臺北高等行政法院判決
93年度訴字第01011號原 告 甲○○
乙○○丙○○丁○○上列4人共同訴訟代理人 戊○○律師被 告 桃園縣政府 設桃園縣桃園市縣○路○號代 表 人 己○○縣長） 住訴訟代理人 庚○○ 住上列當事人間因建築法事件，原告不服內政部中華民國93年1月27日台內訴字第0920008982號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實緣原告等申請在桃園縣○○鄉○○路○段○○○巷道路設置圍牆（建築基地○○○鄉○○段1008-1、1008-2、1008-6地號3筆土地，下稱系爭土地），前經被告所屬工務局核發92雜字蘆61號雜項執照，嗣因他人對該雜項執照所規範之施工範圍及施工工程有異議，經被告於民國（下同）92年8月27日以桃縣工建字第092E011686號函知原告等，略以：「一、本○○○鄉○○○段128之2地號土地所有權人莊金培先生等21人，前於莊童阿環等13人申請蘆竹鄉公所（67）桃蘆鄉建照字第000552號建造執照時，曾提供土地同意書同意建築使用有案。二、本案相關申建基○○○鄉○○段1008-1、1008-2、1008-6地號土地（重測前為南嵌下段128-89、128-93、128-94、128-95、128-96地號係分割自南嵌下段128之2地號），於分割前既已同意土地供建築使用，依規定已留設道路部分應不得申請設置圍牆，本府原核發92雜字蘆61號雜項執照應予撤銷繳回作廢，請儘速將相關雜項執照及副本圖說繳回。」。
原告等不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
茲摘敘兩造訴辯意旨如次：
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決訴願決定及原處分（被告92年8月27日桃縣
工建字第092E011686號函）均撤銷，訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：
１、被告稱因本件於分割前既已同意土地供建築使用，依規定已留設道路部分不得申請設置圍牆云云，然依台灣省建築管理規則第11條、第12條規定：「申請建造執照除依本法規定外，並應檢附左列文件：一、土地權利證明文件：（一）土地登記簿謄本。（二）地籍圖謄本。（三）土地使用同意書（限土地非自有者）。」、「申請雜項執照，除依本法規定外，應檢附左列文件：一、土地權利證明文件：（一）土地登記簿謄本。（二）地籍圖謄本。（三）土地使用同意書（限土地非自有者）。」，申請建造執照與雜項執照時，需檢附土地使用同意書，係因申請人非土地所有人，故要求申請人出具得合法使用該土地之權利證明文件，此觀該2條規定，表明為「土地權利證明文件」，復註記限土地非自有者始須提出即明。
２、被告及訴願決定機關認桃園縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地成立公用地役權關係云云，顯有違誤：
⑴本件桃園縣○○鄉○○段○○○○○○○號無公用地役關係存在，
倘被告認其有公用地役關係存在，應負舉證責任。按既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、87水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然，此有司法院釋字第400號解釋理由可資參照。是以，公用地役關係之成立首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。
⑵系爭土地並非供不特定公眾通行所必要。桃園縣○○鄉○○
路○段○○○巷之巷道乃俗稱之無尾巷（即死巷），即該巷道並未通往任何道路，則除巷內住戶之外，一般公眾並無通行該巷道之必要。而該巷道之全部住戶（桃園縣○○鄉○○路○○○巷2、4、6、8號）皆與原告有血親或姻親關係，該巷道僅為該等親戚間出入之私有巷道而已，故原告申請雜項執照時，訴外人丁○○（同巷道2號）、賴美絨（同巷道4號）、林好（同巷道6號）及林筱梅（同巷道8號）已出具土地使用權同意書，被告不查，逕稱系爭土地上有公用地役關係存在云云，顯不符上開解釋所言成立公用地役關係之第一要件（即須為供不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時），其所為認定顯屬不實。又原告等對於蘆竹鄉公所在系爭土地上有鋪設柏油路面及維修養護之事實，並不爭執，惟經由該巷道出入通行之4戶居民，係在79年以後出現，尚難據此認定系爭土地具有供不特定人通行之公用地役關係。
３、參照內政部68年5月5日台內營字第015406號函釋：「建築物基地所留設之類似通路或私設通路，既尚未成為供公眾通行之道路，則並無公用地役關係之存在，其所有權人自得依民法第765條行使權利。」、80年12月30日台內營字第8003440號函釋：「說明：二、查建築技術規則建築設計施工編第1章第1條第1項第34款規定，私設通路為基地內建築物之主要出入口或共同出入口至建築線間之通路。本案依法設置之私設通路於出入口處設置大門，雖非建築法令所不許，但應維持該通路之通行目的；若該私設通路已成為供公眾通行之道路，即具有公用地役關係之存在，應以有無妨礙公眾通行之目的，為考量之準據。」之意旨，原告等申請設置圍牆，系爭土地無公用地役關係存在，且設置圍牆應無妨礙公共通行之目的，原告等申請於私設道路建築圍牆自為法所許，被告於准許原告等申請後復逕自撤銷該項雜項執照，顯屬違誤。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
