臺北高等行政法院判決
93年度訴字第1043號原 告 甲○○○訴訟代理人 游孟輝律師複代理人 辛○○被 告 內政部代 表 人 乙○○部長）住同訴訟代理人 壬○○
己○○被告參加人 宜蘭縣政府代 表 人 丙○○縣長）住同訴訟代理人 戊○○
庚○○陳為祥律師被告參加人 宜蘭縣頭城鎮公所代 表 人 丁○○鎮長）住同訴訟代理人 曾文杞律師上列當事人間因收回被徵收土地事件，原告不服行政院中華民國93年2 月2 日院臺訴字第0930080638號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
被告應作成准予原告按照原徵收價額收回坐落於宜蘭縣○○鎮○○○段拔雅林小段2-10及2-31地號二筆土地之行政處分。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：緣被告參加人宜蘭縣頭城鎮公所（下稱被告參加人頭城鎮公所）為辦理都市計畫體育場工程，需用坐落包括原告所有之宜蘭縣○○鎮○○○段拔雅林小段2-10及2-31地號（下稱系爭土地）等31筆土地及其土地改良物，由被告參加人宜蘭縣政府報經臺灣省政府以民國（下同）77年7 月21日77府地四字第69530 號函核准徵收，計畫進度為「預定自民國77年12月份起分期分段開工至92年11月底完工」，經行政院77年8 月5 日台（77）內地字第622735號函准備查，交由被告參加人宜蘭縣政府以78年3 月1 日78府地用字第1710
6 號公告，公告期間自78年3 月2 日起至78年3 月31日止。嗣原告自90年5 月28日起，迭次以系爭土地被徵收後，並未按原定計畫興建體育場，卻於89年在體育場預定地興建頭城國中，原相鄰之頭城國中用地（文中二）則於88年興建體育場，顯與原徵收計畫不符為由，依行為時都市計畫法第83條規定，向被告參加人宜蘭縣政府聲請照徵收價額收回系爭土地。經被告參加人宜蘭縣政府以91年12月17日府地二字第0910139965號函復，以被告參加人頭城鎮公所於83年2 月發包整地，興建400 公尺跑道，85年申請建造體育教室，89年申請建造體育館，系爭被徵收土地於依法徵收後已照計畫使用完畢，為增加徵收土地使用效能，為其他無違原徵收目的及用途之使用，與不依核准計畫使用情形有別，擬不准予聲請收回，報經被告92年7 月10日台內地字第0920064521號函同意不予發還，被告參加人宜蘭縣政府並以92年7 月29日府地二字第0920092051號函知原告。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造及參加人聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應作成准予原告按照原徵收價額收回坐落於宜蘭縣○
○鎮○○○段拔雅林小段2-10及2-31地號2 筆土地之行政處分。
㈡被告及參加人宜蘭縣政府、宜蘭縣頭城鎮公所均聲明：駁回原告之訴。
三、兩造及參加人之爭點：㈠原告主張之理由：
⒈本件體育場用地徵收及興建使用經過：
⑴原告所有系爭土地於78年3 月1 日被徵收，現為被告參
加人頭城鎮公所所有，依徵收計畫書所載，○○○區○○○段施工，於92年11月完工興建為綜合體育場。⑵如被告參加人宜蘭縣政府82府教體字第128073號函所述
，該府於82年11月3 日召集教育局、建設局、財政局、縣議員、被告參加人頭城鎮公所、頭城鎮代表會、頭城國中及頭城國中家長會，召開頭城國中第二預定地及體育場興建研討會，依會議記錄所述，該會議已作成決議「將現有頭城國中第二預定地和體育場用地交換，並將體育場用地規劃興建為國中校舍」（原體育場用地及國中用地分別以不同之徵收案件徵收，為兩個不相干之徵收案件），並於83年依上開決議內容，開始對少部分土地進行400 公尺跑道工程招標及興建。
⑶頭城國中於86年依上開決議內容，向上級爭取經費，於
被告參加人頭城鎮公所所有之體育場用地上興建頭城國中校舍，同年該公所亦依上開決議內容，向上級爭取經費（包含行政院體育委員會），於頭城國中所有之頭城國中用地上興建網球場、溜冰場、游泳池、兒童遊戲區、體育場辦公室及可供足球及壘球等多項運動之草地，使其成為一個綜合體育場。
⑷由被告參加人頭城鎮公所興建之綜合體育場於87年進行
啟用，該體育場位於頭城國中用地上，原為該校所有，啟用當天還由被告參加人頭城鎮公所擴大舉辦各項活動及晚會，慶祝頭城鎮立綜合體育場啟用，該活動皆由頭城鎮長主持。
⑸頭城國中於89年6 月遷校至被告參加人頭城鎮公所所有
之體育場用地上所興建之國中校舍上課，且為維護全校師生安全，禁止所有民眾進入校區。
⒉徵收私人土地應符合核准計畫所定之使用「目的」及「用
途」，上述兩個徵收計畫（一為體育場，一為國中用地），公共設施種類不同，屬都市計畫項目變更，不符合各該徵收計畫所定之目的用途。按被告85年台內字第8509841號函略以：「本案彰化縣政府奉准徵收之國小用地，如作為高中使用，雖同屬教育事業，惟其興辦事業主體不同，興辦規模亦改變，自屬違反核准計畫所定之使用目的及用途」。查本件系爭土地自78年徵收後直至83年間，皆未實施相關工程及整地，仍為原土地所有人實施耕作，土地徵收後閒置5 年，已嚴重影響原土地所有權人之權益，而政府於無緊急需要且無完整計畫及配套措施下實施徵收，完全不顧原土地所有權人之生活及感受，行政機關之嚴重缺失及蠻橫行徑可見一般，實已符合78年12月29日修正前土地法第219 條「徵收私有土地後，不依核准計劃使用，或於徵收完畢1 年後不實行使用者，其原土地所有權人得照原徵收價額收回其土地」之規定。
⒊依被本件參加人宜蘭縣政府78年3月1日之徵收公告內容所
載，本件興辦事業為交通事業，該府未曾更正或再公告此一公告無效，對土地所有權人而言，此公告即為正確、合法、有效之公文書。
⒋被告92年2 月21日台內地字第0920069417號函略謂：「本
