臺北高等行政法院判決
93年度訴字第00115號94原 告 荷蘭商‧艾司摩爾股份有限公司（ASML NETHERLAN
DS B.V.）代 表 人 甲000000 0訴訟代理人 吳綏宇律師（兼送達代收人）
羅培方律師簡佩如律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）住同上訴訟代理人 乙○○
丙○○上列當事人間因有關專利事務事件，原告不服經濟部中華民國92年11月21日經訴字第09206223130號訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣原告荷蘭商‧艾司摩爾股份有限公司前於民國（下同）91年11月27日以「微影裝置及裝置製造方法」向被告經濟部智慧財產局申請發明專利（下稱系爭案），並於申請書中載明其主張優先權基礎案之申請日為西元2001年11月30日，申請案號數為00000000.4號及受理該申請案之國家（地區）為歐洲專利機構（EPO）。案經被告編為第00000000號發明專利申請案審查，認我國於91年1月1日加入世界貿易組織（WTO），其會員所屬國民向我國申請專利案，所主張之優先權日不得早於91年1月1日，系爭案所主張之優先權日為90年11月30日，依專利法第24條規定，不得享有優先權，乃以92年8月29日（92）智專一㈡52401字第09241487960號函通知原告系爭案即將進行實體審查外，並於同函說明六為「本案不得享有優先權」之處分。原告不服，提起訴願，旋遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：
㈠、訴願決定及原處分均撤銷，並命被告對於原告之系爭案作成核准優先權聲明之處分。
㈡、訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
㈠、駁回原告之訴。
㈡、訴訟費用由原告負擔。
參、兩造之爭點：
一、原告主張之理由：
㈠、系爭案符合專利法第24條第1項之要件，被告應適用該法規定給予原告優先權。原告雖向歐洲專利局申請第一次專利，惟因受我國加入WTO且歐洲WTO會員國多屬於歐洲專利公約簽約國之影響，仍符合我國專利法第24條之規定，屬於向「與我國有相互承認優先權之外國第一次申請專利者」而有應予以保護之必要：
１、查，本件原告第一次申請專利係於90年11月30日向歐盟組織下之歐洲專利局（EPO）依歐洲專利公約（European PatentConvention；EPC）提出申請，歐盟雖非屬單一之「國家」，然依歐洲專利公約第66條之規定，依歐洲專利公約向歐盟申請之專利，相當於向歐盟會員國提出申請。再查，我國於91年1月1日加入世界貿易組織後，凡世界貿易組織會員國，包括原告所屬國及歐盟等國，成為與我國訂有條約或協定相互承認專利優先權之國家，因此，我國應依WTO之規範，不待另行簽署互惠或雙邊協定，承認其專利優先權。今原告第一次提出之申請既相當於在向歐盟會員國提出申請，而我國依WTO之規範，應認為其申請係在與我國相互承認優先權之國家依法申請專利，此點見諸經濟部經智字第09102617500號函第1點「WTO會員所屬國民向我國申請專利，如係依專利合作條約或歐洲專利公約提出之國際申請案，並以WTO會員為指定國，於依其指定國之國內法規定，視為合格國內申請案者，得向我國主張優先權」等語甚明。其次，原告就本件申請向我國申請專利時，係於91年11月27日，係在第一次申請專利（90年11月30日）之次日起12個月內。再者，原告主張之優先權日為90年11月30日，符合專利法第24條規定之不得早於83年1月23日。因此，原告主張之優先權係完全符合專利法第24條之規定，且亦依專利法第25條於申請專利同時即提出優先權之聲明，原告依法應得享有優先權。
２、再者，為因應我國加入WTO，92年2月6日公佈符合WTO規範之新專利法，依該法第27條規定，可見即便是為因應我國加入WTO而新修之專利法，亦未就優先權日之始期另作與TRIPs協定不相同之限制，原告之主張仍完全符合新專利法第27條之規定，依法應享有優先權。
㈡、被告行政行為違反WTO協定課與行政機關應遵守之義務：
１、我國加入世界貿易組織之「入會議定書」及「工作小組報告」與WTO協定均應為行政機關所遵守：
⑴、世界貿易組織（WTO）部長會議於90年11月11日完成我國入
會採認，經濟部長於90年11月12日代表臺灣簽署「臺灣、澎湖、金門及馬祖個別關稅領域加入馬拉喀什設立世界貿易組織協定之議定書」（下稱「入會議定書」），而「行政院函請審議我國申請加入世界貿易組織（WTO）條約案」業於90年11月16日經立法院審議通過，並於同年11月22日經總統批准。
⑵、依據司法院大法官會議釋字第329號解釋，內容直接涉及國
家重要事項或人民之權利義務之條約，只要經立法院讀會審議通過並經總統公佈者，即為憲法第58條之條約案，應具有法律上效力，構成行政法法源，位階及效力與法律無異；「．．．條約，．．．經立法院議決批准公佈，．．．依我國憲法第141條所定『尊重條約』及同法地第63條所定條約需經立法院議決之規定以觀，該．．．條約，時以具有國內法同等效力，法院自應予以適用。」，且亦有最高法院72年台上字第1412號判決可稽。此外，「條約在我國憲法及有關法律中均未明文規定其具有國內法的效力，但立法院審查條約案時，與審查法律案的程序完成相同，條約亦和其他立法院通過的法律一樣，均刊登載立法院公報及立法專刊中，是條約在我國應具有國內法之效力，復從憲法第141條精神以觀，條約與國內法牴觸時，似宜優先適用條約。」法務部（72）法律字第1813號解釋亦著有明文。是以，若遇條約與法律相牴觸之情形，依憲法第141條，中華民國應尊重條約之規定，國際條約在我國國內法上具有優先地位，實務及學說均同此見解（最高法院23年上字第1074號判例可參）。
⑶、根據立法院審議「行政院函請審議我國申請加入世界貿易組
織（WTO）條約案」之文書紀錄，該條約案之內容主體為我國入會議定書，該議定書之附件包含「臺灣、澎湖、金門及馬祖個別關稅領域入會工作小組報告」（下稱「工作小組報告」）、WTO協定、關稅減讓表、服務業特定承諾表及特別匯兌協定等；其中「WTO協定」即係指WTO設立協定及其所屬之各項附屬協定，分別為貨品貿易協定、服務貿易總協定、與貿易有關之智慧財產權協定、爭端解決規則與程序釋義瞭解書、貿易政策檢討機制、複邊貿易協定等6類。
⑷、因此，依據上開說明，我國加入世界貿易組織議定書、工作
小組報告及「與貿易有關之智慧財產權協定」（Agreement
on Trade-related Aspects of Intellectual PropertyRights；即TRIPs）均已具國內法之效力，已成為行政法的法源之一。且根據「工作小組報告」第14點，針對會員國詢問在我國法律架構下國際條約之效力，我國亦已於大會中公開答覆「國際條約經批准並公佈生效後，其效力與國內法相同」。故被告辦理專利審查業務，除應符合我國專利法規，亦應遵守WTO協定之相關內容，始為依法行政；若特定行政行為有違背上開規範之處，則應認為有違背上開規範之處，屬違法之行政行為。
２、我國入會議定書及工作小組報告已承諾遵守「與貿易有關之智慧財產權協定」而未為任何保留，且表示將於入會時立即實施該協定。根據我國入會議定書之記載，我國同意加入WTO協定之時，並未就智慧財產權方面提出任何期間或條款之保留，故於生效日起，我國即有遵守「與貿易有關之智慧財產權協定」之義務。再者，工作小組報告第7項關於「與貿易有關智慧財產權體制」之討論中，「中華臺北代表表示於入會時，將全面執行TRIPs協定規定，不要求任何過渡期間」，我國代表並承諾「有效執行中華臺北之智慧財產權法律，為TRIPs協定規定之義務之一」；此等承諾記載於工作小組報告第224點，包含於入會議定書，而為WTO協定之一部份，自為被告應遵守之法定義務。準此，被告於辦理專利審查業務而執行適用專利法規時，必須遵守「與貿易有關之智慧財產權協定」。
３、被告行政行為違反「與貿易有關之智慧財產權協定」關於優先權之規定：
⑴、依「與貿易有關之智慧財產權協定」第2條第1項之規定，會
員應遵守巴黎公約第1條至第12條之規定（In respect ofPats II, III and IV of this Agreement, Members shallcomply with Articles 1 through 12, and Article 19,
of the Paris Convention（1967））。依巴黎公約第4條第
（A）項第2款規定，凡依照本同盟（按即巴黎公約同盟）任何成員國國內法或本同盟成員國之間簽訂的雙邊或多邊條約相當於一般正常國內申請的一切申請，都認為產生優先權（"Any filing that is equivalent to a regular nationalfiling under the domestic legislation of any country
of the Union or under bilateral or multilateraltreaties concluded between countries of the Unionshall be recognized as giving rise to the right ofpriority"）。「與貿易有關之智慧財產權協定」繼受巴黎公約此項規定，故只要為世界貿易組織會員國，皆可享受巴黎公約本條之效果，亦即於世界貿易組織任一會員國國內法申請，或依世界貿易組織會員國間所簽訂之雙邊或多邊條約所申請之專利，皆可再另一世界貿易組織會員國內專利申請案中成為主張優先權之標的，而產生優先權。
⑵、是以，我國於加入世界貿易組織後，承諾立即實施「與貿易
有關之智慧財產權協定」，並無對該協定之任一條文或優先權加以限制，則依巴黎公約第4條（B）項及（C）項第1款、第2款之規定，於第一次申請專利之次日起12個月內，向世界貿易組織會員國申請專利者（或此等會員國間所簽訂的雙邊或多邊條約相當於一般正常國內申請的一切申請），皆得享有優先權。
⑶、本案第一次申請專利係向歐洲專利組織（European Patent
Convention）下之歐洲專利局（European Patent Office）依歐洲專利公約（European Patent Office）為申請，並以荷蘭等國家為指定國，取得申請日期之歐洲專利申請，依歐洲專利公約第66條之規定，相當於指定締約國國內之一般國內申請案，並得依據此歐洲專利主張優先權（"A Europeanpatent application which has been accorded a date offiling shall, in the designated Contracting States,
be equivalent to a regular national filing, whereappropriate with the priority claimed for theEuropean patent application"）。易言之，本案第一次申請專利，係相當於依荷蘭國內法申請之專利，依據前述巴黎公約第4條及「TRIPs協定」第2條第1項之規定，我國應承認原告取得等同於荷蘭內國之歐洲專利局之國際專利申請，而准許身為荷蘭籍之原告據此向我國主張優先權。經濟部經智字第09102617500號函第1點即本此意旨。
⑷、再者，無論是「TRIPs協定」、巴黎公約或我國專利法，均
無任何規定，將申請人所得主張之「優先權日」限縮於不得早於「入會議定書」公告生效之日（即91年1月1日）。如前所述，我國於「入會議定書」及「工作小組報告」，亦未就優先權問題提出任何保留，甚且表示將於入會時立即全面實施「TRIPs協定」。因此，被告對於原告於91年1月1日後提出之專利申請及相關之優先權審查，即應完全遵守「TRIPs協定」，而不得以莫須有之「優先權日不得早於協定公告生效日」之主張，恣意否定優先權之主張。
４、被告行政行為違反「與貿易有關之智慧財產權協定」第4條關於「最惠國待遇原則」之規定：
⑴、根據「與貿易有關之智慧財產權協定」第4條本文「關於智
