臺北高等行政法院判決
93年度訴字第01078號原 告 乙○○
甲○○共 同訴訟代理人 丁○○
丙○○被 告 臺北市政府工務局代 表 人 陳威仁（局長）住同上訴訟代理人 王棟樑 律師上列當事人間因建築法事件，原告不服台北市政府中華民國93年
2 月5 日府訴字第09304115800 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告乙○○前未經主管機關審查許可並發給執照，擅自於臺北市○○區○○路7 段401 巷358 號以金屬等物建有1 層高5 公尺之違章建築（面積350 平方公尺，下稱35
8 號違建），經被告所屬建築管理處於民國（下同）90年 1月15日查報拍照列管（查報文號：000-00-00 拍照列管000-00000000）在案；並於84年以前於同址358 號左前側以鋼鐵等物建有1 層高之違章建築（面積289 平方公尺，下稱 358號左前側違建）。另訴外人許桂梅亦未經主管機關審查許可並發給執照，擅自於臺北市○○區○○路7 段401 巷360 號，以鐵皮、鐵架建有1 層高5 公尺之違章建築（面積168 平方公尺，下稱360 號違建），經被告所屬建築管理處於89年
8 月8 日查報拍照列管（查報文號：000-00-00 拍照列管000-00000000）在案。嗣91年9 月5 日358 號左前側違建在原告甲○○與訴外人高有福之使用管理中失火燃燒，致358 號、358 號左前側、360 號三違建（下稱系爭三舊違建）均因火災燒毀。嗣原告甲○○拆除358 號左前側違建，且於92年
3 月間起至92年5 月16日止，未經主管機關審查許可及發給執照，擅自於臺北市○○區○○路7 段401 巷360 號址，以鋼骨、鐵皮及鐵架建造如附件施工程度略圖所示（一層，高度約6 公尺，面積約1600平方公尺）之構造物（下稱系爭構造物），建物坐落範圍含蓋系爭三舊違建原坐落之位置，並於93年5 月15日將前揭358 號、360 號違建拆除。而被告於92年5 月間依檢舉函文查核後，認系爭構造物屬拆除後重建之違章建築，違反建築法第25條、86條及違章建築處理辦法第2 條之規定，乃以92年5 月16日北市工建字第0925031210
0 號違章建築即時強制拆除通知書（下稱原處分）確認違建所有人系爭構造物為違章建築應予拆除，同時並通知系爭構造物應依行政執行法第36條即時強制拆除，且於同日拆除系爭構造物約1220平方公尺，餘於92年5 月28日執行拆除完畢結案，惟原告不服原處分，以系爭構造物為系爭三舊違建之修建，且已竣工，非屬建造中之新違建為由，提起訴願，遭決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
（一）原告聲明：
１、確認原處分違法。
２、被告應賠償原告甲○○之財產損害新台幣7,818,236元。
３、訴訟費用由被告負擔。
（二）被告聲明：
１、駁回原告之訴。
２、訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：
（一）原告主張之理由：
１、本件358 號左前側違建坐落之土地為原告乙○○所有，其於79年同意原告甲○○用以興建工廠，惟起造資料於火災中付之一炬。而原告甲○○所有358 號左前側違建（工廠）於91年9 月5 日起火延燒至相鄰之358 號、360 號違建，致上述系爭三舊違建半毀。災後原告甲○○與358 號違建所有權人乙○○與360 號違建所有權人許桂梅簽立和解契約，由原告甲○○出資重新修建，故原告甲○○乃於原址原規模修建系爭構造物，其本欲俟修建完成交予原告乙○○及訴外人許桂梅以履行和解契約，惟尚未移轉系爭構造物處分權即遭被告拆除，致不僅損失修建系爭建物之工程費用，無法履行和解契約之內容，工廠亦無法於原址修建而復工，且被告尚對其裁罰及通知繳納拆除費用，原告甲○○之財產權及工作權確因被告之即時強制拆除處分而遭受侵害，有權利保護之必要。
