臺北高等行政法院判決
93年度訴字第01001號94原 告 甲○○被 告 桃園縣政府代 表 人 乙○○縣長）住同上列當事人間因商業登記法事件，原告不服經濟部中華民國93年1月28日經訴字第09306211500號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣原告甲○○前經被告桃園縣政府核准於桃園縣桃園市○○里○○○○街○○號1樓開設「惟安資訊企業社」，領有被告桃商登字第09009918號營利事業登記證，核准登記之營業項目為：「㈠F118010資訊軟體批發業㈡F119010電子材料批發業㈢F218010資訊軟體零售業㈣F219010電子材料零售業㈤F213030事務性機器設備零售業㈥E605010電腦設備安裝業（赴客戶現場作業）㈦F113050事務性機器設備批發業㈧I601010租賃業（資訊軟體、電腦）」。案經被告聯合查報小組人員於民國（下同）92年8月27日前往稽查，查獲現場擺設電腦設備共29台，均插電營業中，並違規擺設食品作業器具，被告遂認其未經核准變更登記，擅自經營登記範圍外之資訊休閒服務業及食品飲料零售之業務，以92年8月28日府商輔字第0920196983號處分書，認原告違反商業登記法第8條（第3項）規定，爰依同法第33條第1項之規定，處罰鍰新臺幣（下同）3萬元整並請立即停止經營登記範圍外之業務之處分。原告不服，提起訴願，旋遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
二、被告聲明求為判決：
㈠、駁回原告之訴。
㈡、訴訟費用由原告負擔。
參、兩造之爭點：
一、原告主張之理由：
㈠、原告90年7月以惟安資訊企業社向被告申請營利事業登記，經被告層層審核於90年8月28日核發營利事業登記證，原告開業至92年8月底結束營業期間，店內之經營方式、陳設及消防安檢均通過，特先敘明。
㈡、依據商業登記法第21條，主管機關對於商業登記之申請，認為有違反法令或不合法定程式者，應於收文後5日內通知補正，其應行補正事項，應一次通知之。然原告自90年7月申請及變更登記至結束營業期間均未曾接獲被告任何通知補正事項，原告自始符合規定並合法經營。又原告所經營之惟安資訊企業社營業項目第㈧項租賃業（電腦、資訊軟體）亦符合民法第421條。然被告原處分任意指摘原告經營核准登記外之營業項目，更毫無具體事實，原處分顯然違法濫權。
㈢、行政處分應事先通知改善，本件於92年8月27日實施所謂稽查，未給原告任何申訴說明機會，即任意指摘曲解法令欺侮人民，處以原告3萬元之罰鍰，乃為裁量濫用之裁量瑕疵。而行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明違法之事實，並詳細查證後才依照相關規定程序辦理。然本件處分均無查證事實，稽查人員僅當場告誡原告乃為其重點處罰對象，一定要罰到關門歇業為止。原告深知民不能與官鬥，當即立刻關門大吉，移除設備、切斷電腦線路，並於90年9月1日週一被告上班日即往辦妥歇業登記。惟被告當時派往稽查人員只是約雇人員，竟在一夜之間辦妥、送達包含縣長大官章之處分書。顯然違反行政程序，行政主管未依職權分層負責、仔細查證，影響人民權益至鉅。
㈣、退萬步言，依據被告所提供之桃園市違規查獲辦理情形，亦無任何一件如原告之罰鍰金額高達3萬元之情況，被告又違反比例原則而有濫用權力之違法行為。被告原處分及訴願決定根本違反商業登記法第21條及違反民法第421條，綜上所述，原處分及訴願決定不當，均應予撤銷。
二、被告主張之理由：
㈠、被告聯合查報小組於92年8月27日查獲原告於桃園縣桃園市○○○○街○○號1樓經營「惟安資訊企業社」，現場並作成被告聯合查報小組稽查現場紀錄表編號：NA 01068，因提供電腦設備共29台供不特定人士消費，並違規擺設食品作業器具販售食品飲料，該商經營核准登記範圍外之業務已臻明確，超出營利事業登記項目情事足勘認定，被告依違反商業登記法第8條第3項規定，爰依同法第33條第1項處負責人：「甲○○人」立即停止經營登記範圍外之業務外，並處罰鍰3萬元整。