慧財產保護而言，一會員給予任一其他國家國民之任何利益、優惠、特權或豁免權，應立即且無條件給予所有其他會員國民」，即為所謂「最惠國待遇原則」之表現。準此，每一會員國給予其他會員國之待遇，不應低於該會員國給予任一他國之待遇，以保障各會員國間之競爭地位平等。我國入會工作小組報告中，我國更針對「與貿易有關之智慧財產權協定」第4條表示保證於入會時，「將目前所有基於雙邊協定之互惠優惠，擴大及於所有WTO會員，並取消任何互惠規定」（該項承諾亦記載於第224點，包含於入會議定書，而為WTO協定之一部份）。我國既已加入世界貿易組織、承諾遵守「與貿易有關之智慧財產權協定」，被告即應於認定主張優先權資格及始期之計算時，遵守該協定內容，將入會當時所有既存之互惠規定一體適用於所有WTO會員國。
⑵、「與貿易有關之智慧財產權協定」第4條雖有4項最惠國待遇
原則之例外，然我國之情況並未符合。唯一有可能該當之第4條第4款規定「衍自較世界貿易組織協定更早生效之關於智慧財產權保護之國際協定者；惟此項協定須通知與貿易有關之智慧財產權理事會，且不得對其他會員之國民構成任意不正當之歧視」，然我國並未就優先權之任何國際協定，向與貿易有關之智慧財產權理事會提出通知。故我國既未滿足第4條所舉之4種例外狀況，自應遵守「與貿易有關之智慧財產權協定」第4條所要求之「最惠國待遇原則」，而給予原告等同於美國（及德國、瑞士、日本、法國、列支登斯敦大公國、英國、奧地利等國）國民之優先權適用資格。
⑶、因此，被告於執行關於優先權之規定時，必須確保自91年1
月1日我國入會生效日起，我國對於其中一會員國之優惠，均可及於所有會員國。故若91年1月1日之時，美國等國之國民得以主張就相同發明在與我國相互承認優先權之外國第一次依法申請專利，並於第一次申請專利之次日起12個月內向我國申請專利者，得享有優先權；則自91年1月1日當日起，WTO會員國之國民均可主張等同於美國國民之待遇。故若相同專利申請日及優先權日之情況下，若美國等與我國相互承認優先權之國家的國民主張優先權應獲准許，則任一WTO會員國國民之優先權主張亦應獲准。
⑷、原告所屬國荷蘭亦為WTO會員國，則原告亦應得主張就相同
發明於90年11月30日已向歐洲洲專利局提出第一次專利申請，則原告自91年1月1日起，即可向我國專利主管機關主張優先權之適用。本案原告於91年11月27日向被告提出專利申請並主張優先權，則因該專利申請日尚在第一次申請專利之次日起12個月內，故原告應符合專利法第24條之要件，而可享有優先權。可享有與任一國家國民之同樣待遇，即得於同樣條件下主張優先權。
⑸、由於專利權之授予係採屬地主義，因此欲取得某國家之專利
保護，即須依該國家之專利法規定提出申請。為使發明人之相同發明，不會因為申請手續準備不及等原因，或有公開或實施等事實，而喪失新穎性，巴黎公約乃制訂優先權之制度。依巴黎公約第4條第（C）項第1款之規定，只要於第一次申請專利之次日起12個月內向他締約國提出申請，即應給予優先權，以取得多國保護。而優先權日，即為在外國第一次提出申請專利之日期。易言之，巴黎公約下之優先權制度，其制度本旨上並無就上述12個月內主張優先權之期限有任何例外之規定，當然更與某締約國之入會生效日全然無涉，此乃自明之理。故依巴黎公約之精神，於第一次申請後，只要發明人在12個月內向其他締約國提出申請，即應取得優先權。此項規定，於「TRIPs協定」第2條第1項已明文繼受，成為所有WTO會員國之義務，而我國於「入會議定書」中又明白承諾於入會時立即全面實施「TRIPs協定」，當然包括前述之巴黎公約第4條之優先權制度，實不待言。然而，依被告之認定，發明人雖於第一次申請後12個月內向我國提出專利申請，未必可取得優先權，需視其主張之優先權日是否在我國入會生效日之後而定。如此，申請人縱使符合巴黎公約之規定及我國專利法之規定，於前述12個月內提出專利申請，卻可能因其主張之優先權日早於我國入會日，而無法取得優先權，顯與優先權制度為保護發明人之意旨不符，且無異於就「工作小組報告」第7項第209點立即全面實施「TRIPs協定」之義務加以修正限縮，造成行政機關未經立法授權，恣意限縮已具國內法效力之條約義務，殊屬非是。
⑹、優先權制度，如前所述之精神，在先申請主義之下，為保障
發明人之發明不因於手續不及或有公開等事實，而為其他國家之申請人所占先而設計之制度，故本即可能造成申請在前之申請案，因為申請在後之申請案主張優先權之故，而失其優先地位，此乃實施優先權制度下所必然產生之結果，此由專利法第27條「同一發明有二以上之專利申請案時，僅得就其最先申請者准予發明專利。但後申請者所主張之優先權日早於先申請者之申請日時，不在此限」見諸甚明。因此，我國既自83年起依循國際潮流實施優先權制度，申請案在先之人民因專利法第27條但書之優先權制度，本即已有預見其申請案有可能因較後之申請案所主張之優先權日而失其優先地位，何來被告所空言「．．．惟因較其最早之優先權基礎案申請日晚，致處於未能預知之風險」之可言？且無論專利申請人主張之優先權日早於或晚於91年1月1日，申請在前之人所面臨因申請在後之人的優先權主張而喪失新穎性之風險在本質上並無不同，則何有處於未能預知之風險之主張？舉例而言，若我國人民於91年1月2日提出申請案，而後WTO會員國之國民2月2日於我國提出申請案，並主張優先權日為1月1日，則即使其所主張之優先權日不早於91年1月1日，我國人民仍非能免於被告所謂未能預知之風險（事實上，此風險為專利法27條但書所明訂，自非屬「未能預知」之風險）。故不論申請人主張之優先權日係早於91年1月1日，或晚於91年1月1日，我國人民自從我國於83年1月23日首次導入優先權制度後，即可預知也應能預見此種申請在先但卻不能取得專利權之情形，故實無所謂未能預知之風險可云。再者，83年我國開始實施優先權制度時，國人已經開始認知，即使其申請當時其發明未見於刊物、未公開使用或未陳列於展覽會，仍可能因為他人優先權之主張，而反不敵他人後來提出之專利申請。由於在我國主張優先權所依據之外國第一次專利申請，無論如何該他人之發明或專利申請不可能被公開於任何刊物或公開資料上。故國人提出專利申請時因優先權制度面臨之風險，係一無法掌握範圍之風險，該風險沒有範圍、亦無從防止。對於國人而言，其自83年專利法實施優先權制度後，其即已面臨此種風險，且此種風險並不因為得向我國主張優先權者之國家有哪些而有所不同，因為對於國人而言，此均為不可得知且無法預見之第三國人。
⑺、依「TRIPs協定」第4條第1項之解釋，最惠國待遇原則係指
「一會員給予任一其他國家國民之任何利益、優惠、特權或豁免權，應立即且無條件給予所有其他會員國民」（"anyadvantage, favour, privilege or immunity granted by
a Member to the nationals of any other country shall
be accorded immediately and unconditionally to thenationals of all other Members"）。亦即，我國所給予任何國家國民之優惠待遇，於入會後，即應立即且無條件給予其他WTO會員國之國民，不得有所歧視。故我國於91年1月1日加入WTO後，既存關於優先權之雙邊互惠協定，即應立即且無條件適用於其他WTO會員國，而不得有所保留，此由我國「入會工作小組報告」第209點（d）針對「TRIPs協定」之明白保證，「於入會時，將目前所有基於雙邊協定之互惠優惠，擴大及於所有WTO會員，並取消任何互惠規定」即可得知。惟查，依被告對「優先權日」之認定，將使我國對於WTO會員國於我國申請專利主張優先權之審查，明顯違反前揭最惠國待遇之規定，更明顯違反我國「工作小組報告」之承諾。蓋：
若為先前與我國有簽雙邊互惠協定之德國人民，於與本案相同之申請日（於我國加入WTO後）向我國申請專利，並主張相同之優先權日，被告對於其優先權日之主張，將不會限制必須於91年1月1日之後，惟於相同之申請條件，被告卻會對本案原告所主張之優先權日為不合法理之限制，顯然未將給予任一其他國家國民之任何利益、優惠、特權或豁免權，立即且無條件給予所有其他WTO會員國民；其次，我國在「工作小組報告」中既已承諾將所有基於雙邊協定之互惠優惠，擴大及於所有WTO會員，並取消任何互惠規定；被告於我國入會後仍採取此一差別待遇之立場，已構成「TRIPs協定」第4條第1項之嚴重違反，亦已嚴重違反前揭「工作小組報告」第209點（d）我國之明確國際承諾。再者，原告係基於我國加入WTO後全面實施「TRIPs協定」之承諾，信賴WTO規範及我國專利法規，而於我國提出申請專利；我國既未於入會時對優先權日之認定標準為任何保留，反而於本案申請後始為違反「TRIPs協定」及我國專利法之解釋，為不予優先權之認定。原告身為WTO會員國國民，竟不能信賴「TRIPs協定」以及我國入會承諾，反而於我國遭受不如其他國家國民之待遇，此豈為我國加入WTO後，被告認事用法應有之結果？而其他WTO會員國，亦可能因我國加入WTO時無保留之承諾而於我國申請專利主張優先權，其合理之預期亦將因我國不合法之解釋而受不公平之對待。
⑻、查行政權之行使，不論在實體上或程序上，相同事件應為相
同處理，非有合理之正當理由，不得為差別待遇，此乃平等原則（亦即禁止差別待遇原則）之表彰。如上述，被告於我國加入WTO之後所進行之專利審查及優先權認定，即應依據「TRIPs協定」遵守最惠國待遇原則，對於所有WTO會員國國民於入會日後提出之專利申請案及優先權主張均一體適用，不應為差別待遇，否則非旦違背其國際義務，亦違反平等原則，不可不慎。
５、被告行政行為違反WTO爭端解決機制上訴機構對「與貿易有關之智慧財產權協定」第70條規定之解釋，被告之解釋顯然違反我國之國際義務：
本案兩造爭執之另一重點在於，我國加入WTO、簽署「TRIPs協定」前已符合專利保護但未提出專利申請之發明，於我國加入WTO後才向我國提出專利申請，是否應有「TRIPs協定」之適用。對於此一前提問題，自然應引據「TRIPs協定」本身規範內容，以及WTO協定之最高解釋機構-WTO爭端解決機制（Dispute Settlement Body）之上訴機構（AppellateBody）見解，以為說明。查「TRIPs協定」第70條之標題開宗明義保護「現存標的」（Protection of ExistingSubject Matter）)，即對於會員適用「TRIPs協定」後所可能產生適用標的之疑義為具體之規範。而就加入WTO後，何種標的為現存標的而應適用「TRIPs協定」，WTO爭端解決機制上訴機構於我國入會前之2000年9月18日，曾就美國與加拿大關於「TRIPs協定」第70條解釋上之疑義，作出裁決報告（Report of the Appellate Body, WT/DS170/AB/R,18September 2000），茲依上述裁決報告將TRIPs第70條於本案之適用，說明如后：
⑴、查系爭案之發明，為「TRIPs協定」第70條第2項之標的，故
應適用「TRIPs協定」之規定：TRIPs第70條第2項規定：「除本協定另有規定外，對於會員適用本協定之日已存在且已受會員保護，或符合或日後符合保護要件之標的，亦適用本協定之規定」（"Except as otherwise provided for inthis Agreement, this Agreement gives rise toobligations in respect of all subject matterexisting at the date of application of thisAgreement for the member in question, and which isprotected in that Member on the said date, or whichmeets or comes subsequently to meet the criteria forprotection under this terms of this Agreement"）。準此，若一標的於我國加入WTO之日已存在且已受保護，或該標的當時已符合或日後將可符合被保護要件，我國即應就此標的適用「TRIPs協定」。
①、首先，「標的」（subject matter）一詞，依WTO爭端解決
