臺北高等行政法院判決
93年度訴字第01111號原 告 甲○○訴訟代理人 戊○○被 告 國防部陸軍總司令部代 表 人 朱凱生（總司令）訴訟代理人 丁○○
乙○○上列當事人間因退除給與事件，原告不服國防部中華民國93年2月18日93年決字第026號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國（下同）55年以上尉階支少校薪資，奉派赴大陸執行特種工作任務，同年12月13日失事被捕。嗣於88年8月9日脫困返台定居，經被告核定以少校12級除役，原告不服，提起訴願，經國防部審議決定，將原處分撤銷，由被告另為適法之處分，原告復不服被告於法定期間內應作為而不作為，損害其權利或利益，再次提起訴願，經國防部審議，命被告於1個月內速為適法之處分，經被告於92年6月19日以鄭樸字第0920014417號函（即原處分）復原告，原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應對原告辦理復職後再核辦退除役。
⒊被告應補發原告自62年11月7日至88年8月9日止中校被難期間之工作薪俸含主副食等費用。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：㈠原告主張之理由：
⒈按國軍派赴特殊地區特種工作人員人事處理規定 (以下稱
人事處理規定)第9條規定：「因案判處有期徒刑，經宣告緩刑、假釋人員，或行政處分撤職之軍職人員，合乎任務需要，具備工作條件者，得視情況辦理回役復職或任職後，依規定辦理特區人事存記，派赴特區工作。」；第15條：「特區軍職人員晉任，悉依現行國軍人事相關法令採定期與不定期辦理，其晉任原則如左：派赴特區工作人員，其各階停年必須屆滿，並做工作績效，發展潛力及聯絡情形等檢討辦理晉任，但著有特殊勳績者，得特令晉任。特區工作人員中軍官年度晉任，應依規定報部核定，並指定專人會同國防部辦理晉任。派赴特區工作人員，除原已佔上階缺者，得依規定辦理晉任。」及軍官外職停役期間因案判刑者，可依陸海空軍軍官服役條例（下稱服役條例）第13條第5款規定辦理因停退伍。至可否領取退伍金乙節，因其犯罪判刑係在外職停役期間，既非現役，自不應受服役條例第25條規定之限制。（國防部65年8月17日國釋字第007號令函）。
⒉原告原隸屬被告陸軍特種情報隊上尉。55年間以現職軍人
，奉派潛赴大陸敵後執行任務，蒐集情報等工作，係長程任務，屬終身職，並無限定期間。當時層峰為鼓舞士氣，晉1級支少校薪，嗣後依年資功績等規定晉升中校本俸3級，有國防部62年11月28日（62）紹幹字第019736號令可証。自潛入匪區工作後，不幸被難遭判刑13年，期滿落籍福建省永春縣桃城鎮臥龍村，繼績受監控，但原告仍持績在暗中發展組織而努力。至84年間，申請來台歸隊定居，蒙入出境管理局核准發給84定字第63302483號定居證，後受中共政府刁難，數次申請均未獲准離境，至85年10月31日，堂弟戊○○向國防部陳請挽救原告來台，案經國防部人事參謀次長室85年11月29日易星字第21359號書函㈡答覆：「查甲○○君因執行特種任務被俘之前國軍身分，業
（84）易星字第16357號核認在案，有關渠因受中共羈禁其離境乙事，經協調相關單位，均無適當管道予以協助返台。至86年7月15日，再度申請來台歸隊定居時，竟被退件（詳見入出境管理局86年7月23日境居字第33047 號書函）。嗣後再經戊○○向被告特種情報隊陳情，以迄88年間，三度申請來台，獲得入出境管理局核發88定字第33308295號定居證，始得於88年8月9日脫困返台。
⒊原告難以脫身返台依軍職限齡辦理復職退伍，取得一切合