２、系爭358 號、360 號違建為被告所屬建管處所列管之既存違建，且分別自69年及53年起即有課稅紀錄，358 號左前側違建於84年前竣工，依臺北市違章建築處理要點第3 條第2 項規定，亦為既存違建。又上開違建均坐落於都市計畫規劃之公共設施保留地，得依都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法申請臨時建築執照，並得以鋼骨結構建造之。原告雖未依上述使用辦法申請臨時建築執照，然是否符合申請要件與是否曾經申請無涉。況系爭構造物所坐落之土地於82年始由台北市政府都市發展局規劃為公園用地而屬公共設施保留地，而重新修建前系爭三舊違建於82年以前已然存在，是原告並無依該辦法申請之可能性及必要性。
３、按臺北市違章建築處理要點第3條第8項之規定，適用即時強制拆除處分之要件為⑴對於為避免有危害公共安全之虞、⑵且依法無法補照或有構成犯罪之虞、⑶施工中新違建。然系爭構造物既可依都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法申請建築執照，且台北市北投區查報隊認定其為違建時，系爭構造物主結構及門窗皆已完成、水電設施完備，且有人員於內使用該建物。再者，如系爭構造物為施工中之建物，被告為何未依違章建築處理辦法第4 條第 2項「主管建築機關因查報、檢舉或其他情事知有違章建築情事而在施工中者，應立即勒令停工」之規定，通知勒令停工，而逕予即時強制拆除之處分，故系爭構造物業已竣工。
４、另依臺北市違章建築處理要點第27點，因火災毀損之既存違建，得依原規模修復或復建，其修繕確有結構安全之虞，必須拆除重建者，得以非鋼筋混凝土材料，依原規模修復或復建。而該要點並未規範違建所有人應以相同之材料始得予以修繕，故認定是否屬於新違建或既有違建，應以建物是否於84年1 月1 日前存在為準，而非以其修建之材質是否相同而認定。又被告所屬違建查報員陳立軒既已於91年間至系爭構造物之建造地點勘查，其即應就建物之半毀或全毀狀態予以認定，而非逕以照片認定為全毀。況且系爭三舊違建之建造時點，除有稅捐機關之房屋起課證明外，亦可由被告之建築執照電腦地籍套繪圖中知其面積及範圍，系爭構造物中原358 號、360 號違建之磚牆部分，係因工人於屋內施工時會有磚塊掉落，故基於安全之考量，於92年5 月15日由原告自行拆除，故被告將之認定為新違建顯有不當。退步言之，縱系爭構造物係全部拆除而重建，亦係因火災毀損之既存違建，在修繕確有結構安全之虞的前提下依原規模修建，為台北市違章建築處理要點第27點後段所許可。又358 號及360 號違建係以鋼材料修復，而非磚材，則被告以該磚牆部分是否存在，而認定違建修復完成與否，實屬不當。又被告其如認原告有擴大面積之情事，亦應僅就該擴大部分之新違建予以認定，而非概然否定原告建物存在之事實及修復之權利，更何況系爭構造物係以原規模修復之而無擴大之情事。
５、違章建築拆除通知單乃公務員執行職務時所製作之公文書，屬限制人民權益之書面行政處分，依行政程序法第96條及第97條意旨應明確記載事實及理由。原行政處分於作成前不僅未依行政程序法第102 條規定，給予處分相對人陳述意見之機會，使原告無補行申請執照之機會；且於作成後，亦未依同法第67條完成送達程序，擅以現場公告拍照存證之方式代替法定之送達程序，所作成之行政處分之內容，更未載明處分之相對人，且就違建地址之記載亦有違誤，而被告更未就何以得適用即時強制執行之要件予以說明，在程序上被告顯然未遵循作成行政處分之正當法律程序。