機制上訴機構之解釋，在專利案中係指「發明」，包括「TRIPs協定」下「已被保護」或當時或將來「符合保護要件」之發明，也就是已取得專利或將來可獲專利（patentable）之發明。故若該發明於我國加入WTO之日已存在，且為「已取得專利保護」之發明，或為當時或將來「可獲專利之發明」，即為「TRIPs協定」第70條第2項所規定應適用該協定之標的。
②、查被告訴願決定書第5頁中主張，「TRIPs第70條第2項規定
乃於既受保護之權利得追溯適用之情形，且我國為符合該規定意旨，業於90年10月26日修正施行之專利法第134條第2項及第3項，就我國於91年1月1日加入世界貿易組織（WTO）後仍有效存續之發行及新式樣專利案，依該規定給予專利權期限之保護，而本案係涉及我國於91年1月1日加入世界貿易組織（WTO）後，其會員國得否向我國主張優先權之問題，核與TRIPs第70條第2項就既有權利之保護問題無涉」云云。惟查，依訴願決定書之解釋，TRIPs第70條第2項之「標的」已被限縮為「已受保護」且仍有效存續專利權之「專利期間」一項，顯屬誤解上開協定之文義，蓋：
TRIPs第70條第2項之「標的」為已受保護或日後符合保護要件之「發明」，實屬不容置疑，詳言之，於我國加入WTO時已取得專利之發明，固係本條所屬之標的，惟於我國加入WTO時已存在、且日後符合保護要件之發明，亦係本條所指之「標的」。故被告將TRIPs第70條第2項之「標的」不當限縮解釋成「已受保護」專利之「專利期間」，顯然與該條文義及WTO爭端解決機構之上訴機構認定不符。再者，若一發明於我國加入WTO時已被保護而取得專利且仍存在，我國對於此等專利之保護若有不符合「TRIPs協定」之處，即應修改相對應之國內法律以符合「TRIPs協定」，故如被告主張之專利期間問題，當然包括於「TRIPs協定」第70條第2項之範圍內；且專利期間之規定，於「TRIPs協定」第33條本已有明文規定，本不待於70條第2項再為規定，故顯見70條2項之本旨非限於「專利期間」之問題而已。按系爭案之「發明」於我國加入WTO之日即已存在，且已向歐洲專利局提出申請在案，自屬可獲專利之「發明」，於我國加入WTO後提出申請，屬於符合保護要件之「發明」，當然亦係「TRIPs 協定」第70條第2項所指之「標的」，故依據「TRIPs協定」第70條第2項之規定，系爭案之「發明」應有「TRIPs協定」之適用，殆無疑義。今原告既已依「TRIPs協定」之規定，於第一次申請之次日起12個月內於我國主張優先權，符合得主張優先權之要件，被告即應就本發明作成核准優先權主張之處分，而不應於逾越「TRIPs協定」之規定，將優先權日限於不得早於我國入會之日。
⑵、系爭案優先權之主張，依TRIPs第70條及WTO爭端解決機制上訴機構之裁決報告，非屬追溯適用之情形：
查被告主張TRIPs第70條第2項規定乃於既受保護之權利得「追溯適用」之情形，亦主張依不溯及既往原則，申請人主張之優先權日不得早於我國入會之日。惟查，如前所述，系爭案係屬「TRIPs協定」第70條第2項所規定之標的，毋庸置疑，如依被告之主張，此項規定即為其所謂「追溯適用」之情形，則其又何可復依不溯及既往原則，否定申請人主張之優先權日？再者，依「TRIPs規定」第70條及WTO爭端解決機制上訴機構之裁決報告，第70條第2項之適用，並不會發生追溯適用之情形，被告之主張，顯然又是對「TRIPs規定」第70條第2項之誤解：
①、「TRIPs規定」第70條第1項規定「任何發生於會員適用本協
定前之行為，不生本協定下之義務」（"This Agreementdoes not give rise to obligations in respect of actswhich occurred before the date of application of theAgreement for the Member in question"），即為不溯及既往原則之立法表現。依WTO爭端解決機制上訴機構之裁決，其所稱之「行為」（acts which occurred）係指會員國開始適用「TRIPs協定」前，「已作成且已完成」之行為（act），並不包括「當時存在而尚未終結」之狀態（situation）（"An "act" is something that is "done",
and the use of the phrase "acts which occurred"suggests that what was done is now complete orended. This excludes situations, including existingrights and obligations, that have not ended"）。故會員國開始適用「TRIPs協定」當時存在而尚未終結之權利或義務「狀態」，並無TRIPs第70條第1項適用之餘地（"Article 70.1 of the TRIPS Agreement operates only
to exclude obligations in respect of "acts whichoccurred" before the date of application of theTRIPS Agreement, but does not exclude rights andobligations in respect of continuing situations"），後者應依據TRIPs第70條第2項之規定，仍有「TRIPs協定」之適用。
②、查WTO爭端解決機制上訴機構之裁決報告中亦引用維也納條
約法公約第28條規定之國際法不溯及既往基本原則，其指出，除非另有不同約定，關於條約對一當事國生效之日以前所發生之任何行為或事實或已不存在之任何狀態，條約之規定不對該當事國發生拘束力（"Unless a differentintention appears from the treaty or is otherwiseestablished, its provisions do not bind a party inrelation to any act or fact which took place or anysituation which ceased to exist before the date of
the entry into force of the treaty with respect tothat party"）。然如果任何行為、事實或「狀態」發生於條約生效前，且在條約生效後仍繼續發生或存在，則此等行為、事實或狀態將適用條約之條款（"If, however, any
act or fact or situation which took place or aroseprior to the entry into force of a treaty continues
to occur or exist after the treaty has come intoforce, it will be caught by the provisions of thetreaty."）。因此，我國開始適用「TRIPs協定」時已存在而尚未終結之權利或義務之狀態，即本案中已向歐洲專利局提出之申請案，並於第一次申請之次日起12個月內向我國提出申請而得主張享有優先權之狀態，應屬TRIPs第70條第2項下可獲專利之發明，自應適用TRIPs第70條第2項之規定，並無所謂「不溯及既往原則」之問題。
③、綜上，原告之發明係於我國加入WTO後，始向我國提出申請
，且本案主張優先權之權利，並非我國適用「TRIPs協定」前已終結之權利狀態，而為適用前已經存在而尚未終結之應受專利保護之發明，故被告就此發明為審理，並非TRIPs第70條第1項之適用範圍，即非屬於TRIPs第70條第1項及維也納公約第28條規定之禁止追溯適用之情形，被告主張為符合不溯既往之立法原則，優先權日不得早於與我國所簽雙邊協定簽署之日或公告生效之日，依TRIPs之規定，顯係屬違法之解釋，對原告所為不予優先權之處分，自亦屬違法。
⑶、優先權採溯及適用，乃TRIPs協定及相關會員國所採行之普
遍原則及義務，我國實不應有背於國際潮流之解釋
①、TRIPs協定第70.8條第（b）款規定：「於本協定適用日起，
使該等申請案適用本協定之專利要件審查基準，且使該審查基準視同於申請案之申請日或優先權日即已存在。（原文為："apply to these applications, as of the date ofapplication of this Agreement, the criteria forpatentability as laid down in this Agreement as ifthose criteria were being applied on the date offiling in that Member or, where priority isavailable and claimed, the priority date of theapplication;"）」意即，於適用TRIPs協定之日起，所有審查專利是否存在之專利審查要件（如新穎性、進步性及實用性）應以專利申請日或優先權日為審查基準，換言之，依優先權制度乃在於保障第一次專利申請之緣由及TRIPs協定第70條規定體系解釋以觀，其即明示承認優先權日得以早於協定適用日，蓋於協定適用日當時，已存在之優先權必早於協定適用日，倘TRIPs協定針對優先權部分係屬各當事國自由決定，豈可能於第70.8條特別規定自協定適用日起，專利審查基準視同於優先權日即已存在！因此，就優先權而言，以TRIPs協定第70.2條及第70.8條體系解釋，優先權日得早於協定適用日，殆屬明確。
②、至於其他亦採優先權日得溯及協定適用日見解之國家，除原
告前已提及之英國外，尚有美國、德國、歐盟、日本、澳洲、保加利亞、加拿大、捷克、奧地利、比利時、丹麥、芬蘭、法國、希臘、愛爾蘭、義大利、盧森堡、挪威、葡萄牙、西班牙、瑞典、英國及香港等國家，前開國家於WTO國際會議上均指出，只要是WTO之會員國均得於其國內主張優先權，並未排除優先權日早於TRIPs協定生效前之申請案。此外，原告復提出美國於其2003年11月2日加入馬德里協定（The Protocol Relating to the Madrid AgreementConcerning the International Registration of Marks；又稱「Madrid Protocol」註：此協定乃主要規範國際標章之註冊，且係於1996年為增補馬德里合約而發展出來）後美國官方答客問，其內容明確表示即使發生在美國加入馬德里協定前之第一次外國商標申請日亦得作為優先權日（其原文為"A claim of priority in an internationalapplication may be based on a U.S. application inaccordance with Article 4 of the Paris Conventioneven if the filing date of the basic applicationprecedes the implementation date of the MadridProtocol in the United Stated."），以玆佐證。準此，倘我國在立法者默示同意無保留且立即的適用TRIPs協定情況下，卻又由行政機關恣意限制，除違反法令規定、國際條約之義務外，尚與世界潮流相違，更與我國追求與世界同步之立法腳步背道而馳！再者，我國於加入WTO時即已公開向所有WTO會員國表示我國並未要求任何保留，立即遵守所有WTO相關協定，是以，此種承諾對國家有利或有害，乃屬外交評估考量之範圍，絕非行政機關之裁量職責，更非本案應予關注之重點！
６、被告違反其在國際會議上所作之承諾，任意擴大法律未予規定之限制，顯有重大違反法律之情事：