法之權益，實無歸責於原告之理。今竟遭以「被難返台已逾本階最大年齡（校官最大58歲），依規定無法辦理回役復職」，造成原告復職應補給薪俸之權益。而軍人軍階最大年齡之限制，係屬正常升遷運作之規定，而原告屬執行特種任務軍人，被難歸來自不能以一般正常規定視之。被告以「已核發退伍金在案，所請復職乙節，依規定無憑辦理」一詞搪塞了事，所指「依規定無憑辦理」，係依何法令規定，未予說明，使人難以信服。依公務人員懲戒法第6條規定：「停止職務之公務員，未受撤職或休職處分或徒刑之執行者，應許復職，並補給其停職期間之俸給」。原告被難，失去聯絡，生死不明期間，服役軍方權責單位逕予宣告死亡停役，以至84年服役單位已知原告尚健在。
聯合勤務總司令部留守業務署88年8月24日密現字第41573號函說明三：「經查前陸軍中校甲○○死亡案，本署已於84年12月11日以（84）密現字第4117號函辦理註銷在案」，其他權責單位既已註銷死亡案，竟疏未顧及原告之權益，續予辦理復職而延宕至原告脫險歸隊始辦理復職，已屬不該。今原告停役條件消失，自應依照公務人員懲戒法第6條規定，應許原告復職，自屬當然。
⒋原告陳請重新依法令規定辦理中校復職退伍，經被告先以
90年8月28日信服字第21502號函核示略以：「本部90年8月7日信服字第9495號函，請國防部針對台端提交之資料進行查證，若軍階查證屬實，本部將依有關條例與作業規定辦理台端退伍給與差額。」，被告復以90年9月14日信服字第23117號書函復示，竟誤解有關法令規定辦理核退為「即在符合法治精神下兼顧台端退役權益與生活品質」。今審視被告覆示，先稱軍階查證屬實「將辦理退除給與差額」，後文雖以查明係60年1月1日依原告年資予晉任中校及謂「在多年未獲工作聯絡下，於61年11月7日宣告失蹤，繼再宣告死亡，稱中校3級證明文件即為當時死亡通報令」云云。若無發布晉任中校及年資考績有案可稽之軍階者，依何憑據發布死亡通報令軍階，足證其先後處理原則不一，使原告難以甘服。又原告在敵後執行特種任務係永績性，若不幸被難遭判刑與因戰地雙方作戰而在戰地中失蹤被俘送集中營管理之情形截然不同。且服役條例施行細則第9條第1、2款，所謂國軍派赴特殊地區執行特種工作人失蹤、被俘歸來人員人事處理作業規定 (以下稱歸來人員人事處理作業規定)係國防部88年10月6日易字第23197 號令頒布，而原告早於88年8月9日申請復職退伍，被延宕至89年5月8日始予核定停役退伍，以法律不溯及既往，該作業規定應無適用。又該歸來人員事處理作業規定第3條第2項「特區工作失蹤、被俘歸來人員未按人事程序發布免（停）職及停役者．．‧」之規定，與原告已按人事程序發布停役之身分不符，是以該規定對原告退伍案也應無適用。原告於60年11月1日晉任案，係依年資及被難服刑中仍有情資回報功績及累積三大功，獲頒獎章獎狀，如59 年6月8日頒發景風甲種獎章，執照為（59）河家字第15446號，獎章號碼29716號等，依序續予晉任中校之有力證物，尚非追晉之官階，故原告服役單位於知悉原告尚健在，潛伏敵後，寄發特別及年節慰問金在案，是以被告不能違法註銷序晉任中校軍階。
⒌原告早於61年1月1日以人事命令由少校晉升中校，而非依
國防部81年3月1日起實施之人事處理規定。又所謂存記，係嗣後之作業規定，因此原告晉升中校應受保障，不得變更。惟原決定書理由竟以：「原告晉支中校薪俸之存記命令，復經國防部於92年6月13日以睦睆字第0920004514 號令註銷，從而本件原告請求更正為中校退伍及補發薪餉等，核無理由」乙節，其認事用法，顯有違誤。且其註銷是否經原有註銷權之機關而撤銷亦未明，又溯自00年0月0日生效是否已違反法律不溯及既往之原則？⒍按人事處理規定第21條第4款規定：「凡派社特區中途失