６、又依行政程序法第7 條之規定，有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者且採取之方法所造成之損害不得與所欲達成目的之利益顯失均衡。本件系爭構造物坐落原告土地之上，顯難謂其有妨害公共安全及公共利益之立即性危害，其瑕疵歸因於原告不黯法令，而未依規定向被告報備，被告即以強制之手段侵害人民之財產權，顯不符比例原則。又依臺北市政府工務局建築管理處拆除新違章建築結案報告單所載，執行拆除之類別有4 ，分別為⑴違建戶自行拆除、⑵由該處派工代拆、⑶該處租械代拆，及⑷違建戶自行拆除部分餘由該處租械或派工代拆。原告於拆除時亦曾請求被告允許原告自行拆除，惟被告選擇對原告權益損害最嚴重之方式，是原處分顯有不當。
（二）被告主張之理由：
１、系爭構造物於92年5 月間經人檢舉正在興建違建，被告所屬查報人員現場履勘，發現現場堆置建材，結構未完成牆面並未完全封閉，明顯可知其尚未完工，屬施工中之違建。
２、系爭構造物坐落都市計畫公共設施保留地，屬禁建區，依法無法補辦手續，依台北市政府工務局處理施工中新違建即時強制拆除作業規定，應予即時強制拆除。依「都市計畫公共保留地臨時建築使用辦法」（下稱臨時建築使用辦法）第5 條規定，臨時建築僅得為自用住宅等使用，不得為工業用途使用，建築簷高不得超過3.5 公尺，然原告之施工中之系爭構造物高6 公尺，且作為違章工廠使用，顯與規定不符，不能補照。況建築物建造執照、施工勘驗及使用執照之核發，建築法均有規定，系爭構造物不但未申請建造執照，且施工中亦未申報勘驗，原告亦自承系爭構造物未依臨時建築使用辦法申請許可建造，是系爭構造物顯不能補照。原告稱其得依臨時建築使用辦法申請建築執照云云，並無理由。
３、次按台北市違章建築處理要點係於92年11月25日按台北市政府當前取締違建措施為藍本修正，其實施日期為92年12月1 日。而系爭構造物即時強制拆除係在92年5 月，當時該要點並未制定及實施，本件自無該要點之適用。而依行為時台北市政府當前取締違建措施第27條規定，既存違建因火災全毀者一律不准復健；持有半毀證明者，得以非永久性材料依原規模修復或修建，而原告92年5 月27日陳情書記載「經向建管處查詢稱：係違反『違建查報作業原則』（二七）因火災燒毀，拆除重建搭建涉及違建案查處原則：既有建築物全毀者一律不准復建…。百姓之房屋發生火災，已屬不幸之情事，政府未主動給予任何補償及協助，已非屬有為政府之作為，若在依上開不合情、理之法條限制，不准修復時，百姓真是情何以堪。」等語，顯見原告對於其房屋全毀並無爭執，僅係對於規定有不合情理之批評。另該陳情書又稱「據了解，上開『違建查報作業原則』建管處正在修訂當中，其中涉及本人類似火災之案例，已放寬得以重建之規定。本人懇請吳議長碧珠主持正義，敦促市政府儘速完成修訂之法修（案）及協調建管處暫緩拆除本人之房屋，以免損失擴大，造成民怨。」亦可知原告對於系爭三舊違建因火災焚燬依「違建查報作業原則」不得重建之規定知之甚明，原告所稱係就原建物修建云云，並無可採。
４、系爭構造物有關原358號、360號違建址之磚造建物，於被告所屬公務員92年5 月14日接獲檢舉赴現場拍照時尚在，而同年月16日執行拆除前則已由原告自行拆除，可證系爭構造物於查報時尚未全部完工。且原告保留該磚造建物至
92 年5月14日以後再拆，應係企圖以磚造違建物存在之事實掩護其上搭建之新違建，足見系爭構造物係於磚造建物之上增建鋼骨結構之新違建。