案頭城國中遷址於體育場用地設校，與都市計畫使用管制規定不合，請確實改進」，已說明頭城國中、被告參加人宜蘭縣政府及頭城鎮公所違法使用體育場用地。依78年12月29日修正前土地法第219 條規定，原告得照原徵收價額收回系爭土地。
⒌本件不依核准計畫使用，有如下之事證：
⑴自被告參加人宜蘭縣政府於82年11月3 日召開會議至今
，並無相關紀錄及會議否決上開會議之決議，且依被告參加人頭城鎮公所92年3 月10日頭鎮社字第0920002363號函略以：「體育教室之興建係應民意所趨，經鈞府教育局主導促成，並領有體育教室使用執照，依權責所屬關係，頭城國中遷址於體育場用地設校，與都市計畫土地使用管制規定不合乙節，仍請鈞府妥處（檢附會稿單及協調會記錄）」，可知截至目前為止，本件體育場用地確實依上開82年11月3 日會議決議內容辦理，興辦事業已由交通事業改變為頭城國中校區，興建為頭城國中校舍，現由該校使用中。
⑵頭城國中向上級所爭取之興建校舍經費，卻違法興建於
體育場用地，被告參加人頭城鎮公所向上級所爭取之興建綜合體育場經費，亦違法興建於國中用地上。
⑶由被告參加人頭城鎮公所與頭城國中簽訂之「宜蘭縣立
頭城國民中學借用管理頭城鎮立運動場合約書」內容觀之，被告參加人頭城鎮公所提供借用之頭城鎮立運動場場址○○○鎮○○○○○路○○號。經查其場址及相關設施皆坐落於原國中用地上，非位於本件之體育場用地，可見被告參加人頭城鎮公所所有之頭城鎮立運動場興建於頭城國中用地上，而頭城國中須向被告參加人頭城鎮公所借用原頭城國中用地以進行使用，故證明其已交換興辦事業且交換使用及所有權。
⑷由頭城國中網站管理教師回覆內容：「．．．本校礙於
無體育教室．．．且無開放教室給非學生使用的打算．．．」，可知在頭城國中全體教師及學生心目中，渠等現在所使用之教室並非被告參加人宜蘭縣政府及頭城鎮公所所稱之體育教室。實則該校校舍即位於體育場用地上，而非國中用地上，並且不開放外人使用。
⑸由位於本件體育場用地及國中用地之拔雅里里長、拔雅
里所有鄰長及11鄰絕大部分戶長所簽具之證明書可知，本件體育場用地之興辦事業改變為頭城國中，確實作為該校校地，而不開放供一般民眾使用。
㈡被告主張之理由：
⒈查本件體育場用地於78年報准徵收後，被告參加人頭城鎮
公所於83年發包整地、興建400 公尺跑道，85年建造體育教室，該400 公尺跑道及體育教室係開放供鎮民（申請）使用，另於89年申請建造體育館，預定於92年完工，完工後亦將開放供鎮民使用，雖頭城國中遷至該體育場用地，惟尚不影響民眾對於體育場之使用。被告參加人頭城鎮公所確依徵收計畫於系爭土地上連續從事有關達成興建體育場之各項工作，尚難謂未依原定興辦事業使用，原告申請收回其土地，尚與土地法第219 條及都市計畫法第83條規定不符。
⒉查被告參加人宜蘭縣政府92年10月1 日府地二字第092011
0747號函說明五㈤所載：「有關『頭城國中借用管理頭城鎮立運動場合約書其場址○○○鎮○○○○○路○○號』，雖位於文中用地，然係頭城鎮公所就近委由頭城國中代管，俾讓場地能有效維護，充分發揮服務功能，查其場址所代表之服務範圍含鎮體育用地與鎮文中㈡用地兩區，設施項目有網球場、籃球場、田徑場等，並無涉及交換興辦事業與所有權之問題，平日亦開放供一般民眾使用。上述場地管理合約之簽定，學校與鎮公所兩單位係基於使公有設施的充分利用，與管理的便利為考量，跟黃江女士陳情案時間並無關係。」⒊按司法院釋字第236 號解釋略以：「所謂『不依核准計畫
使用』或『不實行使用』，應依徵收目的所為土地使用之規劃，就所徵收之全部土地整體觀察之，在有明顯事實，不得為割裂之認定，始能符合公用徵收之立法本旨」，行政院56年5 月2 日台（56）內字第3263號函略以：「倘於依法徵收後已照計畫使用完畢，或正使用中，另為增加徵收土地之使用效能復在原土地上為其他無違原徵收目的及用途之使用者，既與不依核准計畫使用之情形有別，從而不能認為有土地法第219 條前段之適用。．．．故徵收土地如已依原核准計畫所定之使用期限內使用，則其法定要件既已具備，縱令此後對於該項土地另有使用或處分，係屬於土地所有權之行使範疇，要不發生原土地所有權人得照原徵收價格收回其土地之問題」。被告參加人頭城鎮公所獲准徵收包括系爭土地等31筆土地後，即於83年發包整地、興建400 公尺跑道，並於85年及88年舉辦全民運動會。嗣依徵收計畫完成頭城體育場新建工程並實際使用後，發現民眾利用時段集中在清晨及黃昏，其餘時段幾無人使用，加以蘭陽地區多雨，不利戶外活動，被告參加人頭城鎮公所計畫興建室內體育空間，惟囿於財政困窘，爰由該所出具土地使用權同意書，由被告參加人宜蘭縣政府分兩期在田徑場左側興建宜蘭縣頭城鎮體育教室，於89年6 月完工取得使用執照，另該所89年興建之頭城鎮體育館，於92年完工後亦開放供全體鎮民使用，本件體育場用地既經頭城鎮公所於計畫期限內依徵收計畫開闢做田徑場、體育教室、體育館使用，揆諸上開令釋意旨，應可認定已依原核准計畫所定之使用期限內使用。被告參加人頭城鎮公所順應民意將體育教室出借並委託頭城國中代管，優先供教學使用，係屬土地所有權之行使範疇，且體育教室使用基地面積0.497034公頃，僅佔體育場用地面積4.3456公頃之10分之1 ，就徵收之全部土地整體觀之，係在無違原使用目的及用途下增加徵收土地之使用效能。基上，本件要不發生原土地所有權人得照原徵收價格收回其土地之問題，被告否准原告收回土地之申請，於法尚無不合。是本件並無行政訴訟法第198 條所稱「原處分或決定雖屬違法」之情形，亦不生是否適用情況判決之情事。
㈢被告參加人宜蘭縣政府主張之理由：
⒈本件件體育場用地已由被告參加人頭城鎮公所依核准徵收
原定興辦事業使用，自無所謂「不依核准計畫使用」或「不實行使用」之情形，原告無權要求收回被徵收土地：
⑴參照司法院釋字第236號解釋及行政院56年5月2日（56