聯、失事，事後與組織取得聯絡，並經清考查証確能提出忠誠執行任務或立有功績事實者，其失聯、失事之年資，得予追認。」。原告奉派大陸敵後執行特種任務，依前揭規定除失聯、失事之年資得予以追認外，生活補助費，亦應一併核發。被告主張「原告所提追補少（中校）差額部分，依法應再繳還多發退伍給與新台幣（下同）64,374元云云」，依公務員保障法第5條規定，不得為更不利原告之決定，故應免予繳還所指多發退伍給與。又被告所稱補發受難期間未領薪餉，並無類案及法規可循辦理云云，惟依國家情報工作法第24條，情報人員因從事情報工作而喪失人身自由時，其隸屬之情報機關在其獲釋前，應照常支給與其薪俸、加給及其他給與相當之補償金，並應盡力營救之。又同法第26條規定，情報人員及情報協助人員權益之保障，得就本法或其他有關法律最有利者適用之，原告自應受上述規定之保障。又行政命令與法律牴觸者無效，國軍派赴特殊地區工作人員人事處理規定與國家情報工作法規定牴觸者，應屬無效。
⒎被告謂原告少、中校晉任人令存管檔案無資料可稽，然國
防部訴願決定書則稱原告於55年以上尉階支少校俸級奉派赴大陸執行任務，同年12月失事被捕，60年1月1日奉國防部令晉支中校本俸3級，兩個單位晉任日期不符，應以國防部為準。被告謂於61年11月7日宣告失蹤，屆滿1年後，再宣告作戰死亡，復稱62年7月1日換敘中校俸給乙節，更不合情理，因61年11月7日已宣告失蹤，焉能於62年7月1日辦理換敘中校俸給之理。又國防部62年11月18日紹幹字第019736號令，即以原告中校階級飭辦，不容被告否定合法晉升中校之事實。
⒏國防部62年11月28日紹幹字第019736號令稱：「陸軍中校
本俸3級甲○○失蹤滿l年宣告陣亡後，依其他法令規定應即以中校停役」。迄原告返台，始終未獲權責單位辦理原告回役或復職，原告已屬無職人員。而被告辦理原告退除役給與案時，未先恢復原告中校職級後即併辦退伍（非留任或續任，已無軍職年齡問題），而逕予原告以少校停役辦退，其作業明顯違法。國防部89年5月8日（89）易旭字第13905號令核定原告被俘停役及被告89年7 月6日（89）信服字第19013號令核定（更正）自89年8月16日以少校階最高俸級（13級）退伍等2件令文均無效。
㈡被告主張之理由：
⒈原告於34年4月1日任士兵，48年8月16日初任少尉，55年1
月1日晉任上尉，55年10月1日以超一階少校支薪，同年12月12日派赴大陸地區執行任務，同年月13日失事被捕，惟因當時派遣單位無法與原告取得連絡，掌握其執行任務情形，仍依年資呈報原告於58年1 月1日晉支少校本俸1級，62年7月1日換敘中校俸級功一加一（前列少、中校階級經查國防部人事署晉任人令存管檔案均無其晉任資料可稽），後因多年來未接獲其來函連絡，故於61年11月7日宣告失蹤，屆滿1年後，再宣告作戰死亡。被告依法辦理原告限齡除役作業情形如下：①依服役條例第5條：「軍官除役年齡：尉官50歲、校官58歲」；及第6條：「軍官服現役最大年限或年齡：上尉15年、少校20年、中校24年」。
復依同前條例第14條：「軍官在現役期間失蹤逾3個月或被俘者，予以停役」。及其施行細則第9條：「失蹤逾3個月者，於屆滿3個月之翌日起停役；被俘者，自被俘之日起停役」。②原告於55年12月12日派赴大陸地區工作，次日（12月13日）被俘（原告返國自述被俘時間），國防部89年5月8日易旭字第13905號令核定原告因被俘歸來補辦停役，並於00年00月00日生效。另於同年6月7日被告情報資料處檢具其填註支領退伍除役給與申請書，呈報被告辦理原告被俘歸來退伍作業，被告於89年6月28日核定原告以少校12級限齡除役在案。