５、再者，行政機關於行政程序法第103條第4款「行政強制執行時所採取之各種處置。」、同條第5 款「行政處分所根據之事實客觀上明白足以確認者。」之情形，得不給予陳述意見之機會。本件為施工中之違章建築，違法之事證明確，依法強制執行並無不法。且原告於系爭構造物拆除結案前，亦提出陳情書陳述意見，故被告依法即時強制拆除系爭構造物程序，應無違誤。
６、又違章建築處理辦法第5 條規定「直轄市縣市主管建築機關，應於接到違章建築人員報告之日起五日內實施勘查，認定必須拆除者，應立即拆除之…。」本件系爭構造物為違章建築，不能補辦手續，應予拆除，是原處分並無違法情事，被告所屬公務員依法執行拆除，亦無不法。
理 由
一、原告起訴主張：⑴原告甲○○所有358 左前側違建之工廠，於91年9 月5 日起火延燒至相鄰之358 號、360 號違建，致系爭三舊違建半毀。災後原告甲○○與358 號違建所有權人即原告乙○○、訴外人許桂梅簽立和解契約，由原告甲○○出資重新修建。而系爭358 、360 號違建為被告所屬建管處所列管之既存違建，358 號左前側違建則於84年前竣工，依臺北市違章建築處理要點第3 條第2 項規定，亦為既存違建，且上開違建雖均坐落於都市計畫規劃之公共設施保留地，惟上開土地於82年始由台北市政府都市發展局規劃為公園用地而屬公共設施保留地，而系爭三舊違建於82年以前已然存在，是原告並無依該辦法申請之可能性及必要性，至於其後所建之系爭構造物，係於原址原範圍修建，並無大增建情事，亦可依都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法申請臨時建築執照。又系爭構造物業於93年5 月16日遭強制拆除時已竣工，被告未依違章建築處理辦法第4 條第2 項規定，先行通知勒令停工，逕予即時強制拆除之處分，於法不合。⑵退步言之，縱系爭構造物係全部拆除重建，然依台北市違章建築處理要點第27點後段規定，原告自得就火災毀損之既存違建，在修繕確有結構安全之虞的前提下，依原規模修復或復建；又被告於92年5 月14日查報時曾見該磚牆部分，即知
358 號及360 號違建係屬修復而非興建，被告如認原告有擴大面積之情事，應僅就該擴大部分之新違建予以認定，而非概然否定原告建物存在之事實及修復之權利。⑶原行政處分於作成前不僅未依行政程序法第102 條給予處分相對人陳述意見之機會，使原告無補行申請執照之機會；於作成後，亦未依同法第67條完成送達程序。所作成之行政處分之內容，更未載明處分之相對人，且就違建地址之記載亦有違誤，而被告更未就何以得適用即時強制執行之要件予以說明。⑷系爭構造物乃修建於原告之土地，顯難謂其有妨害公共安全及公共利益之立即性危害，僅因原告疏忽而未履行報備之義務，被告即以強制之手段侵害人民之財產權，顯不符比例原則。又原告於拆除時曾請求被告允許原告自行拆除，惟被告選擇對原告權益損害最嚴重之方式，是原處分顯有不當。⑸系爭構造物由原告甲○○於原址原規模修建，本欲俟修建完成交予原告乙○○及訴外人許桂梅以履行和解契約，惟尚未移轉建物處分權即遭被告拆除，致原告甲○○不僅損失修建系爭建物之工程費用，無法履行和解契約之內容，其工廠亦無法於原址修建而復工，被告尚對其裁罰及通知繳納拆除費用，故原告甲○○之財產權及工作權確因被告之即時強制拆除處分而遭受侵害，為此依行政訴訟法第6 條第1 項後段、第
7 條之規定提起本件訴訟，求為判決如訴之聲明所示云云。