）台內字第3263號函釋意旨，本件有無「不依核准計畫使用」或「不實行使用」之情形，應依徵收目的所為土地使用之規劃，就所徵收之全部土地整體觀察之，不得為割裂之認定，合先敘明。
⑵有關原告指摘本件徵收公告興辦事業載為「交通事業」
一節，乃係誤植，被告參加人宜蘭縣政府業以94年4 月7日府地二字第0000000000-A號公告予以更正在案。
⑶本件依被告參加人頭城鎮公所77年6 月30日「頭城鎮公
所辦理頭城都巿計畫體育場工程徵收計畫書」所載，興辦事業之性質為「教育學術事業」，並於興辦事業計畫概略稱所徵收土地係做為體育場使用，此外並未規定體育場應配置的設施種類。經於78年報准徵收並發放補償金後，被告參加人頭城鎮公所旋於82年底辦理系爭「頭城體育場新建工程」之招標，工程項目包括整地工程、排水工程、田徑場基礎工程及灑水器工程、田徑場面層舖設工程等，工程範圍包括本件體育場用地全部，84年間完工驗收，隨即開放民眾使用，被告參加人頭城鎮公所並於85年、88年於該場地舉行鎮運動會，足見本件體育場用地確已由被告參加人頭城鎮公所依核准徵收原定興辦事業使用，自無所謂「不依核准計畫使用」或「不實行使用」之情形。
⑷本件體育場用地由被告參加人頭城鎮公所依核准徵收計
畫完成頭城體育場新建工程並實際使用後發現，民眾利用時段集中在清晨及黃昏，其餘時段幾無人使用，加以蘭陽地區多雨，不利戶外活動，被告參加人頭城鎮公所計畫興建室內體育空間，惟囿於財政困窘，而由該公所出具土地使用權同意書，被告參加人宜蘭縣政府分兩期於田徑場左側興建「宜蘭縣頭城鎮體育教室」：
①被告參加人頭城鎮公所出具86年11月28日土地使用同
意書，同意被告參加人宜蘭縣政府於系爭拔雅林段拔雅林小段2-9 等地號土地上興建地上5 層之體育教室
1 幢1 棟（即第1 期體育教室），由被告參加人宜蘭縣政府委託頭城國中辦理「宜蘭縣頭城鎮體育教室及設施新建工程建築本體工程」之招標，由訴外人源力營造有限公司得標，86年6 月12日簽訂「宜蘭縣頭城鎮體育教室及設施新建工程建築本體工程合約」，86年7 月1 日取得建造執照，89年6 月8 日取得使用執照（建管使字第253 號）。
②被告參加人頭城鎮公所復出具87年7 月3 日土地使用
權同意書，同意被告參加人宜蘭縣政府於系爭2-9 等地號土地上興建地上4 層、地下1 層、共5 層之體育教室2 幢2 棟（即第2 期體育教室），由被告參加人宜蘭縣政府委託頭城國中辦理「宜蘭縣頭城體育教室及設施第2 期新建工程」之招標，由凱達營造股份有限公司得標，88年3 月18日簽訂「宜蘭縣頭城體育教室及設施第2 期新建工程合約」，87年12月8 日取得建造執照，89年6 月8 日取得使用執照（建管使字第
252 號）。⑸嗣因頭城國中原有校地面積僅2.442 公頃，遠不及教育
部頒訂設校標準面積5. 2920 公頃，且校舍教室瀕臨鐵路噪音過大、校舍老舊等問題，頭城鎮鎮民代表會、頭城鎮公所、頭城國中一再要求遷校至國中㈡預定地，經討論後發現該國中㈡預定地亦緊臨鐵路，腹地面積亦不足以容納頭城國中之規模，頭城鎮各界轉而要求與上開體育場用合併為多功能使用，以增進兩用地之效能，遂同意由頭城國中遷入現址，頭城國中於89年5 月中各處室打包完畢，利用教學活動發動全校師生並請家長協助於暑假前完成搬遷。
⑹頭城國中遷入後，除體育教室由頭城國中優先使用外，
連同田徑場仍開放民眾使用。另被告參加人頭城鎮公所於89年興建頭城鎮體育館，於92年完工，完工後亦開放供鎮民使用，文中㈡用地上由被告參加人宜蘭縣政府及被告參加人頭城鎮公所興建之本項設施，亦優先供頭城國中學生使用。
⑺本件體育場用地總面積為4.3456公頃，體育教室使用基
地面積僅為0.497034公頃，其餘均為被告參加人頭城鎮公所興建之田徑場及體育館等設施。
⑻綜上，本件體育場用地由被告參加人頭城鎮公所依核准
徵收計畫完成頭城體育場新建工程並開放民眾使用時，已可認已依原核准計畫使用系爭土地，即使後來體育教室優先借予頭城國中使用，惟仍連同田徑場開放民眾使用，頭城鎮公所同時亦興建體育館供民眾使用，且體育教室使用基地面積僅為0.497034公頃，約占全部體育場總面積4.3456公頃之10分之1 ，依司法院釋字第236 號解釋意旨，應認為本件就所徵收之全部土地整體觀察之，所為土地使用之規劃應已符合原徵收目的。且被告參加人頭城鎮公所於本件體育用地依原計畫使用後，順應民意將體育教室等出借並委託頭城國中代管，優先供教學使用，係屬於土地所有權之行使範疇，依行政院56年
5 月2 日（56）台內字第3263號函釋意旨，亦不發生原土地所有權人照原徵收價格收回其土地之問題。
⒉原告稱被告參加人宜蘭縣政府於82年11月3 日召開頭城國
中第二預定地及體育場興建研討會，已決議將現有頭城國中第二預定地和體育場用地交換，並將體育場用地規劃興為國中校舍云云，並非事實：
⑴被告參加人宜蘭縣政府為辦理頭城都巿計畫國中㈡用地
，擬徵收座○○○鎮○○○段武營小段82-2等23筆土地，面積計3.4760公頃，於77年6 月間擬定「宜蘭縣政府辦理頭城都巿計畫國中㈡預定地征收計畫書」，經奉臺灣省政府77年7 月21日77府地四字第6952號函准予照案徵收，被告參加人宜蘭縣政府78年3 月25日78府地用字第25244 號公告在案，與本件體育場用地分為不同之徵收案。
⑵82年11月3 日會議起因於地方民意反應頭城鎮國中第二
預定地過於靠近鐵路，參加人因而邀集相關單位協商，惟因被告參加人宜蘭縣政府並無決定徵收土地用途對換之權力，故該次會議純屬研議性質，並由拘束力，系爭
2 筆土地之開發使用，亦非依其決議進行。原告稱被告參加人頭城鎮公所及頭城國中係依上開決議內容進行40
0 公尺跑道、校舍及其他體育設施等工程之興建云云，並非事實，蓋被告參加人頭城鎮公所規劃招標400 公尺田徑場工程，係在上開會議召開之前即開始進行，此由該會議紀錄結論二稱「現有體育場用地在設置田徑場及週邊整地後」，證明當時田徑場已開始進行設置，自不可能是依照決議內容興建。
⑶頭城國中原有校土面積僅2.442 公頃遠不及教育部頒訂