⒉原告所提「以中校復職辦退，並補發薪餉及差額」乙節，
依「陸海空軍軍官士官任官條例」第6條：軍官各階晉任必須經過之實職年資，稱為停年，各階停年如左：上尉4年、少校4年、中校4年。復依服役條例第5條：軍官除役年齡：尉官50歲、校官58歲；及第6條：軍官服現役最大年限或年齡：上尉15年、少校20年、中校24年。原告於派赴大陸地區工作當日被俘，基於當時時空因素，無法與原告取得連繫，故在持續誤判情況下登載列記其晉支高一階中校支薪，現因原告返台歸來，並依其個人清查總結報告中自述確認被俘時間。另按派赴大陸地區工作有關人事規定：派赴大陸工作人員，其各階停年必須屆滿，並依工作績效、發展潛力及聯絡情形等檢討辦理晉任。基此，國防部業於92年6月13日核定被告所報註銷原告晉支高一階中校支薪案，依法並無違失。有關原告所提「先以中校階復職辦理退伍」乙節，因原告業依前開規定核予被俘之日為停役，即無服現役之事實不符晉任條件，且查存管案亦無其晉任少、中校任官令實體物證，原告已逾除役年齡，故被告按情報部門所報以少校最高階俸級核予除役，實已善盡照顧袍澤之責。
⒊補發中校階退除給與差額比較：依前述說明原告申請以中
校復職乙節，因已逾除役年年齡（校官58歲），自不合申辦復職對象規定。另就被告前所核定原告以少校最高12級之退伍給與，其支領金額計2,586,996元，若現准以其申請中校7級階級退伍給與，其可支領金額計：2,522, 622元。被告無須再補發原告所提差額部分，反之，應再予扣除，依法再繳還多發退伍給與64,374元。
⒋補發受難期間未領薪餉，並無類案及法規可循辦理。故原
告復提申辦補發受難期間未領薪餉部分，被告業於92年6月19日覆函項四說明：「派赴特區工作人員之薪給、主副食，依國軍官兵薪餉發放辦法規定不予補發」，否准在案，依法並無不合。
5.94年1月14日立法院通過之國家情報工作法，依法令不溯及既往，原告不適用。
理由
一、本件訴訟繫屬中被告代表人霍守業，改為朱凱生擔任，茲據新任代表人具狀承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、本件原告於34年4月1日任士兵，48年8月16日初任少尉，55年1月1日晉任上尉，55年10月1日以超一階少校支薪，同年12月12日派赴大陸地區執行任務，同年月13日失事被捕，惟因當時派遣單位無法與原告取得連絡，掌握其執行任務情形，相關單位仍依年資呈報原告於58年1月1日晉支少校本俸1級，60年1月1日令晉支中校本俸3級，62年7月1日換敘中校俸級功一加一 (相當於現在之中校七級)（前列少、中校階級經查國防部人事署晉任人令存管檔案均無其晉任資料可稽），後因多年來未接獲其來函連絡，國防部於61年11月7日宣告失蹤，屆滿1年後，於62年11月28日再宣告作戰死亡 (見本院卷一第35頁國防部 (62)紹榦019736號函)，88年8月9日原告獲釋返台，自述於55年12月12日派赴大陸地區執行任務，翌日同年月13日上岸即被捕，國防部89年5月8日易旭字第13905號令 (本院卷第51頁，另見50頁之停役報告表)核定原告因被俘歸來補辦停役，並溯自00年00月00日生效。原告於89年5月31日申請支領退伍除役給與，於同年6月7日被告情報資料處檢具其填註支領退伍除役給與申請書 (本次訴願卷第60頁)，呈報被告辦理原告被俘歸來退伍作業，被告於89年6月28日核定，89年7月6日以（89）信服字第19013號令更正核定原告以少校12級限齡除役在案（本次訴願卷第61頁）。92年6月13日國防部以睦晥字第0920004514號函核定註銷原告晉支高一階薪 (中校)存記命令案，溯自00年0月0日生效 (見本次訴願卷第55頁)之事實，有上開函文及國防部88年11月17日（88）奮奎字第2852號令准予備查之505派遣案被難歸來人員原告清查總結報告 (本次訴願卷第73頁)。原告不服，向被告請求應以中校職退伍，並請求補發退伍除役給與差額及受難期間薪資，為原處分所否准，原告不服，循序提起本件訴訟 (補發退伍除役給與差額部分，因中校