查被告於2002年11月25日至28日間派員至瑞士日內瓦參加世界貿易組織WTO與貿易有關智慧財產權理事會，依據其出國報告書之內容以觀，該理事會議中對於專利優先權議題有相關之討論，「針對瑞士詢問我國針對TRIPs第70.2條專利優先權是否回溯保護一事：智慧財產局法務室．．．亦向瑞方表示，．．．原則上採取自今（2002）年1月1日我成為WTO會員之日始回溯承認其他會員之專利優先權，對於今年以前之申請案優先權，我國將不予承認」此有經濟部出國報告書可證。是以，被告於國際會議上明白表示，對於91年1月1日後向我國申請專利優先權者，乃回溯承認，反之，於91年1月1日前申請之優先權案，將不予承認。而原告一再陳明其係於91年2月8日始向被告申請專利優先權，依據被告於國際會議上之承諾，原告於我國加入WTO後始向被告機關提出申請，應有回溯保護之適用。被告未查其國際承諾，出爾反爾，不遵守國際承諾，實係重大侮辱我國外交尊嚴，更使WTO其他會員國對於我國法令解釋與TRIPs協定相違之處，產生無所適從之感。是以，被告實有遵守其於國際會議上所作承諾之義務，依法准予原告之專利優先權之必要。
㈢、被告關於優先權日之主張，為越權之違法解釋，違反「法律保留原則」：
查訴願決定書第4頁中表示，「．．．惟依前開本部91年11月27日經智字第09102617500號令之解釋意旨，其所主張之優先權日仍不得早於91年1月1日。」云云，惟查：
１、專利法第24條第5項規定乃為「首次」引入優先權制度而定，至於加入WTO後本於國際義務而於國內實施優先權之規範悉應依「入會議定書」及「工作小組報告」而定，被告不明及此，任意類推適用24條第5項之立法意旨，屬違反法律保留原則所為之越權違法解釋：
⑴、專利法第24條第5項規定係針對我國「首次」施行優先權制
度，為免國人對優先權制度無所認知，未能預期實施優先權制度後申請在前之申請案，可能因申請在後之申請案主張優先權之故，而失其優先地位，故立法者於立法時以法律明定，申請人主張之優先權日不得早於83年1月23日，故專利法第24條5項規定係同條第1項之例外規定，依「例外規定從嚴解釋」之法理，本不應輕率予以類推適用。
⑵、再查，專利法第24條第5項係我國未加入WTO前內國法律之制
定，除雙邊協定中另有明文相反之約定外，並無抵觸國際義務之虞，惟於加入WTO後，我國必須考量內國法律是否牴觸「TRIPs協定」等國際義務，被告適用專利法自應依已具國內法效力之國際義務以為解釋，不得超越專利法之內涵及我國於WTO協定下之義務，擅為未經立法授權之解釋。
⑶、依釋字第390號解釋，「涉及人民權利之限制，依憲法第23
條及中央法規標準法第5條第2款規定，應以法律定之；若法律授權以命令為補充規定者，授權之目的、內容及範圍，應具體明確，始得據以發布命令」，即為所謂之法律保留原則。查依專利法第24條第5項，僅規定申請人主張之優先權日不得早於83年1月23日，故若申請人主張之優先權日在83 年1月23日之後，且互惠協定無特別限制者，依法申請人即得享有主張優先權之權利。查，被告在無法律依據或法律授權下，擅自限縮解釋專利法24條第1項及第5項，而認原告專利申請案主張之優先權日不得早於加入WTO之日（即91年1月1日），使原告本依專利法第24條規定得享有之優先權權利在無法律規定或法律授權以命令為補充規定之時，因被告之行政行為受有限制，被告顯然違反法律保留原則，依行政程序法第4條規定「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束」，自為違法之行政行為。
２、被告依我國加入WTO前之優先權互惠實務而為優先權日不得早於WTO協定簽署或生效日之解釋，亦違反法律保留原則：
⑴、依前所述，實務上雙邊互惠協定中亦有針對優先權日有始期
之約定，此姑且不問行政機關是否享有立法授權所為，或縱係有之，該立法授權亦有其各別、特殊之立法政策及權源，殊不得擴大為一般原則，在實際協定未有明文限制始期之情況下，若仍類推解釋，則悖離專利法第24條第1項法律明文。尤其在加入WTO後，其國內法效力悉應依「入會議定書」及「工作小組報告」以定，此與在加入WTO前，依各別立法政策所訂之雙邊互惠協定中形成之專利實務大不相同，前者自不得類推適用，進而否認業經立法院審議通過之「入會議定書」之效力。我國入會「工作小組報告」第209點（d）針對「TRIPs協定」之明白保證，「於入會時，將目前所有基於雙邊協定之互惠優惠，擴大及於所有WTO會員，並取消任何互惠規定」即可得知。被告所本於雙邊互惠協定所沿襲之專利實務，顯已不足作為我國因加入WTO所承擔國際義務之免責或例外條款，此不論自二者之立法目的，立法位階及「後法優於前法」原則，均可知前所沿襲之雙邊協定下之實務作法，殊不足以阻卻我國正式承擔之國際義務在國內之履行責任。
⑵、我國與外國簽署之大部分雙邊互惠協定內容僅規定，自協定
生效日起，得以「主張優先權」，並未規定優先權日不得早於簽署之日或公告生效之日，在此種未明定優先權始期之情形下，優先權日之主張即不限定於須晚於簽署之日或公告生效之日。例如，英國在與我國成立優先權互惠關係之文件中，並無規定優先權日之主張不得早於與簽雙邊協定簽署之日或公告生效之日，隨後，英國即於其2000年第1114號法規文件中表明我國亦為其1977年專利法第5節第5條（b）款之適用對象，亦即雖我國與英國之優先權互惠關係生效日為2000年5月24日，但得據以主張優先權之申請案可包括於1999年5月24日後所提出之我國專利申請案，則我國國民於英國主張優先權時，所主張之優先權日雖早於雙方協定生效日，英國亦予以承認。由是足見，在雙邊互惠協定中若無優先權始期之規定時，優先權之主張亦非如被告所言限於協定簽署日或生效日之後。再者，若如被告所主張，依專利法第24條第5項之立法原則，優先權日之主張皆不得早於與我國所簽雙邊協定簽署之日或公告生效之日，則我國與外國簽署之雙方協定，何必另為優先權日不得早於協定生效日之約定？依被告對我國優先權適用要件之解釋，此約定顯屬多餘，可見若欲將優先權日限於不得早於簽署之日或公告生效之日，雙方必需於簽署之協定中有所約定。查改制前行政法院54年判字第162號判例「施行慣例，不得作為限制人民自由之處分之依據」可知，透過習慣法之方式，對人民課以義務負擔，乃為憲法所不許，此乃「法律保留原則」之表徵。被告誤將部分雙邊互惠協定特別約定之內容擴大解釋於專利法，並欲將此施行慣例一體適用於所有其他互惠約定，甚至WTO協定，顯然嚴重違反法律保留原則。
３、再查，為因應我國加入WTO，92年1月3日立法院三讀通過符合WTO規範之新專利法第27條規定，亦未見立法者就優先權日之始期另作限制，是以可證立法者於修訂專利法時，並未認為專利權優先權日應有別於TRIPs協定另予限制之必要。
是以被告關於優先權日之違法解釋，完全與立法者本意相違，甚至無法與專為我國加入WTO而修訂之專利法內容相符，其違法擴張法律限制，殆屬無疑。
４、綜上，立法者制定專利法第24條第5項之例外規定，係基於在我國「首次」施行優先權制度，有限定優先權日而有不溯及既往之必要；而於引入優先權制度後，由於並未加入巴黎公約或WTO之國際組織，需與各別國家簽訂雙邊協定，在「互惠」之考量下，有部分雙邊協定針對優先權日有始期之規定。惟此等始期特別規定是否足以構成普遍適用而無違反專利法24條5項，本即有疑，且實務上亦有與我訂有雙邊互惠之英國實務作出相反之認定，故被告引用此法效不明之雙邊互惠實務作為其答辯理由，本已有待商榷。惟本案之優先權主張係提出於我國加入WTO之後，距我國83年引入優先權制度已逾8年，國人至今對於優先權制度已有普遍認知，已可預期施行優先權制度下可失其首次發明之風險，且「雙邊互惠」下優先權日之始期考量，亦已因我國加入WTO並承諾擴大實施任何互惠規定至所有WTO會員，故無論之前雙邊優先權協定如何簽署，加入WTO後，WTO會員國國民若欲依據「TRIPs協定」於我國主張優先權，則必須依據我國簽署之「入會議定書」及「工作小組報告」內容為之。我國簽署「TRIPs協定」時並未主張會員國主張之優先權日應晚於WTO協定於我國之生效日，亦未就「TRIPs協定」之優先權規定或最惠國待遇規定主張任何保留，依司法院大法官釋字第390號解釋「涉及人民權利之限制，．．．，應以法律定之」之法律保留原則，被告自不得於嗣後適用時，擅自逾越立法而解釋認定優先權日應晚於WTO協定於我國生效日（91年1月1日）之限制，若欲有所限制，即應於「入會議定書」或「工作小組報告」中提出。故被告在全面執行「TRIPs協定」之無保留承諾下，為優先權日不得早於91年1月1日之解釋，顯然違反法律保留原則，抵觸「入會議定書」且違反立法者加入WTO時之立法本意。
㈣、經濟部經智字第09102617500號函第2點係為違法命令，自可逕行排斥而不用：如前所述，依據國內實務及學者與大法官之見解，我國入會議定書、工作小組報告及「與貿易有關之智慧財產權協定」均已具國內法之效力，已成為行政法法源之一。且該條約已經立法院讀會程序通過，並經總統公佈，理論上其位階及效力應與法律無異，故被告之經濟部經智字第09102617500號函第2點違反我國入會議定書、工作小組報告及「與貿易有關之智慧財產權協定」之多項規定，已相當於牴觸法律之命令，依據憲法第80條所定法官依據法律獨立審判之意旨，本院自得否認該項命令之效力而逕予排斥不用（司法院大法官會議解釋第38、137、第216及第407號），依據法律而認定被告就原處分及訴願決定之答辯違法不當，因而撤銷原處分及訴願決定，就原告之專利申請及優先權之聲明，應為核准之行政處分之審判。綜上所述，被告於進行專利審查業務時，超越專利法第24條第1項要件之明文，創設出優先權之始期不應超過91年1月1日之見解，進而認為原告不符合優先權之要件而駁回原告申請之行政處分，顯然違反WTO協定之多項規定及法律保留原則，而致使原告應獲得准許給予專利權之權利受到損害。
㈤、是否有過渡條款之保障乃立法政策問題，而非行政機關解釋權限，我國立法機關既然已於多次機會放棄任何保留，顯見立法者本意乃立即且完全地遵守TRIPs協定所有要求，被告無權違背立法者本意擅自增加法律所無之限制：
１、按一國在加入國際組織而適用國際協定時，如有任何為因應國內情勢而需與國際協定相異之情形，應於國際會議中提出討論並取得國際諒解及退讓，此點可由被告代表我國參加WTO與貿易有關智慧財產權協定（TRIPs）理事會2000年年度報告明白看出被告對於此立法政策於國際會議上之討論及協商程序亦相當清楚瞭解，蓋報告中指出針對「TRIPs協定第4條（d）款規定有關會員通知於WTO生效前簽屬國際智慧財產權協定得排除最惠國待遇原則之情形，目前已有34國提報49項此類通知」。換言之，被告知悉，依照TRIPs協定第4條規定，原則上一會員國於入會時應立即並無條件給與所有其他會員國民相同之利益、優惠、特權或豁免權，倘因「衍自較世界貿易組織協定更早生效之關於智慧財產權保護之國際協定」（TRIPs協定第4條第d款規定）或其他法定原因，雖得排除TRIPs協定第4條之適用，但仍以「通知」WTO與貿易有關之智慧財產權理事會為限，此乃係「條約必須被遵守（原文為：pacta sunt servanda）」原則之體現，更是已構成國際習慣法之「維也納條約法公約」第27條「一締約國不得援引其國內法規定為不履行條約之理由。（其原文為"Aparty may not invoke the provisions of its internal
law as justification for its failure to perform atreaty."）」所明文規範。準此，遵守TRIPs協定係我國所應負擔之最低國際義務，被告不得僅以為保障加入WTO前雙邊協定之國家為理由，而片面於其國內以低位階之行政命令擅自增加TRIPs協定所無之限制。
２、因此，倘一國對於執行國際法規上有任何窒礙難行之處，均應於國際會議上提出討論或聲明保留，明白表示其國家之國際立場，並取得其他簽約國之同意與諒解，始得於其內國法規適用時，進行與國際條約相違之保留行為。然就我國「入會議定書」及「工作小組報告」內容以觀，均明確表示「中華臺北代表表示於入會時，將全面執行TRIPs協定規定，不要求任何過渡期間」、「中華臺北於入會時，將目前所有基於雙邊協定之互惠優惠，擴大及於所有WTO會員，並取消任何互惠規定」，顯見我國於加入WTO時「有機會」就優先權日另作如專利法第24條第5款類似之保留條款而未為。
３、末按立法者為求因應我國加入WTO，曾於86年及90年配合WTO之TRIPs協定修正我國專利法，而歷次修正均未提及優先權日應予限制之部分。於92年2月6日修正公佈新專利法，乃專為加入WTO後進一步修訂專利法規，此次修訂更明確代表立法者對於所有TRIPs協定對應到我國法規適用上之立場，如立法者有任何保留之意思，即再次「有機會」於是次修正中明示。然該法第27條規定並未如先前引進專利優先權制度或簽訂優先權雙邊協定時另予規定「優先權日不得早於簽約日或特定日期」，更可作為立法者無意限制優先權日之始期而完全係以TRIPs規定作為規範依據之證明。職是之故，倘亦認同此為立法政策之問題，則立法者在數次保留機會中，均放棄對專利優先權日作任何限制，顯見立法者並無限制專利優先權之立法本意，被告實無權以一行政機關地位，枉顧立法者本意，另決定適用不予溯及之政策，而擅自以法律所無之規定，限制人民權利。