設校標準面積5.2920公頃、校舍教室瀕臨鐵路噪音過大、校舍老舊等問題，頭城鎮鎮民代表會81年10月1 日召開之第14屆第11次臨時大會決議通過建議「請鎮公所建議縣政府擬定頭城國中遷校於拔雅里國中預定地計劃，以謀國中發展落實國中教育」，被告參加人頭城鎮公所因而以81年11月20日81鎮民字第11907 號函請被告參加人宜蘭縣政府「儘速擬定本鎮頭城國中遷校於拔雅里國中預定地計劃，並早日實現，以謀國中發展落實國中教育」，頭城國中亦要求遷校至上開國中㈡預定地，並於82年6 月22日行文頭城鎮民代表會「請惠予協商解決本校遷校事宜」，其說明四明載「本家長會有鑒於此，特於本（6 ）月9 日下午2 時召集全體委員會議，討論遷校或就地重建作一抉擇，經表決結果，多數願意配合貴會暨公所所提腹案，遷往徵收地段（拔雅里），在短期內重新建校」，由此可證當時頭城國中係要求遷至文中㈡基地，並非本件體育場用地。
⑷文中㈡用地業由頭城國中於85年5 月間辦理「頭城國中
整地及體育運動設施工程」之招標，由訴外人晟慶營造有限公司得標，於85年5 月20日簽訂工程合約，工程項目包括：全區整地工程、檔土牆及排水溝工程、籃球場及步道設施工程，工程範圍及於國中㈡預定地全部區域，86年6 月25日完工，86年9 月25日完成驗收，現並由頭城國中使用，此由原告所提出位於文中㈡用地內之籃球場、網球場及田徑場之照片，其上均立有頭城國中具名之公告，益證上開設施確係由頭城國中使用管理。
⑸被告參加人宜蘭縣政府與被告參加人頭城鎮公所並無於
82年11月達成「將現有頭城國中第二預定地和體育場用地交換」之事實，否則何以頭城國中仍於85年5 月間於文中㈡用地上辦理「頭城國中整地及體育運動設施工程」？又何以由頭城國中在文中㈡用地上所興建之籃球場、網球場等設施迄仍由頭城國中管理使用？⒊按78年12月29日修訂前之舊土地法第219 條規定與修正後
之新法相較，增加收回權之行使期間限制為「徵收補償發給完竣屆滿1 年之次日起5 年內」，依中央法規標準法第18條規定，本件原告自90年5 月28日申請照價額收回被徵收土地，自應適用其申請行為當時即78年12月29日修訂後之新法，故有5 年期間之限制。本件徵收案於83年發放補償金完竣，至原告90年提出申請時，早已逾5 年，是不論本件是否符合得照價收回之要件，原告均不得再為請求。
⒋為免造成公共利益之重大損害，本件不宜由原告收回被徵收土地：
⑴頭城國中目前計有35班計1,158 人，教職員工計91人，
補校1 班計22人，全校共計1,271 人，如原土地所有權人收回被徵收土地，頭城國中勢必遷校，惟頭城國中原有校舍已被拆除，原校地並已移撥其他機關使用，文中㈡用地則腹地過小，且緊臨鐵道，不適教學，此外頭城鎮轄內並無任何合適地點可供遷校，頭城國中將面臨無地可遷之窘況，嚴重影響該校學生依憲法所享接受國民義務教育之權利。
⑵本件體育場用地，除被告參加人頭城鎮公所投入用以整
地及興建體育館之鉅額經費外，被告參加人宜蘭縣政府亦陸續投入約3 億4 仟萬元經費，加上將來遷校所需購買校地及各項軟硬體教備之費用，全部經費恐逾10億以上。
⑶頭城地區僅有位於系爭土地上之田徑場、頭城鎮體育館
及文中㈡用地上之游泳池、溜冰場等各項體育設施，可供民眾使用，一旦原土地所有權人收回被徵收土地，頭城地區即無任何田徑場、體育館，可供頭城地區民眾使用，如原土地所有權人收回被徵收土地，致頭城國中須遷回文中㈡用地，則該土地上之游泳池、溜冰場等各項體育設施，亦將無可供頭城地區民眾使用，而頭城地區為開發蘭陽平原之首站，位於宜蘭縣最北端之位置，距宜蘭縣其他地區均有相當之距離，頭城地區民眾尚難以便利利用宜蘭縣內他處之體育設施，如原土地所有權人收回被徵收土地，將無任何田徑場、體育館及游泳池、溜冰場等各項體育設施，可供頭城地區民眾使用，此勢將影響頭城地區民眾對體育運動之意願，對於國民體育運動健身之推展影響重大。
⑷綜上，如原土地所有權人收回被徵收土地，對公共利益
將造成如上所述之重大損害，相較之下，原告已依法領取各項徵收補償款，未受有損失，又系爭土地及其旁之其他土地均已列為公共設施用地，縱由原告收回，亦將無法為建築等使用，亦難有脫售機會，顯然不具交易價值，此外，復未見原告有任何損害之證明，二相比較，當不宜由原告收回被徵收土地。
㈣被告參加人頭城鎮公所主張之理由：
⒈關於被告參加人頭城鎮公所是否未於徵收完畢1年內實行使用部分：
⑴依都市計劃法第83條規定，依都市計畫法徵收之土地，
其使用期限，應依照其呈經核准之計劃期限辦理，不受土地法第219 條之限制。本件徵收係依都市計劃法第48條規定徵收，計劃進度預定自77年1○○○區○○○段開工至92年11月底完工，有報經核准之「頭城鎮公所辦理頭城都市計劃體育場工程徵收計劃書」可稽。故本件使用期限應依上開計劃期限，排除土地法第219 條規定之適用。
⑵被告參加人頭城鎮公所自83年起即於系爭土地發包施作
400 公尺體育田徑場工程，並於86年、87年及89年接續施作體育教室（89年6 月8 日建管使字第252 號及第25
3 號）、體育健身中心即體育館（89年9 月19日建管建字第347 號及93年5 月11日建管使字第197 號），即符徵收計劃書所載之計劃進度。原告以用地機關於徵收完畢後1 年內後不實行使用，依土地法第219 條規定請求收回伊被徵收土地，自屬無理。
⒉關於被告參加人頭城鎮公所是否未依核准計畫使用部分：
⑴參照改制前行政法院68年判字第52號判例、司法院釋字
第236 號釋意旨，徵收土地是否依原計劃使用，不能單就某筆土地判斷，須就徵收土地之全部整體觀察，如徵收土地已依原核准計劃漸次使用，即與未依核准計劃使用有別。查本件徵收土地之使用情形已如前述，應認就所徵收之全部土地整體觀察，已符原徵收計畫之目的與用途而為使用。
⑵再按改制前行政法院74年判字第1270號判決意旨認「倘