7 級之退徐給與少於少校12級之退徐給與，原告不再請求)。
三、按原告被俘當時有效之服役條例第12條第1項第2款規定，常備軍官在現役期間被俘者，予以停役。同條例施行細則第11條第1項第2款規定，被俘者，自被俘之日起停役。另國防部88年10月6日（88）易日字第23197號令頒之歸來人員人事處理作業規定 (自88年7月1日實施，見本次訴願卷第94頁)一、㈡規定，38年政府遷台後，至64年7月31日以前，自台派赴大陸從事游擊工作失蹤、被俘之軍職、文職或軍階存記人員，為適用對象之一。同規定三、實施規定㈨特區工作失蹤、被俘歸來人員申請辨退作業要領之２、３規定，曾追晉（贈）之官階予以註銷；按失蹤、被俘時之階級最高俸級，依服役條例第23條、第28條及第37條附表二規定，核發退除給與。如上所述，原告於55年12月8日以上尉階，支少校薪俸，奉派赴大陸執行任務，於同年月13日失事被捕，惟因當時派遣單位無法與原告取得連絡，不知原告執行任務情形，仍呈報原告於58年1月1日晉支少校本俸1級，62年7月1日換敘中校俸級功一加一，原告嗣於88年8月9日脫困返台，國防部89年5月8日核定被俘停役，被告因而依歸來人員人事處理作業規定，應按被俘時之階級（上尉）最高俸級，核發退除給與，被告以少校最高俸級核發退除給與，已屬有利於原告。
又人事處理作業規定第23條後段規定：「因任務失聯、失事人員，其被難期間薪給、主副食，依國軍官兵薪餉發放辦法規定不予補發」。因而被告否准原告以中校職退伍，並請求補發退伍除役給與差額及受難期間薪資 (含主副食)之請求，並無不合。
四、原告雖為如事實欄所載之主張，惟查：
(一)、依「陸海空軍軍官士官任官條例」第6條規定：「軍官各
階晉任必須經過之實職年資，稱為停年，各階停年如左：上尉4年、少校4年、中校4年。」原告於派赴大陸地區工作，於55年12月13日被俘，應即停役，國防部於其被俘歸來後補辦停役，並於00年00月00日生效，已如上述，依人事處理規定第15條第2款規定 (本次訴願卷第40頁)，派赴大陸工作人員，其各階停年必須屆滿，並依工作績效、發展潛力及聯絡情形等檢討辦理晉任 (人事處理規定之前身即國防部51年6月6日訂定之國軍派赴特區特種工作人員人事處理辦法第11條一 (一)規定：「各階停年應按規定辦理但著有功績者得特令晉任」)，第18條規定特區人員曾晉任之上階，經查核因資料不實或作業欠當致晉任者，得予註銷晉任，原告55年12月13日停役，已無服役事實，其上尉停年未滿，自無從晉任。因而國防部於92年6月13 日核定被告所報註銷原告晉支高一階中校支薪案，於法無違。再原告被註銷之晉支高一階中校支薪，既是以呈報辦理晉任，經國防部核定存記，未通知原告 (另見94年5月10日準備程序中證人即辦理特種情報工作人員歸來業務處理之被告所屬中校情報參謀官丙○○證詞)，國防部以同樣方式核定註銷該存記，即使未通知原告，亦生效力，何況原告已知悉其存記經註銷，該註銷自生效力。原告指其晉支高一階中校支薪之存記不得註銷，該註銷未經有權機關註銷，該鉒銷並未通知原告云云，並不足採。再原告主張依國防部81年3月9日吉和字第0282號函，只要註記有效，應按照規定處理，原告為中校，應以中校復職後辦退役云云，然人事處理規定第18條規定既規定特區人員曾晉任之上階，經查核因資料不實或作業欠當致晉任者，得予註銷晉任，原告之晉任亦被註銷，已無「註記有效」之情形，自無從「應按照規定處理，原告為中校，應以中校復職後辦退役」，原告此部分主張，亦不足採。
