臺北高等行政法院判決
93年度訴字第01071號原 告 行德益企業有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 蕭顯忠律師被 告 財政部臺北市國稅局代 表 人 張盛和（局長）訴訟代理人 丙○○
乙○○上列當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國91年6月17日台財訴字第0911353847號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文再訴願決定、訴願決定、復查決定及原處分關於補徵營業稅超過新台幣參拾陸萬玖仟零貳拾玖元部分均撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於84年1月至85年11月銷售貨物予太極門氣功養生學會 (下稱太極門)，金額計新台幣 (下同)8,331,429元 (不含稅)，涉嫌未依法開立統一發票並漏報銷售額，經法務部調查局台北市調查處 (下稱台北市調處)查獲，函移原處分機關台北市稅捐稽徵處審理違章成立，核定補徵營業稅416,571元，並按所漏稅額處五倍之罰鍰計2,082,800元 (計至百元止)。原告不服，申請復查，未獲變更，提起訴願，經台北市政府88年3月24日府訴字第88000398101號訴願決定，將原處分關於漏稅罰鍰部分撤銷，著由原處分機關另為適法處分；其餘補徵營業稅部分訴願駁回。原告對補徵營業稅部分仍不服，提起再訴願，經決定駁回後，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：再訴願決定、訴願決定、復查決定及原處分關於補繳營業稅部分撤銷。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：原告銷售貨物予太極門，有無漏開統一發票而
漏報銷售額情事？㈠原告主張之理由：
⒈被告係依台北市調處於另案調查另案太極門違法刑案時
，查出太極門於84、85年間匯款至原告代表人之妹楊美純帳戶內款項共達8,331,429元，再參酌太極門之游美容、黃俊賢之證詞，逕認上開匯款金額係太極門向原告購貨之貨款，核定補徵營業稅416,571元及罰鍰，顯有謬誤，蓋：原告生產健康食品天鶴茶之原料天鶴草為特殊作物，係經原告與農民江壹契約耕作，由原告依契約就其產量全部收購，84、85年間，原告向江壹收購之數量為1875台斤，且因原料品質不一，每斤天鶴草可製造天鶴茶之數量，少則4罐，多者5罐，以平均4.25罐計算，1875台斤天鶴草可製天鶴茶僅約7968罐，扣除台北市調處查獲時，原告尚有存貨1350罐，故實際銷售數量僅有6618罐，以天鶴草之每罐售價，原先為400元，後提高為500元，以平均450元計算，總銷售金額不過為2,978,000元，何來逃漏800餘萬元之可能。又天鶴茶為特殊產品，坊間並無販賣，原告唯一客戶為太極門，且原告於84年申報營業收入397,529元，85年則申報收入2,435,693 元，合共2,833,222元，縱認太極門匯與楊美純之800餘萬元為貨款，亦應扣除上開自行申報之200餘萬元，否則原告出售太極門之金額豈非成為1,000餘萬元，足見被告以800餘萬元之營業額計算應補徵之營業稅，顯然不當。
⒉次查，太極門匯與楊美純之800餘萬元，其中部分為楊
美純向游美容之私人借貸，有楊美純出具之借據14紙，金額630萬元可以證明，因部分借據影本遺失，僅提供八紙供參酌，而楊美純返還借款220萬元部分，亦有匯款單四紙可以證明，至被告指稱太極門之匯款與楊美純之借款金額不符一節，係因太極門之匯款中，部分為借款，部分為貨款之故，此亦有匯款、借款、貨款明細表可供對照，本院若對上開金額有疑問，則請傳訊太極門之游美容及承辦員黃俊賢，以明真象。
⒊末查，原告84、85年營利事業所得稅結算申報，既分別