於依法徵收後已照計畫使用完畢，或正在使用中另為增加徵收土地之使用效能，復在原土地上為其他無違原徵收目的及用途之使用者，即與不依核准計畫使用之情形有別」，本件徵收興辦事業之性質為「教育學術事業」，而被告參加人頭城鎮公所自83年起即就全部徵收土地整體使用，於其上整地利用並施作頭城體育場新建工程，完成後並即開放民眾使用，被告參加人頭城鎮公所並數度於此場地舉行鎮運動會，已足認係依照計劃使用完畢。縱認該體育場新建工程之完成開放民眾使用，僅屬依核准計劃使用系爭土地中，惟僅將其中一部借予宜蘭縣政府興建體育教室，仍併同田徑場、體育教室及健身中心（即體育館，使用執照上亦載為「體育教室」）均開放一般民眾使用，殊無違於徵收計畫所定興辦「教育學術事業」之性質，洵非屬未依核准計劃使用之情形，原土地所有權人自無得請求照原徵收價額收回土地。
⑶次按改制前行政法院82年判字第176 號判決意旨：「然
該公共遊樂設施之面積約僅1260平方公尺，佔本件全部被徵收土地總面積2.8449公頃之比例甚微，是就被徵收土地之整體利用而言，難謂未依核准計畫使用」，被告參加人宜蘭縣政府興建之體育教室，符合本件土地徵收興辦事業性質，且其基地面積僅為0.497034公頃，僅佔全部徵收土地面積4.3456公頃之10分之1 ，比例亦微，就被徵收土地整體利用而言，殊難指係未依核准計畫使用。
⑷況被告參加人頭城鎮公所於83年發包並興築田徑場時，
即就全部徵收土地整體整地利用，整地後興建田徑場，田徑場興建完成後，並即開放民眾使用，已然依照原核准計畫使用，則縱嗣後對該土地另有使用或處分，即均屬土地所有權行使之範圍，不生原土地所有權人照徵收價額收回土地之問題矣。此觀改制前行政法院82年判第
868 號判決略以：「惟所謂未依計畫開始使用或未依核准徵收原定興辦事業使用，係指對於所徵收土地之整體，不依原核准目的及計畫使用者而言，倘就徵收土地已按原核准計畫使用，縱嗣後對該土地另有使用或處分，均屬土地所有權行使之範圍，不生原土地所有權人得照徵收價額收回土地之問題，…」等語自明。
⒊為免造成公共利益之重大損害，本件不宜由原告收回被徵收系爭土地：
除與被告參加人宜蘭縣政府所述相同，不再贅述外，另主張被告參加人頭城鎮公所為提倡運動健身，均使用系爭土地上之體育場舉辦「頭城鎮全民運動會」，如原土地所有權人收回被徵收土地，被告參加人頭城鎮公所為提倡運動健身所舉辦之「頭城鎮全民運動會」將無法再行舉辦。
理 由
一、被告代表人原為余政憲，93年4 月9 日變更為蘇嘉全，95年
1 月25日復變更為乙○○；被告參加人宜蘭縣政府代表人原為劉守成，94年12月20日變更為丙○○；被告參加人頭城鎮公所代表人原為林安彬，95年3 月1 日變更為丁○○，茲均由其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、本件事實概要已如前述，有系爭土地地籍圖謄本、系爭土地91年7 月23日登記謄本、本件徵收計畫書、臺灣省政府77年
7 月21日77府地四字第69530 號函、宜蘭縣政府78年3 月1日78府地用字第17106 號公告、地價補償費印領清冊第1 頁（載有原告原有土地明細）附於原處分卷（白色封面）第116-130 頁，及有原告90年5 月28日陳情書、被告參加人宜蘭縣政府91年12月17日府地二字第0910139965號函、被告92年
7 月10日台內地字第0920064521號函等附於同卷第108 、24、4 頁可稽，堪予認定，復為兩造所不爭執，堪予認定。原告不服，循序提起行政訴訟，主張：其原所有系爭土地於78年3 月1 日經被告核准徵收，原徵收計畫係作體育場之用，惟自徵收迄83年間，閒置5 年，被告參加人頭城鎮公所皆未開始實施相關工程，而任由原土地所有人實施耕作，顯有未依徵收計畫開始使用之情事（現行土地法第219 第1 項第1款）；又目前徵收之土地已供頭城國中使用，校區內之教室、體育館均非民眾所得使用，而系爭2-10地號土地實際作為頭城國中校區範圍內之教室使用，系爭2-31地號土地則大部分作為頭城國中校區範圍內之大門、守衛室、專科教室及道路使用，少部分為體育館坐落基地，本件顯有不依核准計畫使用之情事（現行土地法第219 第1 項第2 款），系爭土地業已該當收回之要件，被告否准原告收回，自有違誤。為此，請求判如其聲明。被告及被告參加人則辯以：本件徵收計畫進度預定自77年1○○○區○○○段開工至92年11月底完工，被告參加人頭城鎮公所已於83年發包整地，興建400 公尺跑道，並於85年及88年在跑道上舉辦全民運動會；85年間因財政困窘，乃出具土地使用權同意書，交由被告參加人宜蘭縣政府考量蘭陽地區多雨，不利戶外活動，而分兩期建造體育教室。該400 公尺跑道及體育教室完工後均開放供鎮民（申請）使用。另於89年申請建造體育館，92年間完工，本件已於呈准之計畫期限內開始使用。又頭城國中固然遷至該體育場用地，並受託管理體育用地與文中㈡用地兩區範圍內之設施，惟此乃被告參加人頭城鎮公所基於土地管理權人之地位，呼應鎮民要求，為所有權行使之結果。因土地上各項建設仍於課後開放供鎮民使用，此舉只是增加徵收土地之使用效能，並不影響原徵收目的。故本件也已依核准徵收原定興辦事業使用，不具照價收回之事由，原處分否准原告之聲請，並無違誤，請求駁回原告之訴。
