臺北高等行政法院判決
93年度訴字第01063號原 告 甲○○訴訟代理人 李永然律師
鍾元珧律師被 告 經濟部代 表 人 乙○○（部長）訴訟代理人 丁○○
丙○○上列當事人間因台灣地區與大陸地區人民關係條例事件，原告不服行政院中華民國93年1月30日院臺訴字第0930081294號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告係台灣地區人民未依規定向被告之投資審議委員會申請許可，於民國（下同）89年12月間透過英屬開曼群島宏力半導體製造有限公司（下稱開曼群島宏力公司），在大陸地區創設上海宏力半導體製造有限公司（下稱上海宏力公司）並擔任董事長職務，經營被告所禁止之積體電路開發、設計、製造、封裝、測試等業務，違反行為時「臺灣地區與大陸地區人民關係條例」（下稱兩岸人民關係條例）第35條第1項規定，被告依同條例第86條規定，以92年2月7日經授審字第0922037350號函，處予罰鍰新台幣（下同）2,000,000元，自處分書送達之日起6個月內應停止投資行為，原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：原告主張其並非上海宏力公司之發起人，亦未創設或投資該公司，僅受該公司股東開曼群島宏力公司委任擔任上海宏力公司董事長，被告認原告未經許可而創設上海宏力公司，並予裁罰，顯有違誤，是否可採？㈠原告主張：
⒈按「臺灣地區人民、法人、團體或其他機構，非經主管機
關許可，不得在大陸地區從事投資或技術合作，或與大陸地區人民、法人、團體或其他機構從事商業行為。」、「違反第35條第1項規定從事投資、技術合作或商業行為者，處新台幣100萬元以上500萬元以下罰鍰，並限期命其停止投資、技術合作或商業行為；逾期不停止者，得連續處罰。」91年4月24日修正前兩岸人民關係條例第35條第1項、第86條第1項分別定有明文。被告依兩岸人民關係條例第35條之授權，訂立在大陸地區從事投資或技術合作許可辦法（下稱許可辦法），其第4條第1項規定「許可辦法所稱在大陸地區從事投資，係指臺灣地區人民、法人、團體或其他機構在大陸地區有下列行為之一者︰一、創設新公司或事業。二、對當地原有之公司或事業增資。三、取得當地現有公司或事業之股權。但不包括購買上市公司股票。四、設置或擴展分公司或事業。」本件被告依據上揭條項作成原處分，惟其認事用法實有諸多違誤，茲析述如下：
⑴原告並無許可辦法第4條第1項所稱之行為，未在大陸地
區從事投資，自無須依兩岸人民關係條例第35條第1項取得主管機關之許可，不具備兩岸人民關係條例第86條第1項所定之處罰要件。被告未依其調查證據之結果正確適用法律，而率為原處分，顯有重大違法：
①法律之適用，以正確之事實認定及法律解釋為先決條
件；又行政處分所涉及之基礎構成要件事實必須以證據認定之，故行政程序法第43條、第36條分別規定「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人。」、「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」準此，行政機關為盡其執行法令、維護公益之義務，於作成行政處分前，必先依法調查證據，而後依其結果正確認定事實，對當事人有利及不利事項一律注意，非得僅憑主觀臆測而任意妄為，否則該行政處分即有違法。
②原告並未投資上海宏力公司，亦未參與該公司之創設
，自不符合兩岸人民關係條例第35條第1項或許可辦法第4條第1項所稱「在大陸地區從事投資」：
１．查原告於89年12月間固擔任上海宏力公司之董事長，然並未擁有該公司之股份，實未投資該公司。觀諸被告委託中華徵信所企業股份有限公司針對上海宏力公司所作工商徵信報告第1頁記載「企業類型：外商獨資企業」、第2頁記載「主要股東：開曼群島宏力公司、投資金額70,000萬美元、投資比率100﹪」、「股東情況：共有股東１名。股東性質為外資企業。」等語，業已明白顯示上海宏力公司係由開曼群島宏力公司單獨發起設立，且僅有開曼群島宏力公司1名股東，而原告並非上海宏力公司之股東，實無疑問。２‧次查上海宏力公司係由開曼群島宏力公司單獨發