㈡、被告於90年7月11日核准原告於桃園市○○○○街○○號1樓開設「惟安資訊企業社」，並於90年8月28日營業項目變更登記，核准營業項目為：F118010資訊軟體批發業等8項業務。
經查經濟部於90年3月20日公告在公司行號營業項目增列「J701070資訊休閒服務業」之代碼，將網咖定義為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用」之行業。另附經濟部90年12月28日公告「公司行號營業項目代碼表」修正4項代碼中，將網咖明確定義。
㈢、被告為加強資訊休閒業之輔導與管理，除依據部頒「資訊休閒業輔導管理措施方案」及商業登記有關法令外，並研訂「桃園縣資訊休閒業加強輔導管理作業要點」，輔導該行業業者應完成營利事業登記、合法經營，惟考量業者申設「資訊休閒業」覓地變更使用需耗時日，特將輔導管理期間延長至92年2月28日，並於91年12月11日以府建登字第0910274148號函，將有關申辦「資訊休閒業」之相關資料，含「桃園縣資訊休閒業加強輔導管理作業要點」等4項規定，一併通知（前瞻資訊社等348家）業者在案。
㈣、經查原告前曾分別於90年11月27日、12月28日，為被告所屬警察局桃園分局及被告聯合查報小組查獲其於上址「惟安資訊企業社」之營業場所，供不特定人士上網擷取或下載資料或擷取網路遊戲，經營登記範圍外之「資訊休閒業」，被告以90年12月28日90府建商字第251508號及91年1月21日府建商字第0910009708號處分書，分別核處罰鍰1萬2千元，並命令停止經營登記範圍外之業務，原告不服循序提起訴願、行政訴訟，嗣經本院91年度訴字第1601號，暨91年度訴字第2569號判決駁回原告之訴在案。
㈤、原告訴稱被告於其申請營利事業登記時，未曾接獲任何通知補正事項，依此主張其經營主體自始即符合規定為合法經營，經查原告於90年12月18經被告首次處分後，隨於90年12月21日以未列文號函向被告查詢如何申請「網咖」乙案，被告於91年1月14日以府建登字第0900259726號函，函請被告城鄉發展局、工務局就原告申請增加「網咖」資訊休閒業之營業項目，其申請手續如何辦理乙節，請依權責部份於7日內函復，並副知原告。被告於92年8月27日複查紀錄表內容所載，實際營業項目：資訊休閒業。電腦設備共29台均插電營業中，（更增加電腦設備營業）原告擅自經營核准登記範圍外之資訊休閒業及食品飲料零售之業務，原告訴狀之理由全係原告卸責之詞執為本件免罰之論據，是所告不足採。
㈥、被告依據前揭事實認原告已違反商業登記法第8條第3項規定，爰依同法第33條第1項規定，於92年8月28日以府商輔字第0920196983號處分書核處罰鍰3萬元整之處分，依上述理由被告處分與法並無不合及不當之處分，是以被告認原告違反商業登記法第8條第3項規定，爰依同法第33條第1項規定，核處罰鍰3萬元整，洵無違誤。
理 由
一、按行政程序法第一百零二條規定：「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第三十九條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。」