三、按89年2月2日公布施行之土地徵收條例第61條規定：「本條例施行前公告徵收之土地，其申請收回，仍依施行前之規定辦理」。另78年12月19日修正前之土地法第219條規定：「徵收私有土地後，不依核准計畫使用，或於徵收完畢後不實行使用者，其原土地所有權人得照原徵收價額收回其土地」，即當時並無收回權行使期間之規定。78年12月29日修正公布之土地法第219條第1項則規定：「私有土地經徵收後，有左列情形之一者，原土地所有權人得於徵收補償發給完竣屆滿1 年之次日起5 年內，向該管市、縣地政機關聲請照徵收價額收回其土地：一、徵收補償費發給完竣屆滿1 年，未依徵收計畫開始使用者。二、未依核准徵收原定興辦事業用者」，即已明文規定收回權行使之期限。又依都市計畫法第83條第1 項、第2 項分別規定：「依本法規定徵收之土地，其使用期限，應依照其呈經核准之計畫期限辦理，不受土地法第219 條之限制」、「不依照核准計畫期限使用者，原土地所有權人得照原徵收價額收回其土地」，是都市計畫法第83條僅係對使用期限，明文規定排除土地法第219 條1 年之規定，而對土地法第219 條其他規定之事項，如收回之要件、行使期間等規定並未予排除（改制前行政法院84年度判字第2504號裁判意旨參照）。本件為臺灣省政府77年7 月21日77府地四字第69530 號函核准徵收，是依前揭土地徵收條例第61條規定，本件收回應依都市計畫法第83條及土地法第219條。又本件原告於90年5 月28日提出收回之申請，其中土地法第219 條規定自應適用78年12月29日修正公布者，首予指明。
四、茲就原告主張之收回事由是否成立，析述如下：㈠關於被告參加人頭城鎮公所是否未於徵收完畢1年內實行使用部分：
⒈承前所述，依都市計畫法第83條第1 項規定，土地經徵收
後，其使用期限，應依照其呈經核准之計畫期限辦理，不受土地法第219 條之限制，即徵收計畫祗要在報經核准之計畫期限內辦理，即無土地法第219 條規定之適用，原土地所有權人僅能於需地機關不依照核准計畫期限使用時，始得依該條第2 項之規定，照徵收價額收回其土地。查系爭土地係依都市計畫法第48條規定徵收，徵收土地興辦事業計畫進度為「預定自77年1○○○區○○○段開工至92年11月底完工」，稽之卷附徵收計畫書即明。是需地之被告參加人頭城鎮公所只要於報准之計畫期限內使用，即不該當土地法第219 條第1 項第1 款之未依徵收計畫開始使用。
⒉本件被告參加人頭城鎮公所已於83年間，在徵收範圍內之
東側偏北方向土地上，發包施作400 公尺體育田徑場工程，此為原告所不爭執。則就徵收範圍之整體而論，自屬已依計畫開始使用。是以，原告主張依土地法第219 條第1項第1 款申請收回，即難成立。
㈡關於被告參加人頭城鎮公所是否未依核准計畫使用部分：
⒈有關時效之爭議：
⑴承前所述，依都市計畫法第83條規定排除土地法第219
條1 年期限之規定，即關於是否未開始使用，是否未依核准計畫使用，均應視徵收計畫期限內使用之結果予以判斷。是以，關於5 年之收回權行使期限，殊無自徵收補償發給完竣屆滿1 年之次日起算之理，而應自使用期限屆滿之次日開始起算（內政部84年9 月26日台內地字第8488181 號函釋意旨亦同此認定）。
⑵本件徵收計畫使用期限自77年12月起至92年11月底，已
詳述於前，則關於收回權之除斥期間應自92年12月1 日起算，而於97年11月30日屆滿。本件原告於使用期限未屆滿前，即以當時土地使用之狀況判斷本件有未依徵收計畫使用之情形，而於90年5 月28日提出照價收回之聲請，自未逾收回權之行使期限。參加人宜蘭縣政府抗辯本件徵收案於83年發放補償金完竣，至原告90年提出申請時，早已逾5 年期間云云，即難成立。
⒉系爭土地是否未依核准計畫使用？
⑴經查，包括系爭土地在內之徵收範圍內所有土地（體育
場用地），目前已闢為跑道、體育館、教室，無建物坐落部分則為停場位、草皮、通路等，跑道邊豎立「宜蘭縣立頭城國民中學公告」公告民眾使用時間，其中第1點載明「上課日上午8 時至3 時開放民眾與教學共同使用」、第2 點載明「上課日下午3 時至4 時因校隊訓練及教學需要不開放社區民眾使用」，另面對復興路之一側築有圍牆、大門及警衛室，圍牆上標示「宜蘭縣立頭城國民中學」，體育館外圍牆垣嵌有「頭城鎮體育館」之字樣，現場建物位置規模大致如原處分卷第70頁配置圖所示（即本判決附圖）。另相鄰之文中二用地緊臨火車鐵道，勘驗當時適逢火車經過；用地上已闢建為兒童遊樂區、游泳池、籃球場及公園綠地等，為一綜合休閒場所，勘驗時有學生在籃球場上打球，籃球場邊亦豎立「宜蘭縣立頭城國民中學公告」公告民眾使用時間，其中第1 、2 點之內容與前述跑道之公告大致相同；此外，綠地上豎立有禁止車輛進入維持清潔之告示牌，靠近馬路矮牆邊矗立「頭城鎮立運動公圍游泳池」之指示牌。此經本院於95年6 月6 日赴現場勘驗屬實，製有勘驗筆錄、現場簡圖，並攝有現場照片20張附於本院卷二第105-120 頁，另有原告訴訟代理人會同時拍攝之現場照片15張附於本院卷二第202-209 頁可憑。另經在場之警衛（替代役男）陳禕宏證稱體育館及400 公尺跑道部分可以對外開放，但伊擔任警衛一職約1 個月間，僅見下課後有少許民眾在跑道上運動，體育館則僅有一樓為學校跆拳道社所使用，平日下課後教室部分建物均會放下鐵門並啟動保全。又本院勘驗時適遇被告參加人宜蘭縣政府社會局約聘人員林其政到場，證稱其為運動公園及體育館之管理員，體育館地下室部分歸社會局管理，民眾如欲使用可以向社會局提出申請，體育館1 樓則由頭城國中管理，該國中持有鑰匙等語（以上均見本院前開勘驗筆錄）。另佐以原告於聲請收回時提出之現場細部照片（附於原處分卷第76-106頁），教室大數部分已規劃為學校行政單位如校長室、人事室等；分科教室如理化、美術等教室；及各班級教室所使用。
⑵綜合上述運動場用地及文中二用地之現況，可知運動場
用地上之建設大部分為學校所需，除體育館之地下室及跑道於部分時間可供民眾使用外，其餘均已為頭城國中師生所用；而文中二用地上之建設，則屬綜合休閒設施，除籃球場於部分時間為頭城國中學生使用外，其餘悉為民眾休閒運動之用。亦即系爭運動場用地已作為頭城國中所使用，其主要用途即為學校，至於該用地上固有體育館之地下室及跑道於部分時間可供民眾使用，惟此相較於學校之主要使用，應屬增加效能之附帶使用，一如一般學校之公共區域於假日可開放供民眾打球、跑步，校內體育館也可對外收費使用之情形一樣，只是擴大學校之使用功能而已。被告及被告參加人抗辯體育館及跑道仍供民眾使用，而教室基地面積0.497034公頃，僅佔全部徵收土地面積4.3456公頃之10分之1 ，比例甚微，且教室原設計為「體育教室」取得建照、使照，嗣該部分移作學校使用只是增加效能，無礙系爭土地已符徵收計畫作運動場使用云云，顯然未由土地實際使用情形予以究明，有意忽略學校使用不僅止於教室而已，尚有屬於校區範圍內之其他公共空間等事實。
