進項憑證。
⒍系爭工程由原告與地主訂約，工程施作由晉強營造公司出名承造，工程收入均
已由該公司按期開立統一發票報繳營業稅，進項憑證所含進項稅額亦已依法抵扣。亦即業主依工程合約書支付之價金，為出名營業人晉強營造公司之工程收入，皆已自行依法申報完納應納稅課。原告以工程合約書之權利義務出資之合夥契約行為，非屬營業稅法所稱銷售貨物或勞務。原告既非營業人及營利事業之負責人，被告以同一課稅標的物，對另一主體作成課稅處分，係不法重複課稅圖利國庫之行為。
㈡被告主張之理由：
⒈原告經人檢舉未依規定申請營業登記，即擅自以個人名義，承攬台北市○○街
○○段○○○○號土地之興建房屋工程，工程收入合計一三、五三○、○○○元（含稅）（其中八十二年度二、七○六、○○○元；八十三年度九、○九二、一六○元；八十四年度一、七三一、八四○元），短漏開統一發票並漏報銷售額，經台北市稅捐稽徵處查獲，通報被告審理違章成立，據以核算八十二年度營業收入為二、五七七、一四二元。因原告未依所得稅法第七十一條規定期限辦理結算申報，被告乃依所得稅法第七十九條第一項規定，以八十八年一月十一日財北國稅大同審字第八八○六○二七○號函催報，經原告於八十八年二月四日補申報該年度營利事業所得稅結算申報，原列報全年所得額為虧損一一
六、四○○元，被告初查以其自行同意遂依所得稅法第八十三條規定，依同業利潤標準（行業代號：四六○○─一三，淨利率百分之十）核定全年所得額為
二五七、七一四元。原告不服，主張案關營業稅事件正申請行政救濟中，有關營利事業所得稅部分，請俟營業稅事件確定後再行處理等語。申經被告復查決定略以，本件營業稅部分業經最高行政法院九十二年度判字第七四九號判決駁回原告之訴，又被告經以九十二年十一月五日財北國稅法字第○九二○二三六八一八號函請原告提示帳簿、憑證供核，惟原告逾期未提，致被告無從審酌，原核定全年所得額為二五七、七一四元，尚無不合為由，駁回其復查申請。
⒉訴願時原告訴稱，確曾於八十二年七月十四日與案外人地主柯林瓊香君、施貴
芬君等二人訂立工程合約，於台北市○○區○○街一小段一五五地號土地上新建五層樓房一棟，惟地主柯林瓊香、施貴芬已與晉強營造公司訂立承攬合約，且已取得台北市政府工務局核發建造執照，原告並未實際承建系爭房屋。又有關承建該房屋之營業稅行政救濟案，目前尚在最高行政法院再審之訴中；另請參照與本案案情相同之本院九十一年度訴字第五○四號判決辦理，將原處分及復查決定均予撤銷云云。財政部訴願決定以，第查原告經人檢舉未依規定申請營業登記，而擅自自八十二年起至八十四年止，承攬台北市○○街○○段○○○○號土地之興建房屋工程，工程收入合計一二、八八五、七一四元（不含稅）【一三、五三○、○○○元（含稅）】，未申報銷售額及繳納營業稅，又同期間將工程轉包與晉強營造公司金額計一○、○○四、七六二元（不含稅），未依規定取得進項憑證，案經台北市稅捐稽徵處查獲，審理核定原告未依規定申請營業登記而逃漏營業稅計六四四、二八六元（原告已於八十七年八月四日繳納），除追繳稅款外，並按所漏稅額處二倍之罰鍰計一、二八八、五○○元（計至百元止）及按原告未依法取得他人憑證總額處百分之五罰鍰計五○○、二三八元。原告不服，申經台北市稅捐稽徵處復查決定略以，依委建人柯林瓊香之受託人柯文榮至該處說明八十二年間委託原告建造台北市○○○路○段○○○巷○○○號房屋總工程計一四、一三○、○○○元（含追加款六○○、○○○元），該工程除已支付百分之二十工程預付款一、八三○、○○○元外，並已支付一至十九期工程款計九、六三三、三六○元（含代施貴芬墊付款三、
一一一、五七五元）及追加款六○○、○○○元，惟第二十、二十一期工程款因與另一委建人施貴芬有民事糾紛尚未驗收交屋，也無水電，該二期工程款尚未支付，故原核定工程收入金額應更正為一二、三二三、二○○元（不含稅）等由，遂復查決定：「原核定補徵稅額更正為六一六、一六○元，原漏稅罰鍰金額併予更正為一、二三二、三○○元，其餘復查駁回。」原告仍不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起行政訴訟。案經本院九十一年一月二十九日九十年度訴字第二八八六號以判決駁回。原告不服提起上訴，復經最高行政法院九十二年六月十二日九十二年度判字第七四九號駁回其上訴。則依稅捐稽徵法第三十四條第三項：「第一項所稱確定，係指左列各種情形：‧‧‧五、經行政訴訟判決者。」之規定，原告因同一漏稅事實逃漏營業稅部分，已告確定，尚不得以原告尚在提起再審之訴，而影響其確定之效力。從而被告依營業稅部分確定之事實，對於營利事業所得稅部分作成復查決定，核與財政部八十年八月八日台財稅第000000000號函釋意旨，並無不合。次查本院九十年度訴字第二八八六號判決意旨略以，關於補徵營業稅部分，原告未依規定申請營業登記，擅自於八十二年起至八十四年止受柯林瓊香、施貴芬之委託承攬建造台北市○○○路○段○○○巷○○○號房屋，總工程款一四、一三○、○○○元，已收預付款一至十九期工程款及追加款計一二、三二三、二○○元（不含稅），未申報銷售額及繳納營業稅，復於同期將工程轉包與晉強營造公司，金額計一○、○○四、七六二元（不含稅），未依規定取得進項憑證等情，有檢舉人檢附之原告簽收之收據、原告與柯林瓊香、施貴芬訂定之工程合約書、晉強營造公司開立予柯林瓊香、施貴芬之統一發票九張，及原告於八十七年四月三日於台北市稅捐稽徵處坦承係以其私人名義承包上開工程，原告並無營造執照，故將上開工程轉包予晉強營造公司。又「工程合約書」亦由柯林瓊香、施貴芬與原告訂立，工程款亦撥入「合作金庫松山之庫000000000000甲○○帳戶」，是以原告承包系爭工程，卻未申報銷售額及繳納營業稅等情，即堪認定為由，駁回原告之訴。則被告據以核算原告八十二年度營業收入為二、