起設立，原告僅係受開曼群島宏力公司之委任，擔任上海宏力公司董事長，並未參與上海宏力公司之創設，有上開工商徵信報告第3頁記載原告「工作經歷：……2000年12月，受開曼群島宏力公司委派任上海宏力公司董事長」等語可明。矧擔任公司董事長與設立公司本屬二事，實不容混為一談；尤其在今日「公司所有者與經營者分離」之潮流下，二者更無必然關聯。況查被告亦自承大陸地區公司法並未規定有限公司董事長須具備股東資格，而委由公司章程決定。是以原告擔任上海宏力公司董事長之事實，實不足推認原告必有參與該公司之設立。
３．詎被告及訴願機關竟視上開工商徵信報告為無物，不顧該報告已究明原告非上海宏力公司股東或發起人、原告僅受開曼群島宏力公司委任為上海宏力公司董事長等事實，仍以原告未提供上海宏力公司章程、股東名簿等資料為由，擅斷原告主張非上海宏力公司股東、未參與該公司創設等語為不可採，更謂原告未舉證係以法人代表身分擔任上海宏力公司董事長，顯然根本未查閱卷內上開工商徵信報告，微論調查其他證據資料；況原告早非上海宏力公司董事長，與該公司已無任何關聯，而被告掌握廣大行政資源，得恃公權力蒐集、調查證據，竟自棄其所調查有利原告之證據資料，在毫無證據足以認定原告違法之情況下任意作成原處分後，反要求已與上海宏力公司無關之原告提出該公司章程、股東名簿等資料，以證明一個消極不存在之事實，則其分配舉證責任，顯不公平且無理至極。又被告明知大陸地區公司法與台灣地區公司法不同，並無有限公司董事長須具備股東資格之規定，竟仍執台灣地區公司法規定有限公司董事應就有行為能力之股東中選任之，推斷原告持有上海宏力公司股份並參與該公司創設等全然與證據資料背道而馳之事實，不僅自相矛盾，更係惡意違背法令，損害原告權益至鉅。
⑵兩岸人民關係條例及許可辦法均未規定「知悉他人在大
陸地區成立公司」或「受大陸地區公司委任擔任董事長」，屬「在大陸地區從事投資」之行為態樣之一，則被告以上開理由作成原處分，顯然違反「依法行政原則」及「法律保留原則」：
①按「依法行政原則」為一切行政行為必須遵守之首要
原則，一切行政行為均應受法之規範、拘束或支配，此即行政程序法第4條「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束。」「依法行政原則」之內涵包括消極面之「法律優越」與積極面之「法律保留」二項原則。在「法律保留原則」之下，行政行為不能以消極的不牴觸法律為已足，尚須有法律明文依據，尤其是使人民負擔義務或侵害其權利之干預行政。此有司法院釋字第313號解釋著明「對人民違反行政法上義務之行為科處罰鍰，涉及人民權利之限制，其處罰之構成要件及數額，應由法律定之。若法律就其構成要件，授權以命令為補充規定者，授權之內容及範圍應具體明確，然後據以發布命令，始符憲法第23條以法律限制人民權利之意旨。」可資參照。換言之，對人民科處罰鍰，應有法律對其構成要件及範圍之依據，若係依據法規命令，則該命令必有法律明確之授權而後可，方符「法律保留原則」。
②本件原告固受上海宏力公司之委任而擔任其董事長一
職，然綜觀兩岸人民關係條例及許可辦法，均未規定「受大陸地區公司委任擔任董事長」，為「在大陸地區從事投資」之行為態樣之一。從而，被告認為原告擔任上海宏力公司董事長，違反兩岸人民關係條例第35條第1項規定，而為原處分，違反「依法行政原則」下之「法律保留原則」，至為灼然。
③再者，兩岸人民關係條例及許可辦法亦未規定「知悉
他人在大陸地區成立公司」，屬「在大陸地區從事投資」或其他應經許可之行為，是無論原告是否知悉開曼群島宏力公司在大陸地區投資成立上海宏力公司，均無違反法令之虞。詎被告在無證據資料足證原告參與上海宏力公司創設之情況下，竟謂原告擔任上海宏力公司董事長，有關上海宏力公司之設立，誠難謂毫不知情、從未參與，而認原告「在大陸地區從事投資，創設新公司或事業」，即將法無明文禁止或限制之「知悉他人在大陸地區成立公司」行為，認作兩岸人民關係條例及許可辦法所稱「在大陸地區從事投資」，顯已逸脫於法律及命令之外，違反「依法行政原則」及「法律保留原則」，昭然若揭。
⑶抑有進者，被告在無法證明原告投資上海宏力公司之情