㈥、至於針對被告基於法律不溯及既往原則而主張優先權日不得早於91年1月1日之爭點，原告乃再次重申本案並不涉及法律溯及既往相關議題，被告關於溯及既往之答辯，乃模糊焦點，顯不足採：
１、查原告於本件專利優先權之申請時點為91年11月27日，係在我國91年1月1日加入WTO而「無條件、無保留」適用所有WTO協定（包含TRIPs協定）之後，是以原告乃於「協定生效後」以申請當時之狀況完全符合專利法第24條優先權要件之規定，進而主張專利優先權，純粹是合理地在現行法保障下要求權利，雖優先權日早於TRIPs協定在我國之生效日，亦與法律溯及既往議題毫不相干。
２、我國專利法第24條就優先權申請之要件，在本案之適用上，加入WTO而適用TRIPs協定後，所有WTO會員國均符合其中「相互承認優先權之外國」要件，且使原本即已存在之優先權始日發生得以計算是否符合「第一次申請專利之次日起12個月」之要件之法律效果，屬於前述所謂法律事實之回溯連結，並非溯及既往相關議題。被告一再主張，其否准原告專利優先權之主要原因，乃係依照法律不溯及既往原則優先權日不得早於多邊協定之簽訂日。然依所謂溯及既往之學說見解，溯及既往係在法律向前發生效力之情況下，始有成立之可能，然若法律單純向後生效，僅係將法律效果發生連結到法律公佈之前之既存事實，即非屬法律溯及既往之問題，而僅是法律事實之回溯連結，被告主張顯與行政法論理相違，顯不足採，此點屬於本案之重要關鍵，宜先予釐清。
３、我國法規對於相關法規適用之過渡期間，已於中央法規標準法有明確規範，被告並無恣意不予適用之餘地：
①、依據我國「入會小組報告」第14點及「入會小組報告相關承
諾答客問」，我國於會員大會中公開答覆「國際條約經批准並公佈生效後，其效力與國內法相同」、憲法第141條規定尊重條約之外交精神及釋字第329號解釋，只要經立法院讀會審議通過並經總統公佈之條約，即為憲法第58條之條約案，應具有法律上效力，構成行政法之法源，位階及效力與法律無異，且若發生法律與條約牴觸之情況，宜優先適用條約，此亦有實務見解可證。是以，在內國法施行上，經立法院審議及總統公佈之條約，即具有與法律同等之效力。中央法規標準法對於案件在新舊法前後適用問題，乃明文規定解決方式，被告應有依法遵行之義務，中央法規標準法第17條定有明文。是以，因專利法第24條專利優先權成立要件之一「需在與中華民國相互承認優先權之外國第一次依法申請專利」，是否為符合「與中華民國相互承認優先權之外國」應視是否有相關雙邊協定存在及協定內容是否有所限制而定，而依前述經立法院通過經總統公佈之條約效力等同於法律，條約有所變動，變動後之適用問題，即應同受中央法規標準法第17條規定之規範，以修正後之法規為準據。
②、本件專利優先權案，提出申請之時點為91年11月27日，乃我
國加入WTO之後始提出，而因荷蘭同為WTO之會員國，同受WTO之TRIPs協定之適用，則雙方間判斷專利優先權之協定，即應從「駐荷蘭臺北代表處與荷蘭貿易暨投資辦事處相互承認專利優先權協定」轉為「TRIPs協定」。既然TRIPs協定未如「駐荷蘭台北代表處與荷蘭貿易暨投資辦事處相互承認專利優先權協定」般就專利優先權始日另作不得早於簽約日之限制，顯係所適用之協定已有明確排除優先權始日限制之意旨，既然立法者對於此更動並未表示任何意見，則被告機關更無另作限制之權限。再者，依據中央法規標準法第18條規定，中央法規標準法針對人民申請許可案件之相關法規，採取所謂「從新從優原則」，只要是在程序未終結前，法規發生任何變動，而新法規未有不利於當事人之規定，原則上均應適用新法。「是以，各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，原則上應適用新法規。」此亦有法務部85年3月13日
（85）法律決字第06263號函可稽），並無被告所言法律均不溯及既往之情況。是以，各機關在受理人民聲請許可案件間，法律發生變更時，都應優先適用新法規，則依舉重以明輕原則，本件專利優先權申請案申請時法規早已發生變動，被告自應依中央法規標準法之規定，適用新法規准予原告專利優先權之申請，斷無任意以舊法否決原告申請之理由。
㈦、依照WTO「爭端解決規則與程序瞭解書」規定，解釋WTO之TRIPs協定時，應遵守「維也納條約法公約」規定，因此，本案情形應賦予原告專利優先權為被告之義務，而非裁量：
１、查世界各國本於不同時點次第簽署巴黎公約、TRIPs協定及加入WTO，而此種加入前後之事實應以何種法律評價乃所有國際公約或條約必當面臨之問題；1883年開始之巴黎公約歷經一百餘年，最近一次修正版本為1976年之斯德哥爾摩版本，至少到1994年已有125個會員國次第加入，而巴黎公約對於此過渡期間之所以未明文規定，係基於維也納條約法公約第28條即已明示此種在條約生效後仍繼續存在的行為、事實或狀態均應適用新條約；而維也納條約法公約昭示之國際慣例，亦為TRIPs協定第70.1條及第70.2條所明文延續，一體適用於所有智慧財產權問題。
２、查我國加入WTO後，遵守TRIPs協定已為我國政府機關及各級法院所應負擔之義務，違反時甚可能使我國面臨WTO爭端解決機制之調查。根據WTO「爭端解決規則與程序瞭解書（UNDERSTANDING ON RULES AND PROCEDURESGOVERNING THESETTLEMENT OF DISPUTES）」第3.2條規定：「WTO之爭端解決制度係提供多邊貿易體系安全性及可預測性之核心因素。會員咸認此制度旨在維護其於內括協定下之權利義務，並依國際公法之解釋慣例，釐清內括協定之規定。（其原文為
The dispute settlement system of the WTO is acentral element in providing security andpredictability to the multilateral trading system.
The Members recognize that it serves to preserve therights and obligations of Members under the coveredagreements, and to clarify the existing provisions
of those agreements in accordance with customaryrules of interpretation of public international law.）」。質言之，WTO會員國於解釋WTO相關協定時，除協定本身外，尚需以國際公法之解釋慣例作為解釋標準。
３、「維也納條約法公約」乃聯合國國際法委員會為規範國際條約締結、程序、解釋、終止等問題，而於1968年及1969年召開兩次會議將普遍被接受國際慣例編纂為國際條約法，「兩次維也納條約法會議均由我國政府代表中國參加．．．此公約大部分是現有國際習慣規則的條文化，．．．」「維也納條約法公約已被承認為當前條約法與實踐的權威指導，．．．大體上它接受維也納條約法公約構成關於國際協定習慣法的成文化」，是以，維也納條約法公約係國際慣例之成文化且已咸為各國所接受，此有我國國際法論著可稽；前述之加拿大案中，WTO爭端解決機制上訴機構之裁決報告亦已明文引用維也納條約法公約第28條之規定。是以於解釋TRIPs協定時，依「爭端解決規則與程序瞭解書」第3.2條規定，應遵守維也納條約法公約。
４、維也納條約法公約第28條規定：「除條約為不同約定外，該條約對一當事國生效之日以前所發生之任何行為、事實或已不存在之任何狀態不生拘束力（其原文為"Unless adifferent intention appears from the treaty or isotherwise established, its provisions do not bind aparty in relation to any act or fact which tookplace or any situation which ceased to exist before
the date of the entry into force of the treaty withrespect to that party."）」。而其註釋進一步詳述，「如果任何行為、事實或狀態發生於條約生效前，且在條約生效後仍繼續發生或存在，則該行為、事實或狀態應適用條約規定。（其原文為"If, however, an act or fact orsituation which took place or arose prior to theentry into force of a treaty continues to occur orexist after the treaty, it will be caught b theprovisions of the treaty."）」。綜上，明顯可見對於「已發生而繼續存在之行為、事實或狀態，應適用生效後之條約規定」一事，除於TRIPs協定第70.2條闡釋中言明外，尚已因維也納條約法公約第28條規定而成為國際習慣法之原則，應被所有國家接受及遵守，絕無任意裁量之空間。是以國際公約之制定者咸認爰引維也納條約法公約第28條之規定，即足以解決相關問題；而相關協定法理適用之結果，應認定本案情形應有TRIPs協定之適用，有給予優先權之必要。
㈧、撤銷該違法處分及訴願決定乃理所當然，並不會產生任何不利影響：
１、行政法成文法源中乃具有位階關係，憲法最高，法律及條約次之，命令又次之，上位規範決定下位規範產生之條件，下位規範則為執行上位規範之具體化規定。而所謂規範審查，係指法院或其他機關對於作為成文法源之各種規範，審查是否與上位規範相符合之制度。法律是否違反憲法，有專責之憲法法庭掌管，至於命令是否違反法律或條約，則屬於各級法院認事用法上之職權審查。是以，「各機關依其執掌就有關法規為釋示之行政命令，法規於審判案件時，故可予以引用，但仍得依據法律，表示適當之不同見解，並不受其拘束。．．．行政機關所發司法行政上之命令，如涉及審判上之法律見解，僅供法官參考，法官於審判案件時，亦不受其拘束。」釋字第216號著有明文。是否有可能因本案撤銷原處分及訴願決定而發生任何重大影響，利益衡量之結果，不論從撤銷違法處分之公益立場考量或保留違法處分之信賴保護原則考量，均應以撤銷被告原處分及訴願決定為妥：
⑴、就公益而言：①、我國入會工作小組報告相關承諾答客問」
中，曾有提問「入會即實施TRIPs協定，不請求過渡期間，是否影響我國權益？」則答「依據TRIPs第65條規定，列為開發中國家之WTO會員，對於實施TRIPs協定，得享5年過渡期間，此期間將於1999年底屆滿，所有WTO開發中會員皆需於2000年開始執行TRIPs協定。另我國與智慧財產權相關之法律，為配合加入WTO，經過多年來之修正，除少數保留於加入WTO實施之條款外，現行條文已符合TRIPs要求，因此在加入後立刻執行TRIPs協定，對我國不至於造成任何更不利益之情況。」在國家審慎評估下，於加入WTO之際起即完全實施TRIPs協定，並不會有任何更不利益之情況。②、被告以是項違法優先權始日之限制，已否准諸多國際優先權申請案，對於許多信賴我國國際承諾之WTO會員國而言，倘違法之行政處分經獨立審判之司法機關審查後，仍無法取得當初我國加入WTO時所作之無條件無保留之國際承諾之效果，則對我國外交誠信而言，實屬一大打擊；對於我國招攬外資時不斷強調之健全法制投資環境，則係為一大諷刺；此種背於國際潮流之決定，對於我國在國際上談判地位，亦產生重大之不良之影響。③、再者，原則上，被告對於符合優先權申請要件之專利申請案，並不會特別為專利優先權之核准，僅係在專利權審查完畢之核准公告中提及優先權日，實務運作上無任何「准許」優先權之處分存在，是以，撤銷原處分及訴願決定，並不會使任何「已核准之優先權」處分發生可能被撤銷之後果﹔又，專利審查曠日費時，耗時至少1年以上，本件專利申請至今尚未完成審查手續，顯見在我國加入WTO前後主張優先權日之專利申請案均未能完成審查取得專利權。因此，倘相關專利申請案均未完成審查，則撤銷此違法處分及訴願決定當不致對任何已取得法律保護之相關發明專利產生不利影響。④、後申請案主張之優先權可能使前申請案喪失新穎性之風險，此不確定性乃優先權制度無可避免之本質，亦屬優先權保護制度之意義所在，被告以此理由否准原告之專利優先權申請，顯係倒果為因，實不足採。再者，專利法之所以保障「發明」，乃在於保障人類之精神創作進而促進產業發展，因此，實際發明人才是最需要被保障之人；是以，倘任意限制國外專利優先權之行使，即與我國專利法保障「實際發明人」之立法意旨相違背，殊不足取。況倘承認加入WTO前之外國優先權申請案會發生如被告所稱之重大不利影響，何以世界先進國家均傾向採用可溯及承認之態度！