⑶再查，本件徵收範圍之右側部分，固經被告參加人頭城
鎮公所於83年發包整地，興建400 公尺跑道，並於85年及88年在跑道上舉辦全民運動會，此為原告所不爭，並有運動會之活動照片（外放）可憑。惟此僅是徵收土地之部分使用，尚難據此證明被告參加人頭城鎮公所就土地之使用全貌符合徵收計畫。查被告參加人宜蘭縣政府教育局於82年11月3 日召開一場「頭城鎮體育場與第二國中預定地施工興建研討會」，主要係為研議國中第二預定地過於靠近鐵路，興建完成後仍將與原有頭城國中一樣為鐵路噪音所苦，如何在法律所許可下，將國中第二預定地與體育場用地完整規畫，以免重蹈覆轍；與會者有被告參加人宜蘭縣政府財政科、建設局、頭城鎮公所、頭城國中等相關單位，結論載明「一、依行政院56年5 月2 日台56內字第3263號令『徵收土地增加使用效能而無違原徵收目的用途者無土地法第219 條之適用』，…故徵收土地如已依原核准計畫所定之使用期限內使用，則其法定要件即已具備，縱令此後對於該項土地另有使用或處分，係屬土地所有權之行使範圍…二、現有體育場用地在設置田徑場及週邊整地後，將餘地規劃為國中校舍，因其餘地面積約達2 公頃左右能配合學校往後校舍規劃。三、另目前為國中預定地（文中二），為達使其與體育場用地交換而不違法之目的，應儘速展開施工，唯其施工項目可考慮其與日後變更為體育場用地後之設施不相違背（如球場…），以免造成浪費」，此有該次會議紀錄暨簽到冊等附於本院卷一第27、28頁可憑，足證在前述跑道施工前之82年11月3 日，被告參加人宜蘭縣政府、頭城鎮公所已經發現文中二用地緊臨火車鐵道，並不適合作為學校用地，該徵收案未盡妥適，因而有文中二用地與體育場用地交換使用之議。是在跑道完工後，被告參加人頭城鎮公所接續就土地其餘部分之使用，係於86年11月28出具土地使用權同意書由被告參加人宜蘭縣政府編列預算，分二期興建「體育教室」，分別取得89年6 月8 日建管使字第252 號及第253 號使用執照，此有土地使用權同意書、使用執照等附於本院卷一第139-150 頁可憑，亦為兩造所不爭。本件徵收係基於興建體育場之目的而為，體育場內設置體育教室，已與一般體育場之規模未盡相符；且體育教室一經完工取得使用執照，非但從未提供民眾充作符合體育目的之教室使用，反而立即供頭城國中遷校作為教室、行政單位辦公室之用（體育教室完工取得使用執照後，頭城國中隨即遷校至該用地上，此經被告參加人宜蘭縣政府於本院95年7 月26日準備程序中陳述甚明），足認所稱「體育教室」實係配合頭城國中而建。另被告參加人頭城鎮公所自行編列預算以「體育教室」為名，興建一棟地上2 層、地下1 層之體育館，取得93年5 月11日建管使字第197 號使用執照，此有該使照附於本院卷一第15
1 頁，而其地上2 層部分亦提供頭城國中使用，此亦詳述於前。反觀文中二用地需地機關為被告參加人宜蘭縣政府，卻交由被告參加人頭城鎮公所分別於88年1 月26日、5 月12日、5 月18日，11月30日發包予訴外人在該用地上施作簡易健康體能檢測設施、溜冰場、兒童遊樂設施、游泳池等新建工程，所有工程名稱皆冠以「頭城鎮運動公園」之名義，此有文中二用地之徵收公告（即被告參加人宜蘭縣政府94年6 月15日狀附證13）、各該工程合約（即被告參加人頭城鎮公所94年6 月15日狀證
4 ）可憑，即該文中二用地上無一校舍建築，且現況除籃球場同時提供頭城國中學生使用外，其餘均為開放空間供民眾休閒之用，此也詳述於前，足以證明文中二用地自始即朝運動公園之方向規劃，從未有何學校使用之建設。對照以觀，並由前述82年11月3 日會議已有土地交換使用之議，並體育場用地於跑道完工後，改由被告參加人宜蘭縣政府進行教室之興建，及文中二用地闢為球場、游泳池等，與會議結論二、三之內容相符，並目前實際已有交換使用之結果，堪認本件體育場用地始終即以作為頭城國中使用之方向規畫。本件興辦事業之內容已有變更，其中教室部分之興建尚有變更興辦事業主體之違誤，本件未依核准計畫使用之事實堪予認定。
⑷按法律雖賦予政府於必要情況時，基於公共利益之需，
有徵收私有土地之權利，令人民面對公益不得不為退讓，惟亦相對課以取得所有權之需地機關應於核准期限內按徵收計畫使用土地之義務，以督促政府決定徵收時，應先考量有無徵收必要及經費來源，否則無以預防濫行徵收侵害人民權益。本件被告參加○○○鎮○○於○道建設完成後，即將系爭土地興建頭城國中校舍，在呈准之計畫期限內即有未符原預定計畫之使用目的，已違反其應依徵收計畫使用土地之義務。是以，被告參加人宜蘭縣政府雖抗辯前述82年11月3 日會議決議僅具研議性質，並無拘束力，體育場用地上之規畫施工均合乎徵收計畫，係嗣後呼應地方民意反應，方彈性運用體育場用地上之建設供作學校使用，此舉為增加土地之效能，乃屬所有權行使之範疇云云，諉無可採。
⑸至原告指摘本件徵收公告興辦事業載為「交通事業」一
節，經核對該公告主旨已載明「頭城鎮公所為辦理都市計畫體育場工程」等語，及徵收計畫書亦載明「一、徵收土地原因：為辦理頭城鎮都市計畫體育場工程必需使用本案土地」等語，堪認該公告上興辦事業載為「交通事業」，應係誤植，並無礙徵收公告之合法性，被告抗辯堪予採信。此項誤載，依行政程序法第101 條第1 項規定，係屬得隨時更正之事項，被告參加人宜蘭縣政府業以94年4 月7 日府地二字第0000000000-A號公告予以更正，附此敘明。
㈢綜上，本件徵收土地確有未依核准計劃使用之情事，自符土
地法第219 條第1 項第2 款收回之要件，被告予以否准，自有違誤。
四、本件是否適用情況判決？㈠按行政法院受理撤銷訴訟，發現原處分或決定雖屬違法，但