二、被告則以：系爭構造物於92年5 月間經檢舉時，違建正施工中，被告所屬查報人員至現場履勘，發現現場堆置建材，結構未完成，系爭構造物下方之磚造建物於92年5 月14日查報後始拆除，顯見系爭構造物於查報時，尚未全部完工。又原告保留該磚造建物於92年5 月14日以後再拆，應係企圖以磚造違建物存在之事實掩護其上搭建之新違建，系爭構造物實為磚造建物上方另一建鋼骨構造之新違建，非原磚造建物之修建；又建築物之建造執照、施工勘驗及使用執照之核發建築法定有明文，系爭構造物不但未申請建造執照且施工中亦未申報勘驗，顯然不能補照，再者，系爭構造物坐落之土地為都市計畫公共設施保留地，屬禁建區，依法無法補辦手續，依台北市政府工務局處理施工中新違建即時強制拆除作業規定，應予即時強制拆除。另系爭構造物為施工中之違章建築，違法之事證明確，依行政程序法第103 條第4 款及第 5款，行政機關不給予陳述意見之機會，並無不法，且原告於系爭構造物拆除結案前，亦已提出陳情書陳述意見，非未為意見之陳述，是原告主張原處分違反行政程序法之規定，顯無可採等語，資為抗辯。
三、本件如事實概要欄所述之事實，除系爭構造物、 358號左前側違建所有權之歸屬、系爭構造物是否竣工部分外，為兩造所不爭執，且有台北市○○區○○段二小段569 地號及 571地號土地所有權狀、房屋稅繳款書、臺灣士林地方法院檢察署檢察官91年度偵字第11280 號不起訴處分書、台北市政府工務局建築管理處92年5 月16日臺北市○○區○○路7段401巷358 號、360 號違建查報案件明細表、89年8 月8日 臺北市○○區○○路7 段401 巷360 號違建查報案件明細表、拆除違章建築結案報告單、91年9 月底、91年10月8 日、92年
5 月14日、92年5 月16日、92年5 月28日現場照片、被告92年5 月16日北市工建字第09250312100 號違章建築即時強制拆除通知書等件附原處分卷可稽，洵堪信實。至於原告主張系爭構造物、358 號左前側違建為其所有、系爭構造物已竣工各節，為被告所否認，經查：
（一）有關358 號左前側違建所有權歸屬部分：原告就其主張雖執房屋稅繳款書、甲○○為負責人之永祥室內設計裝潢行營利事業所得稅結算稅額繳款書為證，惟查，房屋稅以房屋所有權人為納稅義務人為常情，而358 號左前側違建房屋稅繳款書所載納稅義務人為乙○○，顯與原告主張不符；又營利事業之營事處所設置，與該營事處所所在建物所有權之歸屬，分屬二事，無從依營事處所之設立推知所有權何屬，是永祥室內設計裝潢行之營利事業所得稅結算稅額繳款書（附原處分卷參照），雖記載該裝潢行之營利事業地址為臺北市○○區○○路7 段401 巷358 號左側，亦不足證明該建物之所有權人為原告甲○○；此外，原告就
358 號左前側違建非屬房屋稅納稅義務人乙○○所有，應為甲○○所有之非常態（變態）事實，復稱系爭建物起造資料於火災中付之一炬，未能另行舉證以實其說，是其主張自難信為真實，本件358 號左前側違建之所有權人應認屬原告乙○○所有，原告就此之主張並無可採。
（二）有關系爭構造物所有權歸屬部分：就此原告主張系爭構造物為原告甲○○出資建造，所有權歸其享有，其尚未將該建物之事實上處分權讓與原告乙○○、訴外人許桂梅一節，業據其提出工程發包承攬契約書、估價單、現場平面圖、廠商付款憑單、訴外人許桂梅切結書等件附卷第65至74頁、第177 頁可參；而系爭構造物，面積約1600平方公尺，坐落範圍含蓋系爭三舊違建原坐落之位置，已如前述，另參諸系爭構造物之四周牆壁、上方屋頂結構高度6 公尺，遠高於原358 號、360 號違建，面積範圍1600平方公尺，遠大於系爭三舊違建，且有獨立門窗出入口之設，是系爭構造物並未依附於系爭三舊違建之上，具獨立經濟價值及使用效能（92年5 月14日現場照片參照），據此，原告甲○○為建造系爭構造物所備之物資材料，既未附合於35
8 號、360 號違建，則前開物料建構之不動產（系爭構造物）所有權自仍屬建造人甲○○所有，洵堪確認。