況下，竟不惜曲解許可辦法第4條第1項所稱「在大陸地區從事投資」之義，而謂許可辦法第4條第1項第1款所謂「創設」並不以投資人須為大陸地區投資事業之股東為要件，顯然違反論理法則，更將使許可辦法第4條第1項第1款有因逾越母法授權，違反法律保留原則而無效之虞：
①按「本法所稱法規命令，係指行政機關基於法律授權
，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。法規命令之內容應明列其法律授權之依據，並不得逾越法律授權之範圍與立法精神。」「法規命令，有下列情形之一者，無效︰一牴觸憲法、法律或上級機關之命令者。二、無法律之授權而剝奪或限制人民之自由、權利者。三、其訂定依法應經其他機關核准，而未經核准者。」行政程序法第150條、第158條第1項分別定有明文。準此，行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定，為法規命令，倘逾越法律授權之範圍與立法精神，即因違反法律保留原則而無效，應無疑問。
②次按司法院釋字第568號解釋文有謂「若法律授權行
政機關發布命令為補充規定者，該命令須符合立法意旨且未逾越母法授權之範圍，始為憲法所許。勞工保險條例施行細則第18條關於投保單位有歇業、解散、破產宣告情事或積欠保險費及滯納金經依法強制執行無效果者，保險人得以書面通知退保；投保單位積欠保險費及滯納金，經通知限期清償，逾期仍未清償，有事實足認顯無清償可能者，保險人得逕予退保之規定，增加勞工保險條例所未規定保險效力終止之事由，逾越該條例授權訂定施行細則之範圍，與憲法第23條規定之意旨未符，應不予適用。」又司法院釋字第586號解釋雖係就財政部證券管理委員會 (後更名為財政部證券暨期貨管理委員會)所訂定之行政規則證券交易法第43條之1第1項取得股份申報事項要點所為，惟其認為「該要點第3條第2款：『本人及其配偶、未成年子女及2親等以內親屬持有表決權股份合計超過三分之一之公司或擔任過半數董事、監察人或董事長、總經理之公司取得股份者』亦認定為共同取得人之規定及第4條相關部分逾越母法關於『共同取得』之文義可能範圍，增加母法所未規範之申報義務，涉及憲法所保障之資訊自主權與財產權之限制，違反憲法第23條之法律保留原則」等語，應同樣可作為認定法規命令是否逾越母法之判斷標準。
③查「投資」二字，按文義解釋，乃「投入資本」，目
的在於利用此一投入之資本發展事業而獲取利潤，是出資雖得以勞務為之，惟其所得既在於營業之利潤，究與單純服勞務而領取報酬之情形不同。再自法律整體觀之，「投資」二字在法文中出現時，多按其文義，意義甚明，不待以法文特別定義，少數情形，如華僑回國投資條例、外國人投資條例，特別將適用該等條例之「投資」，定義為「本條例所稱投資如下：一、持有中華民國公司之股份或出資額。二、在中華民國境內設立獨資或合夥事業。三、對前二款所投資事業提供1年期以上貸款。」惟仍不出應有「投入資本以獲取利潤」之範疇；又從兩岸人民關係條例第33條「臺灣地區人民、法人、團體或其他機構，除法律另有規定外，得擔任大陸地區法人、團體或其他機構之職務或為其成員。」與第35條比照觀之，行政院大陸委員會86年1月18日 (86)陸法字第8600275號函釋謂「司法院大陸法制研究小組第27次會議討論曾作如下決議：兩岸人民關係條例第33條所稱『成員』，宜解為係指大陸地區法人、團體或其他機構之構成員而言，同條所稱擔任『職務』，宜視其受聘或受邀所取得之身分地位而定。」從而，依法體系解釋，受聘提供勞務而領取報酬，顯較接近兩岸人民關係條例第33條所稱「擔任職務」之行為，而與兩岸人民關係條例第
35 條所稱「投資」之情形有別。④承上，兩岸人民關係條例第35條所稱「投資」，既為