其撤銷或變更於公益有重大損害，經斟酌原告所受損害、賠償程度、防止方法及其他一切情事，認原處分或決定之撤銷或變更顯與公益相違背時，得駁回原告之訴，行政訴訟法第198條第1項定有明文。此項規定固僅明文及於撤銷訴訟，而本件收回權之行使為申請案件，係課予義務訴訟，是否應類推適用上開規定？本院認應類推適用，其理由如下：
⒈依我國立法之過程，行政訴訟之種類原僅撤銷訴訟，確認
訴訟及給付訴訟三者，課予義務訴訟係在立法院臨時加入，並通過施行，是以在訂定上開情況判決條文時，根本未曾考量課予義務訴訟是否亦在情況判決適用之列，惟從原草案之第5 條即現行法第5 條第2 項之拒絕申請之訴，該拒絕之意思表示即係行政處分，且課予義務訴訟與撤銷訴訟相同，均應經訴願程序，均係以行政機關之行政處分為對象，足見立法者當初即以拒絕申請之訴與撤銷訴訟同視。
⒉現行實務作法，就課予義務訴訟之訴之聲明之第1 項亦有
「原處分及訴願決定均撤銷」之文字，顯亦承認行政訴訟法第5 條第2 項行政機關否准之意思表示即為行政處分。
且課予義務訴訟受起訴2 個月之期間之限制，亦類推適用行政訴訟法第106 條第1 項撤銷訴訟起訴期間之限制，是以行政訴訟法上關於課予義務訴訟之相關規定疏漏甚多，應由法院作漏洞補充。
⒊再從收回權之性質言，收回權之行使，係使被徵收土地重
歸原土地所有權人所有，行政機關准予收回，係屬廢止原徵收處分。若行政法院認原告請求收回應予准許，則可能影響徵收後行政機關於土地上所施作之建設，自應進一步審酌收回之結果是否損及公益，有無適用情況判決之必要。
㈡本件被告參加人抗辯如撤銷原處分並判命被告准予原告照價
收回系爭土地，將迫使頭城國中遷址，惟覓地困難、所需經費甚鉅等因素，將嚴重影響學生1,158 人受教之權益，並間接使頭城鎮全民運動會缺乏場所舉辦，故基於公益之理由，應維持原否准收回之處分云云。
㈢惟按土地法第219 條規定，原土地所有權人得照原徵收價額
收回其土地之權利，其性質與民法第380 條之買回權相當，改制前行政法院82年度判字第1943號、607 號及77年度判字第1224、1016號等多則實務判決均持相同見解。又按民法第
379 條規定：「出賣人於買賣契約保留買回之權利者，得返還其所受領之價金，而買回其標的物」，及最高法院79年台上字第2231號判例意旨：「買回契約效力之發生，以出賣人即買回人於買回期限內，提出買回價金，向買受人表示買回為要件，此觀民法第379 條第1 項之規定自明。上訴人僅於買回期限內，向被上訴人表示買回其原出賣之系爭不動產，並未將約定之買回價金提出，則買回契約尚未發生效力」，足見買回乃停止條件之再買賣契約，僅具有債之性質。是以，收回權既是一種買回權，被告作成准予原告照價收回之處分，仍待原告提出價額後，被告始負有移轉登記及交付系爭土地之義務，原告於系爭土地登記於其名下時方取得所有權。此種所有權取得之性質，為繼受取得，而非原始取得，自不致影響頭城鎮依原來合法有效之徵收處分而原始取得所有權之效力。則系爭土地於登記於宜蘭縣頭城鎮名下時，被告參加人宜蘭縣頭城鎮公所基於管理權人之地位，在系爭土地上興建綜合體育館、其他地上物，及提供被告參加人宜蘭縣政府興建體育教室，自屬所有權之行使，系爭土地上之建物或其他地上物占有土地即為有權占有，並非無權占有。
㈣按88年4 月21日修正公布89年5 月5 日施行之民法第425-1
條第1 項規定：「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449 條第1 項規定之限制」。
又按「本院48年台上字第1457號判例謂：土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬於一人，而將土地及房屋分開、同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地。尋繹其規範之本旨，乃側重於房屋所有權與基地利用權一體化之體現，並基於房屋既得使用權保護原則之考量，進一步肯認基地使用權不因基地物權之嗣後變動而受影響，藉以調和土地與建物之利用關係，庶符社會正義之要求。是房屋所有人對土地所有人原已取得基地利用權，嗣將土地或房屋出賣因致房地異主時，雖與上開判例所稱之『土地及房屋同屬一人』情形未盡相同，但就該判例規範之目的及債權物權化之趨勢而言，得否依『相類事實，應為相同處理』之法理而為類推適用，自值深究。」最高法院91年度台上字第1919號判決意旨可資參照。本件經判決命被告准予原告照價收回，原告提出價金使收回之條件成就時，原告與被告參加人頭城鎮公所間之法律關係自得類推適用民法相關規定。此際，被告參加人頭城鎮公所固負有移轉登記及交付占有之義務，惟原地上建物及其他地上物分別為被告參加人宜蘭縣政府、頭城鎮公所所有，土地移轉登記之結果致建物與土地所有權人相異，為保障地上建物原來合法占有之權源，且土地上蓋有建物之事實已為原告所明知，自應類推適用民法第425 條之1 第1 項之法理，推定在建物得使用之期間，原告與被告參加人宜蘭縣政府、頭城鎮公所間具有租賃關係，地上建物自無拆除之必要。準此，原告行使收回權之結果，地上建物仍得合法占有土地，自不生頭城國中無地可遷之憂。本件准許原告照價收回系爭土地，不致損及公益，被告參加人以公益為由，請求維持原否准處分，即無可採。
五、綜上所述，本件系爭土地被徵收後被告未依核准之原定興辦事業使用，符合土地法第219 條所規定之要件，且本件收回權行使之結果無損於公益，原告申請照價收回系爭土地，應予准許，乃被告予以否准，自屬違誤。訴願決定未予糾正，亦有未當。原告訴請判如其聲明，應予准許。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 29 日
第八庭審判長法 官 蔡 進 田
法 官 畢 乃 俊法 官 李 玉 卿上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 12 月 29 日
書記官 楊 怡 芳