１、按「．．私有土地為實際供公眾通行數十年者，自應認為已因時效完成而有公用地役關係存在，土地所有權人不得違反供公眾通行之目的而為使用，行政法院45年判字第8號、46年判字第39號、57年判字第32號判例及司法院71年6月11日
（71）廳民一字第0441號函已有明文．．」、「關於供通行公用地役權之取得時效，原則上應依民法第769條規定以20年準，惟若符合同法第770條規定之條件者，得以10年以上視為公用地役權之時效年限。」內政部85年3月19日台（85）內營字第8572375號及行政院77年5月6日台77內字第11433號函釋在案。
２、按「既成為公眾通行之道路，其土地所有權，縱未為移轉登記，而仍為私人所保留，亦不容私人在該道路上起造任何建築物，妨害交通。原告所有土地，在20餘年前，即已成為農路，供公眾通行，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在，則該農路之土地，即已成為他有公物中之公共用物。原告雖有其所有權。但其所有權之行使，應受限制，不得違反供公眾通行之目的。原告擅自將已成之農路，以竹柱、鐵線築為圍籬，阻礙交通，意圖收回路地，自為法所不許。」、「上訴人等設圍之處，雖在其所有之土地上，但該處多年前因地形變更，實際已成為道路，其私人土地所有權之行使自應受限制。」行政法院（現改制為最高行政法院，下同）61年判字第435號判例及司法院公報第16卷第6期刊載最高法院62年5月10日62年度台上字第1847號判決意旨可資參照。
３、按「關於已供公眾通行道路如何認定其公用地役權一案，既經行政法院第61年判字第435號著有判例，行政機關基於公法關係處理公眾通行道路地役權事宜，自應循該判例意旨處理，由於公用地役權之權利人為不特定之眾人，勿須辦理地役權登記．．」、「按行政主體得依法律或法律行為，取得私人財產，使該項財產成為他公物，以達到行政上之目的，是對於公眾通行之道路，市縣主管機關即得就其供使用之性質、使用期間、通行情形及公益上需要而認定。」行政院65年11月20日台65內字第9900號及內政部66年8月26日台內營字第745210號函釋在案。
４、本案相關申建基地係坐落系爭土地（重測前為南嵌下段128-
89、128-93、128-94、128-95、128-96地號係分割自南嵌下段128之2地號），○○○鄉○○○段128之2地號土地所有權人莊金培等21人，前於莊童阿環等13人申請蘆竹鄉公所（67）桃蘆鄉建照字第000552號建造執照時，曾提供土地同意書同意建築使用在案。是本案於分割前既已同意土地供建築使用，且依蘆竹鄉公所提供（67）桃蘆鄉建照字第000552號建造執照申請資料圖說，○○○鄉○○段○○○○○○○號已留設為巷道，依規定已留設道路部分應不得申請設置圍牆，被告原核發92雜字蘆61號雜項執照應予撤銷，亦有蘆竹鄉公所92年4月11日蘆鄉工字第92107907號函略載：「經○○○鄉○○段1008之1地號土地為6公尺寬之既有巷道，編定為光明路2段242巷，並有同巷道2、4、6、8號等4戶居民由該巷道出入通行，該巷道之柏油路面由本所維修養護．．等語」可資參酌。
理 由
一、本件原告等申請在桃園縣○○鄉○○路○段○○○巷道路設置圍牆（建築基地○○○鄉○○段1008-1、1008-2、1008-6地號3筆土地），前經被告所屬工務局核發92雜字蘆61號雜項執照，嗣因他人對該雜項執照所規範之施工範圍及施工工程有異議，經被告於92年8月27日以桃縣工建字第092E011686號函知原告等，略以：「一、本○○○鄉○○○段128之2地號土地所有權人莊金培先生等21人，前於莊童阿環等13人申請蘆竹鄉公所（67）桃蘆鄉建照字第000552號建造執照時，曾提供土地同意書同意建築使用有案。二、本案相關申建基○○○鄉○○段1008-1、1008-2、1008-6地號土地（重測前為南嵌下段128-89、128-93、128-94、128-95、128-96地號係分割自南嵌下段128之2地號），於分割前既已同意土地供建築使用，依規定已留設道路部分應不得申請設置圍牆，本府原核發92雜字蘆61號雜項執照應予撤銷繳回作廢，請儘速將相關雜項執照及副本圖說繳回。」。原告等不服，提起訴願遭駁回之事實，為兩造所不爭，並有被告所屬工務局核發之92雜字蘆61號雜項執照、系爭被告92年8月27日桃縣工建字第092E011686號函之處分、內政部93年1月27日台內訴字第0920008982號訴願決定書附訴願決定卷及本院卷可稽，自堪信為真實。