⑵、就信賴保護原則而言：①、是否有其他人主張優先權，因屬
非公開訊息，係發明人無法知悉之事項，因此，對於所有專利申請人而言，其他優先權之存在是不確定、不可預見且無法避免之風險，是以並無任何因該違法處分而需保障之信賴利益存在。②、專利，其所保障者乃創作之精神，惟因其多採屬地主義，使得全世界之發明人應於各國家通過內國之專利審查始取得該國之專利權；惟因現今交通便利，資訊流通快速乃無可想像，有可能造成某一地專利被第三人盜用而於其他地方申請專利並坐享專利利益之保護；而原告或其他申請專利優先權者，其所欲保障者無外乎原始發明上之優勢，倘發生被告違法處分無法撤銷之情事，對於原告或其他類似案件之優先權申請人而言，將有可能因信賴優先權之存在而公開其專利秘密，爾後卻發生無優先權導致該專利屬已公開而不得申請專利之情況，或發生花費大量研發成本卻被其他競爭對手捷足先登而坐享其成之窘境；且因該發明在市場上應用管泛，是否取得其專利，對於市場上應用該發明之所有物品而言，均有是否侵害專利之重大之影響；斯時，原告或其他申請人所受之損害絕非金錢可以衡量，而可能是整個研發成果之喪失或整個公司基礎之動搖，審查判斷時之不可不慎。③、被告乃我國專利權審查之專責機構，所有專利案件審查均由被告負責，而其至遲於本案向經濟部提起訴願後，即應知悉其對專利優先權始日之限制並非廣為各專利權申請人所接受，甚至已被專利權申請人主張為違法無效，是以，自斯時起被告即應有該專利優先權始日之論點可能不被法院接受之認知，因此，縱然本院撤銷本件被告之違法處分及訴願決定，對於被告於專利案件審查並不致發生突襲影響，反而應有利於此後「專利優先權始日限制乃屬違法」觀點之釐清。
２、是以，無論以公益或是信賴保護原則考量，被告之違法處分及訴願決定並無不得撤銷之疑慮，更有甚者，利益衡量下，我國國際誠信、社會對專利保障之公益及原告知識研究成果顯然具有較高之保障價值。應明顯可見違法行政命令繼續存在所造成之不利影響，絕對遠大於逕予廢棄被告違反立法者本意之解釋令。
㈨、退萬步言，至少應以2002年1月1日為專利優先權日：所謂優先權日並不限定必須是「第一次專利申請日」，此由商標法施行細則第3條以「法規生效日」作為「商標優先權日」可茲參照。在憲法位階上之「比例原則」要求國家於限制人民權利時必須考量三要件：適當性、必要性、衡量性。是以，在商標法已有立法以法規生效日作為優先權日之前提下，縱使被告基於任何政治或政策性之要求，仍堅持專利優先權日之主張不得早於2002年1月1日，則被告至少應基於TRIPS協定保障專利發明之意旨及參酌商標法施行細則第3條法規生效日為優先權日之立法意旨，以「2002年1月1日」作為本案專利優先權日，以符合「比例原則」中所謂「必要性」原則，在侵害人民最小權益之範圍下，進行適當之限制。惟被告則以商標法第4條規定優先權日作為申請註冊日，而專利法第24條僅以優先權日作為審查基準日而認定商標與專利性質不同，不能等同視之等語云云以為答辯。惟查，所謂優先權制度，無論係專利、實用新型、外觀設計、商標等等，均規定於巴黎公約第4條，該條文僅規定在巴黎公約會員國其一國家提出第一次申請，則於其規定期限內即得於其他會員國主張優先權，並未因專利或商標而有任何不同之規定，不應差別對待；再者，深究優先權制度之本質在於保障第一次精神創作人之創作不會因為各國屬地主義之影響而受到不同之對待，是以，就保障同為智慧財產之專利及商標之優先權制度而言，二者並無不同。又查，所謂「優先權日」之主要功能在於判斷該發明或創作是否屬於原始且具新穎創性之時點，因此在主張優先權之申請案中，申請日對於該智慧財產之保護並無重大影響，反而是優先權日之先後認定將對發明人產生權利是否存在之影響，是以，就優先權日判斷權利是否存在時點而言，專利及商標並無不同。準此，被告機關在同為智慧財產保護之專利及商標優先權制度分別採取不同之態度，且空言專利與商標無法等同視之，顯屬推託之詞，實不足採。
二、被告主張之理由：
㈠、按「申請人就相同發明在與中華民國相互承認優先權之外國第一次依法申請專利，並於第一次申請專利之次日起12個月內，向中華民國申請專利者，得享有優先權。」其為專利法第24條第1項所明定。揆諸該項規定，得享有優先權之要件為：外國承認本國國民據本國專利申請案在該外國主張優先權，我國亦承認前揭外國國民之優先權主張；受理該外國申請案之國家或地區與我國已相互承認優先權，且其所主張之優先權日不得早於相互承認優先權之生效日，即依專利法第24條規定主張優先權者，其優先權日應自相互承認優先權之生效日起，始得依法享有優先權。又專利法第24條第5項規定，依該條主張之優先權日不得早於83年1月23日。查本項乃源於我國自83年1月23日導入國際優先權制度，為配合修正前專利法第24條國際優先權制度施行，依「不溯既往原則」明定於修正前專利法第136條，以資明確。揆諸上揭法條立法原則，我國優先權日之主張，其優先權日不得早於與我國所簽雙邊協定簽署之日或公告生效之日，以符合前揭「不溯既往」之立法原則。是我國未加入世界貿易組織（WTO）前，皆以平等互惠原則與外國簽署相互承認專利優先權協定，且我國與外國所簽署雙邊協定，原則上，均以其優先權日不得早於簽署之日或公告生效之日為準。準此，我國與法、英、美、德、荷蘭等國間之相互承認專利優先權協定，皆本於同一平等互惠原則簽訂。
㈡、原告主張我國自91年1月1日加入世界貿易組織（WTO）後，自應依TRIPS第70條第2項「除本協定另有規定外，本協定對於會員國適用本修訂之日以前存在且已受會員保護或日後符合保護要件之標的，亦適用之」規定得回溯12個月主張優先權云云。惟查上揭TRIPS第70條第2項規定乃於既受保護之權利得追溯適用之情形。是為符合TRIPS前揭規定，對於我國加入WTO時，仍有效存續之發明及新式樣專利案，應依前揭TRIPS規定給予其專利權期限保護，爰於我國90年10月26日修正施行之專利法增訂第134條第2項、第3項予以保護。故本案係於我國加入WTO後，得否「主張」優先權之問題，與TRIPS第70條第2項就既有權利之保護問題無涉。
㈢、進而，我國於91年1月1日加入世界貿易組織（WTO），WTO會員如未與我國簽署雙邊互惠協定，應可認為係廣義與我國訂有條約或協定相互承認專利優先權之國家，惟為維護前與我國訂有條約或協定相互承認專利優先權之國家，所採之國民待遇及最惠國待遇原則下，WTO所屬國民主張優先權日，不得早於91年1月1日，即所主張優先權日晚於91年1月1日，始得依專利法第24條第1項之規定向我國主張優先權。復查主張優先權者，其專利要件之審查，以優先權日為準（專利法第24條第4項參照），因此，判斷申請案之新穎性、進步性或申請之先、後，有主張優先權者，係以優先權日為判斷依據。故主張優先權者，就相同之發明與申請在後之申請案相較，享有優先地位。按我國於91年1月1日始加入WTO，對於加入WTO之後向我國提出之申請案，倘可享有溯及主張優先權日早於91年1月1日者，則將造成91年1月1日以後之申請案，雖較外國申請案在我國申請日早，惟因較其最早之優先權基礎案申請日晚，致處於未能預知之風險。因此，經濟部於91年11月27日經智字第09102617500號令解釋：「WTO會員所屬國民向我國申請專利，如係依PCT（Patent CooperationTreaty,專利合作條約）或EPC（European PatentConvention,歐洲專利公約）提出之國際申請案，並以WTO會員為指定國，於依其指定國之國內法規定，視為合格國內申請案者，得向我國主張優先權」「我國係於91年1月1日加入WTO，故WTO會員向我國主張之專利、商標優先權日不得早於91年1月1日。」，查本案原告於91年11月27日向我國申請專利，並主張90年11月30日之歐洲專利局優先權，依前揭解釋令意旨，原告所主張之優先權日顯早於90年12月17日之中荷互惠協定公告生效日及我國於91年1月日加入WTO之日，自不得向我國主張優先權。故被告原處分本案不得享有優先權，當無違誤。另，本件原告雖然是荷蘭商，而核蘭與我國有簽訂平等互惠條約，惟其主張之優先權是在歐洲專利局，而歐洲專利局並非國家且並無與我國簽訂平等互惠條約，因此不符合所謂WTO會員國平等原則及最惠國待遇原則適用，且依據我國目前專利法及行政函釋之解釋，對於優先權日之認定係採不溯及既往原則。綜上所述，被告原處分並無違法，原告之訴應予駁回。
理 由
甲、本件兩造不爭之事實及爭執要點：
一、原告荷蘭商‧艾司摩爾股份有限公司前於91年11月27日以「微影裝置及裝置製造方法」向被告經濟部智慧財產局申請發明專利，並於申請書中載明其主張優先權基礎案之申請日為西元2001年11月30日，申請案號數為00000000.4號及受理該申請案之國家（地區）為歐洲專利機構（EPO）。經被告編為第00000000號發明專利申請案審查，認我國於91年1月1日加入世界貿易組織（WTO），其會員所屬國民向我國申請專利案，所主張之優先權日不得早於91年1月1日，系爭案所主張之優先權日為90年11月30日，依專利法第24條規定，不得享有優先權，乃以92年8月29日（92）智專一㈡52401字第09241487960號函通知原告系爭案即將進行實體審查外，並於同函說明六為「本案不得享有優先權」之處分等情，有專利申請書及否准優先權函等件為證，並為兩造所不爭之事實，堪認為實。
二、原告不服，循序提起本件行政訴訟，主張：系爭案符合專利法第24條第1項之要件，被告應給予原告優先權。本案爭點主要在於專利優先權保護時點判斷歧異，其事實為原告在第一次向歐洲專利局申請專利（2001年11月27日）時，我國並非WTO之會員國，然而原告針對相同發明嗣後於我國申請專利並主張優先權時，我國已加入WTO成為會員國，則判斷優先權是否存在之時點究竟應以「第一次專利申請日」或「第二次申請專利並主張優先權日」為判斷標準，應依照已具我國國內法效力之TRIPs協定相關規定解釋之，而不應依被告未經立法授權之行政裁量決定人民之權利義務。系爭案非屬法律溯及既往之問題，惟倘認為有可能涉及法律溯及既往議題時，亦屬不真正溯及既往之問題，而係應優先適用新法。退步言，若被告否准原告優先權溯及既往之適用，至少亦應溯及至我國加入WTO之時點作為優先權日云云。
三、本案爭點主要在於專利優先權之保護時點判斷歧異，其事實為原告在第一次向歐洲專利局（EPO）申請專利時，我國並非WTO會員國，然而原告針對相同發明嗣後於我國申請專利並主張優先權時，我國已加入WTO成為WTO會員國，則判斷優先權是否存在之時點究竟應以「第一次專利申請日」或「第二次申請專利並主張優先權日」為判斷標準？並分就下列爭點敘述之：一、我國專利法第27條第1項之規定主張優先權者，其據以主張優先權日之外國申請日，是否應在相互承認優先權之國際條約生效日之後，始得依法享有優先權？二、法律不溯及既往原則之適用及「TRIPs協定」第70條第1、2項規定之意旨為何？三、經濟部91年11月27日經智字第09102617500號函釋優先權之始期不應超過91年1月1日之見解，有無違反WTO之TRIPs協定、法律保留原則及中央法規標準法對於新舊法過渡期間適用之明文規定？四、本件是否得以91年1月1日（我國加入WTO之日）為系爭案之優先權日？
乙、本院判斷如下：
壹、本件應適用之法規：