申報營業收入397,529元及2,435,693元，應有申報上開金額之營業稅，惟因當年委託記帳業者申報，公司又已倒閉近十年，故無法提出申報營業稅資料。至被告主張原告於86年1月16日補繳47,542元，又稱原告於85年11月26日補開發票998,400元，惟依營業稅率5％計算，所繳稅額應為49,920元，兩者亦不相符，且原告亦未接獲被告更正之罰鍰處分，該處分應未合法送達，該處分即未確定。
㈡被告主張之理由：
⒈卷查原告上開違章事實，有原告公司負責人甲○○、太
極門游美容、黃俊賢在台北市調處所作調查筆錄、及太極門游美容、黃俊賢合庫三興支庫活期儲蓄存款帳戶轉匯款項明細表等相關資料附卷可稽。即原告負責人甲○○亦自承「…主要客戶祇有一個太極門，其他的客戶就是零星的小額消費者。…大額貨款則以匯款方式匯入楊美純在陽信儲蓄部的帳戶結帳。」亦有86年1月29日調查筆錄附卷可參，是本案若如原告所稱，除998,400元確為漏報銷售額外，其餘係為公司員工與太極門師母間之私人借貸，顯與原告之負責人所自承公司主要客戶為太極門，且交付價金係以匯款方式等節，前後矛盾，原告辯稱前開款項有部分屬借款云云，核不足採。原處分機關以原告於84年1月至85年11月銷售貨物予太極門，金額計8,331,429元（不含稅），未依法開立統一發票並漏報銷售額，核定補徵稅額416,571元，自屬有據。
又此部分補徵稅額因原告業於86年1月16日補繳47,542元，並經臺北市稅捐稽徵處88年6月17日北市稽法乙字第8813800400號函補徵稅額更正為369,029元。復因原告不服復查決定，提起訴願，未依稅捐稽徵法第39條規定繳納半數或提供擔保，經移送法院強制執行未繳納數額369,029元完畢。
⒉原告主張本件罰鍰部分業經訴願決定撤銷在案乙節，惟
查臺北市政府前開訴願決定，係將漏稅罰鍰撤銷，由原處分機關另為處分。且經臺北市稅捐稽徵處依訴願決定撤銷意旨，重行查核後，以88年5月31日北市稽法乙字第8811820200號復查決定，將原罰鍰處分更正為1,845,100元，前開復查決定書亦於88年6月4日送達原告，惟原告未再提起訴願而確定在案，原告所稱罰鍰處分業經撤銷一事，顯與實情不符，不足採據。至原告所稱其已補申報200餘萬元部分，經查原告僅於85年11月26日補開發票998,400元，並於86年1月16日併同當期營業稅申報繳納，並無原告所稱有補申報200餘萬元，原告主張並無提出相關資料供採，亦不足採憑。
理 由
一、按「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵營業稅。」「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。」「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每2月為一期，於次期開始15日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。」及「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之。…四、短報、漏報銷售額者。」行為時營業稅法第1條、第32條第1項前段、第35條第1項前段及第43條第1頊第4款分別定有明文。
二、本件原處分機關台北市稅捐稽徵處以被告於84年1月至85年11月銷售貨物予太極門，金額計8,331,429元 (不含稅)，未依法開立統一發票並漏報銷售額，核定補徵營業稅416,571元，並按所漏稅額處5倍之罰鍰2,082,800元，原告不服，申請復查，未獲變更，提起訴願，經台北市政府88年3月24日府訴字第00000000000訴願決定，將原處分關於漏稅罰鍰部分撤銷，著由原處分機關另為適法處分；其餘補徵營業稅部分訴願駁回之事實，有台北市稅捐稽徵處營業稅核定稅額繳款書、違章案件罰鍰繳款書、87年11月24日北市稽法乙字第8712315600號復查決定書及台北市政府前開訴願決定書附原處分卷可稽，並為兩造所不爭，堪信為真實。原告對補徵營業稅部分仍不服，循序提起行政訴訟，主張：其銷售天鶴茶予太極門之總金額僅998,400元，且於86年1月16日補開統一發票而申報營業稅，台北市調處查得其餘匯款為其公司員工楊美純與游美容之私人借貸，並非貨款等語。故本件之爭執，厥在於原告販售貨物予太極門之銷貨金額為若干？