（三）有關系爭構造物查處時是否竣工部分：承前所述，系爭構造物為獨立新違建，系爭三舊違建存否，無礙系爭構造物完整性、經濟價值及使用效能；又系爭構造物遭查處時，尚有部分壁面鋁鋅板、門、窗未安裝施工完畢一節，核諸原告自行提出之估價單、現場平面圖所示全部工程內容，，比對現場照片所示工程施作情形即明，是系爭構造物屬92年施工中之新違建，非原系爭三舊違建毀損部分之修建甚明，原告訴稱系爭構造物為系爭三舊違建之修建，且已竣工云云，洵無足取。
四、按所謂行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，行政程序法第92條第1 項定有明文。又行政機關為阻止犯罪、危害之發生或避免急迫危險，而有即時處置之必要時，得為即時強制。即時強制方法如下：一、對於人之管束。
二、對於物之扣留、使用、處置或限制其使用。三、對於住宅、建築物或其他處所之進入。四 其他依法定職權所為之必要處置，行政執行法第36條亦定有明文。本件緣起於被告認原告甲○○未經主管機關審查許可及發給執照，擅自建造系爭構造物之新違建，且尚在施工中，違反建築法第25條、第86條及違章建築處理辦法第2 條規定應予拆除，被告乃至系爭構造物現場張貼原處分以為通知，併通知違建所有人系爭構造物依法即時強制拆除，從而，原處分認定系爭構造物為違章建築應予拆除，固應屬確認性之行政處分；惟其後之拆除違章建築行為則屬事實行為（最高行政法院91年裁字第1094號裁定參照），而行政執行貴在迅速有效，故有關行政執行之救濟程序應循簡易之聲明異議方式為之（行政執行法第9 條參照），是本件原告爭執被告即時強制執行及否准原告自行拆除是否妥適，有無違反比例原則，屬執行方法之爭議，應循聲明異議方式以為救濟，與原處分是否違法無涉，原告執之訴請確認原處分違法，容有誤會。
五、次按「建築物非經申請直轄市、縣 (市)( 局)主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」「違反第二十五條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」為建築法第25條第1 項、第86條第1 款所明定。又「違章建築查報人員遇有違反建築法規之新建、增建、改建、修建情事時，應立即報告主管建築機關處理，並執行主管建築機關指定辦理之事項。」「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起五日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。」「依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆。」「舊違章建築在未依規定拆除或整理前，得准予修繕，但不得新建、增建、改建、修建。前項舊違章建築之修繕，得由直轄市、縣 (市)政 府訂定辦法行之。」為內政部經建築法第97條之2 授權於88年06月29日（下同）修正公布之違章建築處理辦法第4 條第1 項、第5 條第1 項、第 6條第1 項、第12條所明定，而上開處理辦法規定之內容未逾授權範圍，自得援用。本件原告甲○○未經主管建築機關審查許可及發給建造執照，92年間擅自建造系爭構造物，該構造物為一施工中之新建違章建築，已如前述，從而，原處分確認系爭構造物為施工中違章建築，應依第86條規定予以拆除，並無違誤。
六、再按「民國八十四年一月一日以後新產生違反本市違建查報作業原則之違章建築，不論地區及違建規模大小，一律查報拆除，並列管加強巡查，對拆後重建及施工中違建，則採現查現拆及移送法辦，以遏止新違建產生。」「因火災燃毀，拆除重新搭建涉及違建案查處原則：既有建築物全毀者一律不准復建；持有半毀證明者，得以非永久性材料 (鋼筋混凝土構造除外)， 依原規模修復或復建。」為88年11月9 日臺北市政府當前取締違建措施第1 條第1 項、第2 條第4 項第27款所明定。本件系爭構造物為92年5 月間新產生之施工中違章建築，非系爭三舊違建之修建，依前揭取締違建措施第