二、本件原告前經被告核准於桃園縣桃園市○○里○○○○街○○○號一樓開設「惟安資訊企業社」，領有該府桃商登字第○九○○九九一八號營利事業登記證，核准登記之營業項目為：「 (一)Ｆ１１８０１０資訊軟體批發業 (二)Ｆ１１９０１０電子材料批發業 (三)Ｆ２１８０１０資訊軟體零售業 (四)Ｆ２１９０１０電子材料零售業 (五)Ｆ２１３０３０事務性機器設備零售業 (六)Ｅ６０５０１０電腦設備安裝業 (赴客戶現場作業)( 七)Ｆ１１３０５０事務性機器設備批發業 (八)Ｉ６０１０１０租賃業 (資訊軟體、電腦)」。案經被告聯合查報小組人員於九十二年八月二十七日前往稽查，查獲被告遂認其未經核准變更登記，擅自經營登記範圍外之資訊休閒服務業及食品飲料零售之業務，違反商業登記法第8條（第3項）規定，爰依同法第33條第1項之規定，處罰鍰新臺幣（下同）3萬元整並命立即停止經營登記範圍外之業務之處分，固非無見。
三、原告起訴意旨略謂：原告自90年7月申請及變更登記至結束營業期間均未曾接獲被告任何通知補正事項，原告自始符合規定並合法經營。而原告所經營之惟安資訊企業社營業項目第㈧項租賃業（電腦、資訊軟體）亦符合民法第421條。行政處分應事先通知改善，本件未給原告任何申訴說明機會，處以原告3萬元之罰鍰，乃為裁量濫用之裁量瑕疵等語。
四、按依行政程序法第一百零二條雖規定，行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，原則上應給予該處分相對人陳述意見之機會。經查本件被告為本件裁罰行政處分前確未曾給予原告陳述意見機會，此為兩造所不爭之事實，且從從稽查次日即作成本件裁罰行政處分亦可知。再依據同法第一百零三條第一項第五、六款規定：「有下列各款情形之一者行政機關得不給予陳述意見之機會︰五、行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者。六、限制自由或權利之內容及程度，顯屬輕微，而無事先聽取相對人意見之必要者。」玆就上列二款分述如下：（至於其他各款與本件爭議事項無關，爰不一一審究）
五、行政程序法一百零三條第一項第五款所謂事實客觀上明白足以確認部分：經查本件被告固然在上開時地稽查，依九十二年八月二十七日該府聯合查報小組稽查現場紀錄表僅載有：「實際營業項目：1、資訊休閒業。電腦設備共二十九台，均插電營業中。2、食品飲料零售業。3、空地違規擺設食品作業器具」，但原告拒絕簽捺於其上，原告又否認違法，足見本件行政處分所根據之事實，客觀上並非明白足以確認，被告自應給予原告陳述意見之機會，始得科罰。
六、又按行政程序法一百零三條第一項第六款法條所謂顯屬輕微，係屬不確定之法律概念，不只行政機關有判斷之權，在行政訴訟中，本院更應加以審查。則比照行政訴訟法第二百二十九條第一項簡易案件所處理輕微案件之標準為新台幣三萬元（參照行政訴訟法第二百二十九條第一項第四款之文字為「其他相類之輕微處分」），再比較行政程序法一百零三條第一項第六款之規定係「顯屬輕微」，自應以行政訴訟法之簡易案件之標準，即以立法者所訂定之新台幣三萬元為「顯屬輕微」之金額，至於行政訴訟法第二百二十九條第二項授權司法院增加之數額，係為情勢需要所為之命令，應非顯屬輕微之意涵，附此說明。況以目前社會經濟觀念，就一般社會大眾而言，新台幣三萬元以上之處分，確會使受處分人感覺財產權受損害，所以本件受罰之金額為新台幣三萬元，且為法定最高額，即非所謂顯屬輕微，此外再考量被處分人之資力、生活狀態，所生之危險或損害程度，綜合判斷，本件行政處分所限制之財產權利之內容及程度，顯非屬輕微，被告自有事先聽取原告意見之必要，而給予陳述意見之機會。
七、原告主張本件處分前被告未給與原告陳述意見之機會，其取締程序顯有違誤等情，自屬可採。
八、從而原處分既有違誤，訴願決定未予糾正，亦嫌粗略，爰將訴願決定及原處分以予撤銷，由被告給予原告陳述意見之機會，重行考量原告違法之情狀後，另為適法之處分，以昭折服。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 3 月 31 日
第 五 庭 審 判 長 法 官 張瓊文
法 官 帥嘉寶法 官 劉介中上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 3 月 31 日
書記官 黃明和