二、按89年12月20日修正前建築法第101條規定：「省（市）政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」；臺灣省建築管理規則第4條規定：「本規則所稱現有巷道包括左列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。．．前項第一款所稱供公眾通行之巷道應由縣市主管機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。」。次按「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照本院釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」司法院釋字第400號解釋理由書可資參照。再按「既成為公眾通行之道路，其土地之所有權，縱未為移轉登記，而仍為私人所保留，亦不容私人在該道路上起造任何建築物，妨礙交通。」、「行政主體得依法律規定或以法律行為，對私人之動產或不動產取得管理權或他物權，使該項動產或不動產成為他有公物，以達行政之目的。此際該私人雖仍保有其所有權，但其權利之行使，則應受限制，不得與行政目的相違反。本件土地成為道路供公眾通行，既已歷數十年之久，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在。此項道路之土地，即已成為他有公物中之公共用物。原告雖仍有其所有權，但其所有權之行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的。原告擅自將已成之道路廢止，改闢為田耕作，被告官署糾正原告此項行為，回復原來道路，此項處分，自非違法。」、「既成為公眾通行之道路，其土地之所有權，縱未為移轉登記，而仍為私人所保留，亦不容私人在該道路上起造任何建築物，妨害交通。原告所有土地，在二十餘年前，即已成為農路，供公眾通行，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在，則該農路之土地，即已成為他有公物中之公共用物。原告雖有其所有權，但其所有權之行使，應受限制，不得違反供公眾通行之目的。原告擅自將已成之農路，以竹柱、鐵線築為圍籬，阻礙交通，意圖收回路地，自為法所不許。」行政法院44年判字第11號、45年判字第8號及61年判字第435號復著有判例。
三、查原告等申請在桃園縣○○鄉○○路○段○○○巷道路設置圍牆，其圍牆坐落之建築基地○○○鄉○○段1008-1、1008-2、1008-6地號等3筆土地，上開3筆土地重測前為南嵌下段128-
89、128-93、128-94、128-95、128-96地號土地，係分割自南嵌下段128之2地號土地，且該南嵌下段128之2地號土地於分割前已同意土地供建築使用，並依相關建築規定留設道路在案，有土地使用權同意書、建造執照（設計）申請書所附建築線指示申請書圖、位置圖、地籍圖、配置圖，以及使用執照申請書所附竣工圖等附於蘆竹鄉公所（67）桃蘆鄉建照字第000552號建造執照、（69）蘆鄉建證字第000369號使用執照案卷資料可稽，復為兩造所不爭執（見本院94年3月30日準備程序筆錄第1頁及94年4月14日言詞辯論筆錄第2至3頁之記載），堪認系爭土地為上開建造執照及使用執照之建築基地所留設道路供公眾通行，且迄原告等申請設置圍牆時，已歷20年有餘，應認已因時效完成而有公用地役關係之存在。況依本院卷附桃園縣蘆竹鄉公所92年4月11日蘆鄉工字第92107907號函所示○○○鄉○○段○○○○○○○號土地為6公尺寬之既有巷道，編定為光明路2段242巷，並有同巷道2、4、
6、8號等4戶居民由該巷道出入通行，該巷道之柏油路面由該所維修養護等語（原告對此不爭執，見本院94年3月30日準備程序筆錄第2頁之記載），益證該土地確有長期供民眾通行使用之事實，而為具公用地役關係之既成道路無訛。原告等主張桃園縣○○鄉○○路○段○○○巷之巷道為一無尾巷，僅供渠等親戚出入，為私有巷道而非具公用地役關係之既成道路云云，然是否具公用地役關係之既成道路之認定標準，應依前揭法條、解釋及判例之意旨而為認定，縱係一無尾巷，應亦不妨礙道路供公眾通行（例如供郵差投遞郵件、警察查察戶口、訪客拜訪巷道住戶等）因時效完成而有公用地役關係之存在。
四、按私有土地，若實際已供公眾通行數十年，成為既成道路，其土地所有權縱未為移轉登記，仍為私人所保有，其所有權之行使仍應受限制，應認為已有公用地役關係之存在，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用，如有妨害既成道路供公眾通行之目的之行為，行政機關自得以公權力加以排除。此觀乎前揭判例意旨甚明。是以，本件系爭土地既屬供公眾通行，具有公用地役關係之既成巷道，即已成為他有公物中之公共用物，所有權之行使，應受限制，不得違反供公眾通行之目的。系爭土地為桃園縣蘆竹鄉公所（67）桃蘆鄉建照字第000552號建造執照、（69）蘆鄉建證字第000369號使用執照之建築基地所留設道路，原告等擬在系爭土地上設置圍牆，已違反供公眾通行之目的，原非法之所許，被告所屬工務局誤核給92雜字蘆61號雜項執照，嗣被告以系爭函通知原告等儘速將相關雜項執照及副本圖說繳回之處分，自無違法。訴願決定予以維持，亦無不合。原告聲明撤銷，為無理由，應予駁回。
五、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段、第104條，民事訴訟法第85條第1項前段規定，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 4 月 28 日
第六庭審判長法 官 林樹埔
法 官 陳鴻斌法 官 曹瑞卿上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 4 月 28 日
書記官 方偉皓