1 條第1 項之規定，本應查報拆除；又系爭三舊違建於91年
9 月間失火燃燒致全毀，各該違建之結構及牆垣已傾塌毀壞無使用效能（被告於91年9 月底、10月初攝、原告於91年10月初攝上開違建內部、外部現場照片附原處分卷參照），依上開違建措施第2 條第4 項第27款規定不准復建，是原告執原處分作成後之92年11月26日始訂定之臺北市違章建築處理要點第27點主張系爭三舊違建得修建，如拆除重建時，亦可以非鋼筋混凝土材料依原規模修復或復建云云，均無可採。
七、又原告主張系爭構造物坐落公共設施保留地一節，雖為兩造所不爭執，惟因該構造物（高度6 公尺、面積約1600平方公尺）簷高顯逾3.5 公尺，面積亦超過200 平方公尺，核與88年06月29日修正公布之臨時建築使用辦法第5 條、臺北市都市計畫公共設施保留地臨時建築使用管制規則第3 條第1 項規定之建物高度及面積限制規定不符，顯無從依該法申請臨時建築執照；是其訴稱可依臨時建築使用辦法申請臨時建築執照云云，亦無可取。
八、末按「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。」雖為行政程序法第102 條所明定，惟原處分確認系爭構造物為違章建築所根據之事實，依被告前91年間及92年5 月14日所攝照片及查報員至現場查勘得知各情，於客觀上已明白，且足以確認，從而，被告於作成原處分前，依行政程序法第103 條第5 款自得不給予原告陳述意見之機會。又本件原處分標的物坐落地點雖記載○○○區○○路○ 段○○○ 巷○○○ 號」，惟依附件施工程度略圖所示與358 號、360 號違建之相關坐落位置、面積範圍以觀，其違建地點甚為明確。另系爭構造物為原告甲○○出資建造所有權由其原始取得，是系爭構造物違建物所有人究何所指，亦可得而確定。至於本件原處分係由被告自行送達，並將之張貼於系爭構造物門旁鋁鋅板壁面，當日原告在現場除知悉原處分內容外，且與被告所屬送達及執行人員商討拆除方式（原告92年5 月20日陳情書附原處分卷參照），是原處分既已到達原告支配範圍，置於原告可隨時了解其內容之客觀狀態，自屬合法送達，原告訴稱被告未給原告陳述意見之機會、原處分之內容不明、未合法送達，違反行政程序法之規定云云，並無可採。
九、綜上所述，本件系爭構造物，係未經主管機關審查許可，並發給執照，擅自建造，且於施工中遭被告查獲，從而，原處分以之違反建築法第25條、86條及違章建築處理辦法第2 條之規定，確認系爭構造物為違章建築應予拆除，認事用法，尚無違誤，原告請求確認原處分違法，為無理由，應予駁回。另原告提起確認訴訟合併請求被告應賠償原告甲○○損害新台幣7,818,236 元，因其損害賠償之給付訴訟，係以上開確認訴訟為據，而確認訴訟既經本院駁回，則其損害賠償之請求，即失所附麗，應併予駁回。訴願機關疏未注意及此，逕以原處分係被告為實施即時強制拆除系爭違章建築所為之通知，非屬行政處分，決定不受理固有未洽，惟其結論並無二致，自仍應予以維持，併此敘明。
十、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 7 月 6 日
第一庭審判長法 官 王立杰
法 官 胡方新法 官 周玫芳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 7 月 6 日
書記官 何閣梅