一、按民國92年2月6日修正、93年7月1日施行之專利法第135條規定：「本法中華民國93年7月1日修正施行前，尚未審定之專利申請案，適用修正施行後之規定。」經查，本件原告於91年11月27日向被告經濟部智慧財產局申請發明專利，並於申請書中主張優先權，本件起訴時，原告雖主張適用當時專利法第24條第1項規定准予優先權，惟按主張優先權者，其專利要件之審查，以優先權日為準，當時專利法第24條第4項、新修正專利法第27條均有相同規定，是以專利制度之優先權，除適於先申請主義中決定先申請日，並就專利要件之新穎性為審查，所以優先權之主張，僅係導致專利審查要件之一新穎性及申請日變動，該專利申請案件仍屬未審定之專利申請案，符合上開第135條之規定，從而原告請求是否有據，自應適用新修正專利法第27條規定，先此敘明。
二、另按專利案申請人主張優先權之後，其與專利審查機關，即發生公法上法律關係之變動，所以專利制度之「優先權」，應係申請人之公法法律關係中之形成權，申請人一旦為主張（行使形成權），專利審查機關如認為申請人具優先權者，即應以申請人主張之優先權日為申請日，並就專利要件之新穎性為審查，該審查為專利程序之事實行為，並無需專利審查機關為任何行政處分就優先權予以形成。若專利審查機關認申請人不得享有優先權或喪失優先權，予以通知，該行政處分亦僅具確認之效力，應非形成性之行政處分，故本件之訴訟型態應非課予義務訴訟，而係撤銷訴訟合併命被告機關依主張優先權產生之法律效果審查專利之事實行為之給付訴訟，原告訴之聲明後段主張：「命被告對於原告之系爭案作成核准優先權聲明之處分。」應係主張依優先權之日為準審查其專利要件之事實行為，併予更正。
三、再按國際條約作為行政法源者有二：直接作為法規適用者，學說稱之為自動實施之條約，原告所舉釋字第329號解釋所指之條約及最高法院23年上字第1074號判例所直接適用之條約即係此者。另一為須制定國內法規或經司法機關引用而為判例者，始能適用之條約，依「TRIPs」第1條第1項後段文字：「會員得於其本身法律體制及程序之內，決定履行本協定之適當方式」，成員國在履行「TRIPs協定」國際公法之義務同時，又具有選擇實施「TRIPs協定」方式之自由，可知「TRIPs」相關約束成員國之規範，並非自動實施，須制定國內法規或經司法機關引用而為判例者，始能適用。特別是「TRIPs協定」內關於最惠國待遇或法律不溯及既往等立法方向或國家政策之規範，更無從認係直接對私人具有主觀公權利之權利保護規範，則「TRIPs協定」應係對成員國規範立法原則之條約，私人（包括自然人及法人）應不得逕行提出「TRIPs」規定，為其在權利爭議之內國爭訟程中之權利主張，仍應適用該爭訟程序成員國國內之內國法規定及程序，若該私人認該成員國之內國法違反「TRIPs」規定，再由該私人所屬國，依「TRIPs」第63條及64條所規定之爭端預防及處理方式解決，原告認「TRIPs」為條約，即誤認得依「TRIPs」之規定逕為本件主張，殊屬誤解，是以原告逕以「TRIPs」相關規定所為本件相關主張，本院自無庸予以審酌，先此敘明。
四、惟國內專利法關於國際優先權之引進，係為符合巴黎公約規範（依「TRIPs協定」第2條第1項規定，會員應遵守巴黎公約第1條至第12條以及第19條規定），則在解釋本件國際優先權之相關法規時，依歷史解釋及目的解釋方法，均應參照上開「TRIPs協定」及巴黎公約之相關規定，是以下所述引用到「TRIPs協定」或巴黎公約，均係解釋我國專利法優先權相關條文或函釋之理由，並非直接適用，在此說明。
貳、我國專利法第27條第1項之規定主張優先權者，其據以主張優先權日之外國申請日，是否應在相互承認優先權生效日之後，始得依法享有優先權？
一、按「申請人就相同發明在世界貿易組織會員或與中華民國相互承認優先權之外國第一次依法申請專利，並於第一次申請專利之日起12個月內，向中華民國申請專利者，得主張優先權。」「依前項規定，申請人於一申請案中主張二項以上優先權時，其優先權期間之起算日為最早之優先權日之次日。」「外國申請人為非世界貿易組織會員之國民且其所屬國家與我國無相互承認優先權者，若於世界貿易組織會員或互惠國領域內，設有住所或營業所者，亦得依第1項規定主張優先權。」「主張優先權者，其專利要件之審查，以優先權日為準。」為現行93年7月1日專利法第27條定有明文。
二、另按「申請人就相同發明在與中華民國相互承認優先權之外國第一次依法申請專利，並於第一次申請專利之次日起12個月內，向中華民國申請專利者，得享有優先權」、「外國申請人其所屬國家與我國無相互承認優先權者，若於互惠國領域內，設有住所或營業所者，亦得依第1項規定主張優先權」，為被告核駁系爭案之優先權主張時即91年1月1日施行之修正專利法第24條第1項、第3項所明定。
三、比對新舊法內容，可知新法僅係將我國於91年1月1日加入世界貿易組織之情形予以納入，惟我國加入世界貿易組織後，依「與貿易有關之智慧財產權協定」（TRIPs），各會員國應相互承認優先權，世界貿易組織其他會員國即屬與我國相互承認優先權之外國，故被告核駁系爭案之優先權主張時之專利法第24條第1項、第3項縱未修正，解釋上仍可涵蓋我國於91年1月1日加入世界貿易組織之情形，可見上開新舊法條文之實質意義相同。揆諸上開規定，得享有優先權之要件為：外國承認我國國民據其專利申請案在該外國主張優先權，我國亦承認該外國國民或在該外國設有住所或營業所者之優先權主張；且受理該外國申請案之國家或地區與我國須已相互承認優先權。又國與國之間相互承認優先權之條約，除該條約或內國法律另有明文規定外，應適用法律不溯既往原則，故申請人所主張之優先權日不得早於相互承認優先權之生效日，即依前揭專利法第24條第1項或第27條第1項之規定主張優先權者，其據以主張優先權日之外國申請日應在相互承認優先權生效日之後，始得依法享有優先權。
四、再按國際優先權乃源於1967年巴黎公約，其承認之基礎在於「平等互惠」原則，無論是雙邊或多邊互惠皆然，此有巴黎公約第2條之規定可按。我國已於91年1月1日加入世界貿易組織，其中關於優先權之規範，依「TRIPs協定」第2條第1項規定，會員應遵守巴黎公約第1條至第12條以及第19條規定（“In respect of Parts II, III and IV of thisAgreement, Members shall comply with Articles 1through 12, and Article 19, of the Paris Convention（1967）”）。是以上開規範，自得作為解釋我國專利法第27條第1項之規定主張優先權者，其據以主張優先權日之外國申請日應在相互承認優先權生效日之後，始得依法享有優先權之立法緣由。
五、依「TRIPs協定」第4條第1項之解釋，最惠國待遇原則係指「一會員給予任一其他國家國民之任何利益、優惠、特權或豁免權，應立即且無條件給予所有其他會員國民」（“anyadvantage, favour, privilege or immunity granted by
a Member to the nationals of any other country shall
be accorded immediately and unconditionally to thenationals of all other Members”）。固然我國所給予任何國家國民之優惠待遇，於入會後，即應立即且無條件給予其他WTO會員國之國民，不得有所歧視。惟歐洲專利局迄今尚未與我國簽署相互承認優先權之互惠協定，且仍未受理以在臺灣之申請案為基礎所為之優先權主張（即便是91年1月1日以後在臺灣之申請案），然而我國基於與WTO會員間互惠而與歐洲專利局產生之間接關係，仍受理以91年1月1日及其後於歐洲專利局之申請案為基礎之優先權主張。足見後述之被告據以為處分之經濟部91年11月27日經智字第09102617500號函釋並無違反「TRIPS」第4條有關最惠國待遇原則之規定。
六、又查，91年1月1日以前，我國既非WTO會員，亦未與歐洲專利局訂有相互承認優先權之互惠協定，自無本於片面優惠而接受以91年1月1日之前於歐洲專利局之申請案為基礎所作優先權主張之理。況此一不溯既往原則亦一體適用於前已與我國訂有互惠協定之國家，原告徒以巴黎公約第4條最惠國待遇規範，主張原告未享有「TRIPS協定」最惠國待遇云云，顯然未考慮巴黎公約第2條之平等互惠原則，而僅就原告有利之最惠國待遇原則而為主張，顯非可採。
七、至於我國與荷蘭於我國加入世界貿易組織前為相互承認專利優先權國家，依被告於90年11月29日公告「駐荷蘭臺北代表處與荷蘭貿易暨投資辦事處相互承認專利優先權協定」時，於公告說明中載明「中、荷雙方基於互惠原則：中、荷雙方所代表領域之自然人及法人，自本協定生效日（西元2001年12月17日）起，在其個別領域提出之發明專利、新型專利申請案，基於互惠原則，於向另一方提出該發明或新型專利案較晚申請時，得依據該較晚申請之法規主張優先權。向締約任一方申請發明專利時，得以在另一方先申請之新型專利主張優先權，反之亦同。但優先權日不得早於西元2001年12月17日。」惟原告於本件所主張優先權之基礎案，係原告向歐洲專利局提出申請，並非向原告本國荷蘭海牙工業財產局提出申請者，或該國外對應申請案係向「其他與我國相互承認優先權之外國」所提出，此為兩造所不爭之事實，並有原申請案附於原處分卷可稽，則本款所引關於優先權之中荷協定當然不得據為向我國主張優先權之依據，附此敘明。
參、法律不溯及既往原則之適用及「TRIPs協定」第70條第1、2項規定之意旨為何？
一、原告主張本件優先權申請案無TRIPs第70條第1項「任何發生於會員適用本協定前之行為，不生本協定下之義務」規定之適用，應依TRIPs第70條第2項前段「除本協定另有規定外，本協定對於會員國適用本協定之日已存在且已受會員國保護或日後符合保護要件之標的，亦適用之」規定，予以受理云云。經查：
二、「TRIPs協定」並非自動實施之條約，係須制定國內法規或經司法機關引用而為判例者，始能適用之條約，已如前述，原告遽引為請求權基礎，已有未合。但以下仍討論我國專利實務之作法有無違反「TRIPs協定」之上開規定。
三、查TRIPs第70條第1項、第2項原文為「Article 70Protection of Existing Subject Matter 1. ThisAgreement does not give rise to obligations inrespect of acts which occurred before the date ofappl- ication of the Agreement for the Member inquestion. 2. Except as oth- erwise provided for inthis Agreement, this Agreement gives rise toobligations in respect of all subject matterexisting at the date of application of thisAgreement for the Member in question, and which isprotected in that Member on the said date, or whichmeets or comes subsequently to meet the criteria forprotection under the terms of this Agreement. Inrespect of this paragraph and paragraphs 3 and 4,copyright obligations with respect to existing worksshall be solely determined under Article 18 of theBerne Convention（1971）, and oblig- ations withrespect to the rights of producers of phonograms andperf- ormers in existing phonograms shall bedetermined solely under Article 18 of the BerneConvention（1971）as made applicable under paragraph