五七七、一四二元，並依同業利潤標準核定全年所得額為二五七、七一四元，尚無不當。況復查時，被告曾以九十二年十一月五日財北國稅法字第○九二○二三六八一八號函請原告提示相關帳簿、憑證供核，惟原告逾期未予提示，致被告無從審酌。至原告主張援引適用本院九十一年度訴字第五○四號判決乙節，經核不論該號判決各別，非本案所應審究，且屬個案見解，尚不能以彼例此，原告所訴無足採據。
理 由
一、按「稽徵機關進行調查或復查時，納稅義務人應提示有關各種證明所得額之帳簿、文據；其未提示者，稽徵機關得依查得之資料或同業利潤標準，核定其所得額。」「本法第八十三條所稱之帳簿文據，其關係所得額之一部或關係課稅年度中某一期間之所得額，而納稅義務人未能提示者，稽徵機關得就該部分依查得之資料或同業利潤標準，核定其所得額。」為行為時所得稅法第八十三條第一項及同法施行細則第八十一條所明定。而所謂未提示，兼指帳簿文據全部未提示，或雖提示而有不完全、不健全、或不相符者均有其適用，有行政法院（現改制為最高行政法院）六十一年度判字第一九八號判例可資參照。
二、原告經人檢舉未依規定申請營業登記，即擅自以個人名義承攬台北市○○街○○段○○○○號土地之興建房屋工程，工程收入計一三、五三○、○○○元（含稅）（其中民國八十二年度二、七○六、○○○元，八十三年度九、○九二、一六○元，八十四年度一、七三一、八四○元），短漏開統一發票且漏報銷售額，經台北市稅捐稽徵處查獲，通報被告據以核算其八十二年度營業收入為二、五七七、一四二元，嗣原告補為該年度營利事業所得稅結算申報，列報全年所得額為虧損一一六、四○○元，被告依其同意，按同業利潤標準核定其全年所得額為二五
七、七一四元。原告不服，循序提起行政訴訟，主張系爭房屋工程契約以原告名義簽訂，實際由訴外人晉強營造公司承攬施作，其與該公司為隱名合夥，承攬工作物施作之材料、人工應取得之進項憑證，均以晉強營造公司名義書立，並已申報繳納營業稅，原告無銷售行為，不應對原告重複課稅云云，詳如事實欄所載。
經查原告未依規定申請營業登記，擅自於八十二年起至八十四年止承攬工程，取得工程收入計一二、三二三、二○○元（不含稅），未申報銷售額及繳納營業稅，同期間將工程轉包予晉強營造公司，金額計一○、○○四、七六二元（不含稅），未依規定取得進項憑證，經台北市稅捐稽徵處查獲，除補徵營業稅六一六、一六○元外，並處罰鍰一、二三二、三○○元，原告就營業稅及罰鍰分提起行政救濟，經本院九十年度訴字第二八八六號判決駁回其訴，並經最高行政法院九十二年度判字第七四九號判決駁回其上訴確定之事實，有原告簽收之收據、原告與訴外人柯林瓊香、施貴芬訂立之工程合約書、台北市稅捐稽徵處處分書及前開判決書等件影本在原處分卷可稽，堪認為真實。是被告依原告營業稅部分確定之事實，認定其八十二年度有營業收入二、五七七、一四二元，據以核定其全年所得額，並非無據。況原告於八十七年十一月十三日致被告所屬大同稽徵所之字第一一一三號函，亦稱其承攬柯林瓊香、施貴芬新建工程，因業主互控糾紛，致工程延誤，造成其虧損累累，要求輔導申報營利事業所得稅，並未否認承攬工程，亦未提及有與訴外人晉強營造公司合夥情事，其主張顯無可採。至於營業稅與營利事業所得稅係屬二事，亦不生重複課稅之問題。從而原處分及復查、訴願決定均無違誤，原告仍執前詞聲請撤銷，為無理由，爰不經言詞辯論予以駁回（本件適用簡易訴訟程序）。
三、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第二百三十三條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 二 月 四 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 二 庭
法 官 楊莉莉右為正本係照原本作成。
本件以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，始得於本判決送達後二十日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補具上訴理由（均按他造人數附繕本），且經最高行政法院許可後方得上訴。
中 華 民 國 九十四 年 二 月 四 日
書記官 王俊權