「投入資本以獲取利潤」之謂，則依該條授權所訂立之許可辦法第4條所示各種投資行為態樣，自應有「投入資本」之情形，始足當之。此觀諸許可辦法第6條「臺灣地區人民、法人、團體或其他機構在大陸地區從事投資，其出資之種類，以下列各款為限︰一、現金。二、機器設備、零配件。三、原料、半成品或成品。四、專門技術、專利權、商標專用權或著作財產權。五、其他經主管機關認可投資之財產。」尤為明確，其甚且將勞務出資之情形，排除於兩岸人民關係條例及許可辦法所稱之「投資」之外。再者，被告93年3月12日經審字第09304602650號函訂定「違法在大陸地區從事投資或技術合作案件裁罰基準」，其罰鍰金額之計算，均係以投資金額或技術合作價值為標準，益見許可辦法第4條所示之投資行為，均須有「投資金額」。是故，被告辯稱許可辦法第4條第1項第1款所謂之「創設」，並不以行為人有出資為限，不僅違反法條文義及法律體系，而有悖於論理法則，且無疑係將許可辦法第1項第1款作成「違憲解釋」，使其逾越母法授權範圍，增加母法所無對於人民自由權利之限制，違反憲法第23條之法律保留原則，顯有可議。
㈡被告主張：
⒈依企業所有與經營分離原則，總經理為專業經理人，董事
會代表股東負責監督，依據經驗法則及論理法則，原告擔任上海宏力公司董事長一職，自可推定其間接經由開曼群島宏力公司投資上海宏力公司事實，原告卻堅稱個人並未持股，且未參與公司之創設，然對其有利之證據、可證明其未持股之公司章程、股東名簿等項，皆不願意提供，顯然純為卸責之辭，故不予採信。
⒉按國際投資實務，投資行為之進行，投資人之出資不以現
金為限，舉凡機器設備、專門技術、專利權、商譽、負責人本身之研發或管理技術等，皆可作為出資之種類，作價取得投資事業之股權，亦即俗稱「乾股」，諸如：張汝京擔任中芯國際積體電路製造（上海）有限公司之負責人，獲分配控股公司英屬開曼群島商中芯國際積體電路製造有限公司股權；聯華電子公司於94年3月21日之告股東書中揭露，該公司對於大陸地區和艦公司提供管理諮詢協助，和艦公司即同意回饋其控股公司15%之股權，均為適例。
另依據許可辦法第6條規定，臺灣地區人民、法人、團體或其他機構在大陸地區從事投資，其出資之種類，以下列各款為限：一、現金。二、機器設備、零配件。三、原料、半成品或成品。四、專門技術、專利權、商標專用權或著作財產權。五、其他經主管機關認可投資之財產。故投資人可以專門技術為出資種類，在大陸地區從事投資，故原告主張其未有現金出資即不構成投資，與國際投資實務及我國規定皆不符合。
⒊本件原告曾任金豐房地產開發（上海）有限公司總經理、
宏楊電子工業（上海）有限公司總經理、上海宏和電子材料有限公司總經理及上海市○○○路行業協會副理事長，並任系爭上海宏力公司董事長，具管理及專業長才，原告雖稱未以現金投資系爭公司上海宏力公司，惟依其學經歷及系爭公司對原告之倚重程度觀之，誠難令人信服原告非以專門技術投資該公司。
⒋投資行為性質上有其時間上之延續性。依據上海宏力公司
網頁所揭露資訊，該公司於89年11月18日奠基、92年9 月23日開業，建廠歷時約2年餘。另依被告徵信調查報告，自該公司89年12月20日成立日起，迄至徵信報告資料截止日91年11月6日止，係由原告擔任系爭公司之董事長。原告於系爭公司初設建廠期間即擔任董事長要職，投入該公司事業之創設期間至少約2年，原告稱未參與創設行為，恐與事實不符。
⒌依據許可辦法第4條第1項第1款規定，臺灣地區人民、法
人、團體或其他機構在大陸地區創設新公司或事業，即屬投資。原告對於擔任上海宏力公司董事長一職，已坦承不諱，而董事長對外代表公司、對內執行公司業務，有關上海宏力公司之設立，誠難謂毫不知情、從未參與。原告為臺灣地區人民，未經主管機關許可，在大陸地區創設新公司，核與許可辦法第4條第1項第1款規定所稱「在大陸地區創設新公司或事業」之要件該當，洵屬無疑。
⒍政府於91年7月31日開放赴大陸地區直接投資前，臺灣地
區人民、法人、團體或其他機構在大陸地區從事投資，必須經由其在第3地區投資設立之公司、事業，以間接方式為之。由於投資方式以間接投資為限，故其中國大陸投資事業之批准證書所呈現之股東係為第3地區公司，而非臺灣地區之實質投資人。雖形式上股東不是臺灣地區人民、法人、團體或其他機構，然而卻不影響臺灣地區之實質投資人須於投資前取得主管機關許可規定之適用，蓋此係政策限以間接投資方式使然。綜上，有關中國大陸投資事業股東之認定，係採實質認定而非形式認定。故原告以上海宏力公司之股東僅為開曼群島宏力公司，以形式上其無持股，作為脫免其從事投資行為之事實，實與政府對大陸投資之管理及規定不符。
⒎另原告主張係受開曼群島宏力公司之委任，擔任上海宏力