6 of Article 14 of this Agreement.」（中譯：第70條現存標的之保護：⒈本協定對於會員適用本協定前之行為不具約束力。⒉除本協定另有規定外，本協定對於會員適用本協定之日已存在且已受會員保護或日後符合保護要件之標的，亦適用之。本項及第3項、第4項關於現存著作之著作權保護應完全依據1971年伯恩公約第18條規定決定之；關於錄音物製作人及表演人之權利應完全依本協定第14條第6項規定適用1971年伯恩約第18條規定決定之。）其中TRIPs第70條第1項規定內容，即揭示「本協定不溯既往」原則，至於TRIPs第70條第2項固採所謂「不真正溯及既往」，但上述TRIPs第70條第2項適用之標的係指於會員國適用本協定之日以前存在且已受會員國保護或日後符合保護要件之標的而言。本件原告主張之如事實欄所載各優先權日，均早於前述91年1月1日，該優先權亦非屬「日後符合保護要件之標的」，仍不能主張有TRIPs第70條第2項之適用。原告將基礎案之「發明」介定為TRIPs第70條第2項之「標的」而加以論述，實與本案無關。
四、原告所主張之如事實欄所載優先權基礎案係於我國91年1月1日加入世界貿易組織之前，向歐洲專利局提出申請，因於91年1月1日以前，我國既非WTO會員，亦未與歐洲專利局訂有相互承認優先權之互惠協定，自無法本於片面優惠而接受以91年1月1日之前於歐洲專利局之申請案為基礎所作優先權主張，已如前述。亦即該基礎案及其申請日並非在我國適用TRIPs之日以前已受我國專利法保護而存在之權利標的，非屬「會員國適用本協定之日以前已存在且已受會員國保護之標的」；且該基礎案在歐洲專利局之申請日，基於法律（條約）不溯既往原則，於我國91年1月1日加入世界貿易組織後，亦無從適用法律或條約而符合「作為優先權日」之保護要件，自不能主張有TRIPs第70條第2項之適用；何況TRIPs對於商標或專利優先權的保護，其時點之認定，究竟僅應承認加入世界貿易組織（WTO）後之日期，抑或加入前12個月在他國已申請的專利（或6個月前在他國已申請的商標）均可據以主張優先權等疑點，並無明文規定，則適用TRIPs第70條第2項之結果，亦不當然導出原告可以91年1月1日之前於歐洲專利局之申請案為基礎作優先權主張之結論。
五、又我國於91年1月1日加入世界貿易組織，WTO會員如未與我國簽署雙邊互惠協定，雖可認為係廣義與我國訂有條約或協定相互承認專利優先權之國家，惟我國加入日即相互承認優先權之生效日既為91年1月1日，WTO所屬國民在我國主張優先權日，自不得早於91年1月1日，亦即其所主張優先權日是91年1月1日或以後之日期，始得依前揭專利法第24條第1項之規定向我國主張優先權。而本件原告主張之優先權日，早於91年1月1日，即有違法律（條約）不溯既往原則，自難准許。
六、雖然原告陳稱英國、美國、德國、歐盟、日本、愛爾蘭及義大利等國，於WTO國際會議上均指出，只要是WTO之會員國均得於其國內主張優先權，並未排除優先權日早於「TRIPs協定」生效前之申請案云云，惟查，由於我國於國際上不被多數國家所承認，以致我國雖已於91年1月1日加入世界貿易組織，惟歐洲專利局（歐盟）、義大利、愛爾蘭等國迄今仍未受理我國國民以在臺灣之申請案為基礎所為之優先權主張（即便是91年1月1日以後在臺灣之申請案），而日本雖自我國加入WTO後，接受在我國提出申請之商標案件可於日本主張優先權，惟僅承認加盟WTO以後申請之案件，該國就商標優先權受理問題即採不溯既往原則，至專利方面，臺日間於1996年2月起即已相互承認優先權。亦有臺北駐日經濟文化代表處經濟組91年2月28日日經組傳（91）第291號函附本院卷可稽。足見TRIPs對於商標或專利優先權的保護，其時點之認定，究竟僅應承認加入世界貿易組織（WTO）後之日期，抑或加入前12個月在他國已申請的專利（或6個月前在他國已申請的商標）均可據以主張優先權等疑點，並無明文規定，係由各國自行決定採可回溯性原則及不溯既往原則。更可見「TRIPs協定」（轉適用巴黎公約）就優先權之事項係屬各國政策或立法之自由形成空間，殊不得作為原告提起本件訴訟之請求權基礎。退萬步言，縱我國專利法對優先權不溯既往原則之執行有違反「TRIPs協定」，亦屬成員國依「TRIPs」第63條及64條所規定之爭端預防及處理方式解決之問題，與本件判決無涉。故原告所舉其他國家在WTO國際會議上之聲明，不足為有利於本件優先權主張之論據。原告主張系爭案之優先權依TRIPs第2條第1項規定，應根據巴黎公約相關規範為之，本件係於91年11月27日提出申請，並於申請書中載明其主張優先權基礎案之申請日為西元2001年11月30日，符合巴黎公約第4條A項第1款、第2款及第4條C項第1款規定優先權主張之期間云云，核非可採。
肆、經濟部91年11月27日經智字第09102617500號函釋優先權之始期不應超過91年1月1日之見解，有無違反WTO之TRIPs協定、法律保留原則及中央法規標準法對於新舊法過渡期間適用之明文規定？
一、按經濟部91年11月27日經智字第09102617500號函釋意旨謂「世界貿易組織會員所屬國民向我國申請專利，如係依PCT（專利合作條約）或EPC（歐洲專利公約）提出之國際申請案，並以世界貿易組織會員為指定國，於依其指定國之國內法規，視為合格國內申請案者，得向我國主張優先權。我國係於91年1月1日加入世界貿易組織，故世界貿易組織會員向我國主張之專利優先權日不得早於91年1月1日」等語，即本於如前所述之法律不溯既往原則所為釋示，合乎立法本旨，自無違反法律保留原則。
二、雖原告主張經濟部該91年11月27日經智字第09102617500號函令，於申請人於提出系爭專利申請案時（91年2月26日）既未發佈，自不能溯及既往適用，且與貿易有關之智慧財產權協定已具國內法之效力，該條約已經立法院讀會程序通過，並經總統公布，理論上其位階及效力應與法律無異，故經濟部經智字第09102617500號函第2點違反我國入會議定書、工作小組報告及與貿易有關之智慧財產權協定之多項規定，已相當於牴觸法律之命令云云。惟查：
三、前揭經濟部91年11月27日經智字第09102617500號函釋係屬解釋性行政規則，依司法院釋字第287號解釋意旨，其效力附屬於法規，本應自法規生效時起予以適用，不生違反法不溯既往原則之問題。
四、且「不溯及既往」乃法律適用原則，於法律本身無明文規定是否溯及既往時，即應依不溯及既往原則予以適用法律，此經最高行政法院91年3月份庭長法官聯席會議就夫妻財產分配請求權之決議中闡釋甚明，可資參照，故縱使本件情形於條約或法律無明文規定，亦應依不溯及既往原則予以解釋適用，原告提出不真正不溯及既往之學說，尚非可採。
五、再依被告核駁系爭案之優先權主張時即91年1月1日施行之修正專利法第24條第5項規定：「依本條主張之優先權日，不得早於中華民國83年1月23日」，此項規定乃源自83年1月21日修正公布之專利法第24條所導入之國際優先權制度，為配合該國際優先權制度之施行，當時立法即採用法律不溯既往原則，明定於83年1月21日修正公布之專利法第136條：「依第24條主張之優先權日，不得早於本法公布施行日」，以資明確。此有83年1月21日修正公布，同年0月00日生效專利法第136條及其增訂理由可資參佐，因此前揭90年10月24日修正公布、90年1月1日施行之專利法24條第5項規定條文，無非將修正前專利法第136條之條文移列，所謂「不得早於本法公布施行日」，本來意義就是「不得早於83年1月23日」。足見我國關於立法導入國際優先權制度時，係採不溯既往原則，又TRIPs第70條第1項亦係採「本協定不溯既往」原則，已如前述，則被告主張於我國為優先權日之主張，其優先權日不得早於與我國所簽雙邊或多邊協定簽署之日或公告生效之日，而我國於91年1月1日成為WTO會員後，亦應依上述不溯既往原則處理，亦即WTO會員向我國主張之專利、商標優先權日不得早於91年1月1日，於法並無違誤，上開經濟部91年11月27日經智字第09102617500號令釋示，自無違背條約或法律之處。
六、至於原告所引美國與加拿大於2000年向WTO調解委員會（Dispute Settlement Body）訴請評斷之案例，係美國所主張其1989年之前在加拿大提出申請而現仍有效之專利權，主張該等專利權期間應適用新專利法20年之專利權期間，法律基礎為TRIPs第70條第2項。但該專利權於加拿大在1996年1月1日起適用TRIPs協定前，即已符合加拿大專利權保護要件給予專利，僅其專利權期間究應適用加拿大舊專利法之17年期間抑或適用新專利法20年期間存有爭議之問題。而本件系爭案於我國91年1月1日加入WTO之前，並未取得我國之專利權，亦未依與我國訂有條約或協定而取得相互承認專利優先權。因此上開WT/DS170/AB/R一案係就適用TRIPs協定前，雙方就既已承認之專利權爭執之專利期間之長短問題，與本件系爭案於我國適用TRIPs協定前，並未取得我國承認之權利者，兩者案情並不相同，從而尚不能執該案例之見解，主張經濟部91年11月27日經智字第09102617500號函釋有違反「TRIPs協定」，況上開案例加拿大敗訴之結果，係加加拿大應修改其國內專利法以符合「TRIPs協定」之規範，本件原告更不能逕行以上開判決為由，認本件應比照援引而認有TRIPs第70條第2項之適用，本件並無根據前述之WT/DS170/AB/R案中，WTO爭端解決機制上訴機構之裁決報告引用維也納條約法公約第28條之規定加以適用之餘地。原告主張無論根據維也納條約法公約第28條、TRIPs協定第70條第2項規定，被告有義務直接適用TRIPs協定賦予原告專利優先權之結論云云，顯然混淆「TRIPS協定」爭議解決機制及國內專利案件爭議程序，殊非可採。
七、 本件之基礎案係原告於我國91年1月1日加入世界貿易組織
之前，向歐洲專利局提出申請，而原告據以向我國提出優先權主張之申請前，我國業已加入世界貿易組織，並非於被告受理系爭案優先權處理程序終結前，據以准許之法規有變更之情形，與中央法規標準法第18條之規定無涉。故原告主張依我國中央法規標準法第18條等之規定，各機關在受理人民聲請許可案件間，法律發生變更時，都應優先適用新法規，則依舉重以明輕原則，系爭專利優先權申請案申請時法規早已發生變動，被告機關自應依中央法規標準法之規定，適用新法規准予原告專利優先權之申請云云，亦有誤會。
伍、本件是否得以91年1月1日（我國加入WTO之日）為系爭案之優先權日？
一、原告雖另主張：我國遵守TRIPs協定義務係從91年1月1日起即刻適用，則原告之優先權主張期間於91年1月1日又尚未屆滿，依據專利優先權制度減少國際專利權因地域不同而申請不便之目的及保障全球專利發明之意旨，被告至少應同意以91年1月1日（我國加入WTO之日）為系爭案之優先權日，並以91年1月1日作為專利權審查之基準日云云。
二、姑不論原告於申請系爭發明專利時，並未主張以「91年1月1日」為優先權日，且查國際優先權制度，主要為使發明人之相同發明，不會因為申請手續準備不及等原因，或者有公開或實施等事實，而喪失新穎性，因此賦予在優先權期間內可分別向多國申請專利，並以第一次提出申請專利之日期為優先權日，作為判斷新穎性與進步性的時間基礎日；因此優先權日係固定的，非可任意以其他日期代替，更非可由任何人裁量其優先權日；是原告上開所訴，亦非可採。
三、至於現行商標法施行細則第3條規定：「申請註冊單一顏色、立體、聲音商標或團體商標而主張優先權，其優先權日早於中華民國92年11月18日者，以中華民國92年11月28日為其優先權日。」其修正理由稱：「配合本法第4條明定優先權之效力，以及本法新增單一顏色、立體、聲音商標或團體商標，申請人在本法修正公布後施行前，爰明定申請申請註冊單一顏色、立體、聲音商標或團體商標而主張優先權，以92年11月28日為其優先權日。」可見其界定優先權日，係因商標法於92年5月28日修正公布，明定6個月後施行之故，此與本件能否以我國加入WTO之日為專利優先權日，情形並不相同，自難比照援用，併此說明。
丙、從而，被告依上開理由，為原告之申請發明專利案不得享有優先權之處分，並無不合。訴願決定遞予駁回，亦無違誤，均應予維持。本件原告之訴為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 3 月 18 日
第 五 庭 審 判 長 法 官 張瓊文
法 官 黃清光法 官 劉介中上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 3 月 18 日
書記官 黃明和