(二)、原告雖又主張其於60年11月1日晉任案，係依年資及被難
服刑中仍有情資回報功績及累積三大功，獲頒獎章獎狀，如59年6月8日頒發景風甲種獎章，執照為（59）河家字第15446號，獎章號碼29716號等，依序續予晉任中校之有力證物，原告服役單位於知悉原告尚健在，潛伏敵後，寄發特別及年節慰問金在案，是以被告不能違法註銷序晉任中校軍階，其有送情報回來云云，主張適用人事處理規定第21條第3款 (原告誤稱第4款)( 追認失事失聯之年資)。惟證人丙○○到庭證述，原告任務是情搜，59年6月8日之所以發給原告獎章、記功勛，係當時情況，如未聯絡，均認定執行任務中，為保障其權益，還是會辦理晉陞及核發薪資，每年還是會有考績，依規定每人每年均有一定之積點，被告每年依一般性規定給予獎勵，不會因為人不在而將積點給別人，原告出去後即失聯，經其調查過，原告並無送情報回來，如果原告有送情報資料回來，不可能宣告死亡，失聯後還會有考績，是長官體恤給的福利及待遇，原告從被俘日至死亡日 (按指宣告死亡日)，被告均依階級升遷發給薪資，依規定存在聯勤總部留守業務署，直到確定死亡日才未核發，總共41萬元，原告回來後本人領走等語 (見94年5月10日準備程序筆錄)，證人丙○○為職掌被告機關辦理特種情報工作人員歸來業務，並經其調查所為之證詞，自屬可信。人事處理規定第21條第3款規定：「凡派赴特區中途失聯、失事，事後與組織取得聯絡，並經清考查證確能提出忠誠執行任務或立有功績事實者，其失事失聯之年資，得予追認」，原告既出情搜任務時即被俘，且無情報回來，並無「忠誠執行任務或立有功績事實」，不符合人事處理規定第21條第3款規定要件，自無從援用。
(三)、服役條例第5條規定：軍官除役年齡：尉官50歲、校官5 8
歲；及第6條：軍官服現役最大年限或年齡：上尉15年、少校20年、中校24年。原告於00年0月00日生，其於88 年8月9日歸來時已是71歲，均已逾尉官及校官除役年齡，亦無從以中校復職。
(四)、如上所述，原告係於89年5月31日申請支領退伍除役給與
，於同年6月7日被告情報資料處檢具其填註支領退伍除役給與申請書 (本次訴願卷第60頁)，呈報被告辦理原告被俘歸來退伍作業，並非如原告所主張之於88年8月9日申請退伍，自應適用國防部88年10月6日歸來人員人事處理作業規定，原告指歸來人員人事處理作業規定溯及既往云云，並不可採。
(五)、94年2月5日公布之國家情報工作法第33條規定：「本法自
公布日施行」，並無溯及既往之規定，原告不得主張適用該法。又該法第26條規定，係指適用該法時，如其他法律有更有利於情報人員時，得適用更有利之法律，原告既無從適用國家情報工作法，自無該法第26條之適用。
五、從而，原處分否准原告以中校職退伍，並請求補發退伍除役給與差額及受難期間薪資之請求，並無違法，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷，並請求被告應對原告辦理復職後再核辦退除役，及補發原告自62年11月7日至88年8月9日止中校被難期間之工作薪俸含主副食等費用，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 6 月 30 日
第一庭審判長法 官 姜素娥
法 官 陳秀媖 法 官 吳東都上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 6 月 30 日
書記官 李金釵