三、經查：㈠原告於84、85年間，以天鶴草每罐500元、天鶴茶每罐400
元之價格銷售予太極門，並由太極門負責人洪石和之妻游美容設於合作金庫三興支庫0000000000000號帳戶，按期轉匯貨款予原告指定之楊美純設於陽信商業銀行儲蓄部之帳戶內 (帳號：00000000000號)，銷售金額計8,331,429元(不含稅)等情，業據太極門實際負責採購業務之黃俊賢及負責財務之游美容於台北市調處調查時坦承不諱在卷，互核二人所述情形大致相符，即原告之負責人甲○○於台北市調處調查時，亦自承原告公司之主要客戶只有一個太極門，其他的客戶就是零星的小額消費者，大額貨款則以匯款方式匯入楊美純在陽信儲蓄部的帳戶結帳等語，並有游美容前開帳戶轉匯明細表及黃俊賢、游美容、甲○○之調查筆錄附原處分卷可稽，事證明確，原告銷售天鶴茶、天鶴草予太極門之銷貨金額總計為8,331,429元，足堪認定。
㈡原告雖主張太極門匯入楊美純帳戶之前開款項，其中有部
分為楊美純向游美容之私人借款，非全屬貨款云云，並提出楊美純名義出具之借款、匯款單為憑，經核與游美容於台北市調處訊問時所述情形不符，復觀諸楊美純名義書立之前開借據所載，其借款日期、金額與游美容前開帳戶轉匯明細表所載匯出日期、款項均不相符，至楊美純於本案查獲後，自86年8月30日起至同年10月24日止，雖先後匯款2,200,000元予游美容，僅足證明其匯入前開款項游美容，尚不足以證明其匯款原因為清償借款，依上開證據，均不足以證明游美容與楊美純間有前開借、還款事實，原告訴稱游美容匯入楊美純帳戶之款項，僅有998,400元屬該公司銷售天鶴茶之貨款，其餘款項為游美容、楊美純間之私人借貸云云，自不足採。
㈢又查，原告主張其就前開銷貨事實，業於85年11月26日補
開金額998,400元之統一發票一紙，並於86年1月16日申報繳納營業稅47,542元等情，為被告自承屬實在卷，並有原處分機關88年6月17日北市稽法乙字第8813800400號函及徵銷明細檔查詢表附卷可稽，故原處分機關以原告於84、85年間銷貨予太極門，未依法開立統一發票而漏報銷售額，核定應補徵營業稅額，漏未扣除原告前已申報補繳之稅款47,542元，逕依查得原告銷貨予太極門之前開總金額8,331,429元，核定補徵營業稅額416,571元，即有未洽。
至原告另主張其於84、85年營利事業所得稅結算申報，既分別申報營業收入397,529元及2,435,693元，應有報繳營業稅，被告核定補徵營業稅應扣除前開自行申報之營業收入云云，惟未提出銷貨發票與相關帳證以實其說，空言主張已有報繳部分營業稅云云，核不足採。又本件事證已臻明確，原告請求傳訊游美容及黃俊賢到庭作證，尚無必要，併予敘明。
四、綜上所述，原處分機關依查得原告銷售貨物予太極門之總金額8,331,429元，以原告未依法開立統一發票而漏報銷售額，核定補徵營業稅額416,571元，漏未扣除原告已補申報繳納之開營業稅額47,542元，尚有違誤，復查、訴願及再訴願決定未予糾正，俱有未洽，原告訴請撤銷再訴願決定、訴願決定、復查決定及原處分關於補徵繳營業稅超過369,029元部分，為有理由，應予准許，原告逾此部分之請求，即非有據，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段、第104條、民事訴訟法第79條，判決如
主文。中 華 民 國 94 年 6 月 1 日
第四庭審判長法 官 徐瑞晃
法 官 吳慧娟法 官 蕭惠芳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 6 月 1 日
書記官 李淑貞