公司之董事長。惟基於企業所有與企業經營分離原則，董事會實係代表資方，基於經驗法則與論理法則，實有合理懷疑原告為開曼群島宏力公司之股東。
理 由
一、本件原告起訴後，被告之代表人已由林義夫更換為乙○○，被告新代表人乙○○具狀聲明承受訴訟，於法有據，應予准許。
二、按「臺灣地區人民、法人、團體或其他機構，非經主管機關許可，不得在大陸地區從事投資或技術合作，或與大陸地區人民、法人、團體或其他機構從事商業行為。」；「前2項許可辦法，由有關主管機關擬訂，報請行政院核定後發布。
」；「違反第35條第1項規定從事投資、技術合作或商業行為者，處新台幣100萬元以上500萬元以下罰鍰，並限期命其停止投資、技術合作或商業行為；逾期不停止者，得連續處罰。」，行為時兩岸人民關係條例第35條第1項、第3項及第86條第1項定有明文。次按「（第1項）本辦法所稱在大陸地區從事投資，係指臺灣地區人民、法人、團體或其他機構在大陸地區有下列行為之一者：一、創設新公司或事業；二、對當地原有之公司或事業增資；三、取得當地現有公司或事業之股權，但不包括購買上市公司股票；四、設置或擴展分公司或事業。（第2項）臺灣地區人民、法人、團體或其他機構直接或間接投資第三地區公司，並對該公司之經營具有支配影響力，而該公司有前項各款行為之一者，亦屬許可辦法所稱在大陸地區從事投資。」被告依兩岸人民關係條例第
35 條第3項授權訂定之許可辦法第4條亦定有明文。
二、本件原告係台灣地區人民未依規定向被告之投資審議委員會申請許可，於89年12月間透過開曼群島宏力公司，創設上海宏力公司並擔任董事長職務，經營被告所禁止之積體電路開發、設計、製造、封裝、測試等業務，違反兩岸人民關係條例第35條第1項規定，被告依同條例第86條規定，處予罰鍰2,000,000元，自處分書送達之日起6個月內應停止投資行為，原告不服，提起訴願，遭決定駁回，復起訴主張其並非上海宏力公司之發起人，亦未創設或投資該公司，僅受該公司股東開曼群島宏力公司委任擔任上海宏力公司董事長，被告認原告未經許可而創設上海宏力公司，並予裁罰，顯有違誤，詳如其起訴狀事實欄所載理由等語。
三、查原告係台灣地區人民，曾任金豐房地產開發（上海）有限公司總經理、宏楊電子工業（上海）有限公司總經理、上海宏和電子材料有限公司總經理及上海市○○○路行業協會副理事長，行業經驗豐富，具管理、專業長才，89年12月間透過開曼群島宏力公司，在大陸地區上海市浦東張江高○○○區○○○路○○○號，創設上海宏力公司，並擔任董事長職務，經營被告所禁止之積體電路開發、設計、製造、封裝、測試等系列業務，此有被告之投資審議委員會委託中華徵信所企業股份有限公司之工商徵信報告附卷可稽，原告違反兩岸人民關係條例第35條第1項及許可辦法第4條規定，足堪認定，被告依同條例第86條規定，裁處罰鍰2,000,000元，並命自處分書送達之日起6個月內應停止投資行為，揆諸首揭規定，自無不合。
四、至於原告訴稱：其固有受開曼群島宏力公司委任擔任上海宏力公司董事長職務，並未創設或投入資本，沒有違反規定云云。惟查上海宏力公司自建廠開始，原告即擔任該公司董事長，投入該公司創設期間至少約有2年，原告稱未參與創設行為，顯與事實不符。又依許可辦法第6條規定，台灣地區人民在大陸地區從事投資，出資種類包括⒈現金，⒉機器設備、零配件，⒊原料、半成品、或成品，⒋專門技術、專利權、商標專用權或著作財產權，⒌其他經主管機關認可投資之財產。足見投資並不以有體財產為限，專門技術等無體財產亦可為出資種類，故原告主張其未有現金出資，即不構成投資，顯屬其主觀對法令之誤解，洵不足採。
五、綜上說明，本件被告以原告違反兩岸人民關係條例第35條第1項規定，依同條例第86條對原告裁處罰鍰2,000,000元，並命自處分書送達之日起6個月內應停止投資行為之處分，認事用法，俱無違誤，訴願決定，予以維持，亦無不合，原告起訴意旨，非有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 6 月 7 日
第 三 庭 審 判 長 法 官 王立杰
法 官 胡方新法 官 黃本仁上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 6 月 8 日
書 記 官 姚國華