臺北高等行政法院判決
93年度訴字第01115號原 告 周益正即賓士流行視聽歌唱訴訟代理人 丁○○被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）訴訟代理人 丙○○
參 加 人 錢櫃企業股份有限公司代 表 人 甲 ○
參 加 人 蔡易明即台北錢櫃視聽歌唱企業社共同訴訟代理人 乙○○律師上列當事人間因服務標章異議事件，原告不服經濟部中華民國93年2月5日經訴字第09306211330號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：㈠原告前於民國（下同）81年11月23日以「錢櫃CASH BOX」服
務標章（下稱系爭聯合標章，如附圖1所示），作為其註冊第34443號「錢櫃」服務標章（下稱系爭正標章，如附圖2所示）之聯合服務標章，指定使用於當時（76 年10月1月19日修正發布、83年7月15日修正發布前）商標法施行細則第25條所定商品及服務分類表第1類之提供育樂場所之服務：錄影節目播映業（MTV）、提供伴唱機供顧客唱歌（KTV）等服務，向經濟部中央標準局（下稱中央標準局，88年1月26日改制為經濟部智慧財產局）申請註冊，經該局准列為審定第71598號聯合服務標章。嗣參加人之前身錢櫃視聽顧問股份有限公司（公司名稱於89年9月19日變更登記為錢櫃企業股份有限公司，下均稱錢櫃公司）及蕭玲玲即錢櫃視聽企業社（已於91年9月12日變更為蔡易明即台北錢櫃視聽歌唱企業社，下均稱錢櫃企業社）於83年7月15日以系爭聯合標章與其使用之「錢櫃CASH BOX」服務標章（下稱據爭標章，如附圖3所示）近似，有違當時（82年12月22日修正公布）（86年5月7日修正公布前）商標法第77條準用37條第1項第6、7及11款之規定，對之提起異議，經經濟部中央標準局審查，以84年10月14日中台異字第840654號服務標章異議審定書為系爭聯合標章之審定應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部以85年1月12日經（85）訴字第85621276號訴願決定書「撤銷原處分」。
㈡經中央標準局重為審查，以85年7月19日中台異字第850738
號服務標章異議審定書為異議不成立之處分，參加人等不服，依序提起訴願、再訴願結果，迭遭經濟部85年10月11日經
（85）訴字第85626294號決定、行政院86年4月15日台86訴字第14549號決定駁回，遂提起行政訴訟，經最高行政法院（89年7月1日改制前為行政法院）於87年7月30日以87年度判字第1512號判決將再訴願決定、訴願決定及原處分均予撤銷，由被告詳為審查，另為適法之處分。
㈢嗣86年5月7日修正公布之商標法第37條，於87年11月1日施
行，經參加人等補充敘明系爭聯合標章有違審定時商標法第77條準用37條第1項第6、7、11款之規定，再經被告重為審查，以88年10月14日中台異字第880745號服務標章異議審定書為異議不成立之處分，參加人等不服，提起訴願，經經濟部以89年3月20日經（89）訴字第89086188號決定駁回，參加人等仍不服，以系爭聯合標章有違異議審定時商標法第77條準用同法第37條第1項第6款、第7款規定向行政院提起再訴願，亦遭89年11月22日台89訴字第33158號決定駁回，遂以系爭聯合標章有違異議審定時商標法第77條準用同法第37條第1項第7款、第11款規定提起行政訴訟，案經本院於91年
1 月23日以90年度訴字第223號判決：再訴願決定、訴願決定及原處分均予撤銷，被告應依該判決之見解（系爭聯合標章有違異議審定時商標法第77條準用同法第37條第1項第7款規定），另為適法之處分暨原告其餘之訴（關於系爭聯合標章是否有違異議審定時商標法第77條準用同法第37條第1項第11款規定部分）駁回。原告不服，訴經最高行政法院以92年4月24日92年度判字第429號判決駁回原告之上訴。
㈣被告乃再重為審查，於92年9月29日以中台異字第920875號
服務標章異議審定書（下稱原處分）為系爭聯合標章之審定應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部93年2月5日經訴字第09306211330號訴願決定駁回後，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告及參加人聲明求為判決：如主文所示。
三、兩造之爭點：系爭聯合標章是否有異議審定時商標法第77條準用第37條第1項第7款不得申請註冊之情事？㈠原告主張之理由：
⒈系爭正標章之申請註冊日為77年9月9日，註冊日期為78年
3月1日原告取得系爭正商標專用權長達3年多之久後始於81年11月23日以系爭聯合標章指定使用於「提供育樂場所之服務：錄影節目播映業（MTV）提供伴唱機供顧客唱歌
（KTV）」申請註冊作為系爭正標章之聯合服務標章經被告審查核准列為審定第71598號服務標章。
⒉本件所系爭者係參加人有使用「錢櫃CASH BOX」等字樣為
同類服務之服務標章嗎？有使用「錢櫃CASH BOX」等字樣之服務標章達到「著名」曾致公眾混淆誤認之程度嗎？查參加人雖自75年11月3日核准設立登記，惟其營業項目與原告申請註冊之系爭聯合標章所指定之商品並非同一或類似者是該第三人就此所提出之異議，自無理由。
⒊按聯合商標中有與正商標圖樣相同者，其申請註冊之主要
部分，自係與正商標圖樣相同以外部分，行政法院65年度判字第18號、77年度判字第1599號及77年判字第1750號判決足資參照。查本件系爭聯合標章圖樣，由中文「錢櫃」2字加上英文「CASH BOX」所組成，係因原告註冊系爭正標章圖樣為中文「錢櫃」2字所構成。準此本件僅能就系爭聯合標章圖樣之主要部分，即該英文「CASHBOX」部分與參加人名稱特取部分相互比較，一為英文，另一則為中文其外觀及讀音上有別，顯非相同，自亦不符有他「法人」或「商號」名稱之情形。更何況參加人據爭標章在當時根本不是「著名之商標或標章」，渠等根本沒有使用「錢櫃CA SH BOX」等字樣之服務標章達到「著名」會致公眾混淆誤認之程度。況該錢櫃視聽企業社亦非全國著名之商號名稱。
⒋查參加人錢櫃公司雖自75年11月3日核准設立登記，其營
業項目與原告系爭聯合標章所指定之商品並非同一或類似者，是參加人就此所提出之異議，自無理由。
⒌就「人」部分言：
⑴原告部分：
姑且不論違法經營部分，僅就合法經營部分言，原告於①81年2月25日經營「賓士流行視聽歌唱」②80年8月2日經營「錢櫃視聽歌唱中心」，係全國首家以錢櫃名稱經營MTV（錄影節目播映業）及KTV（提供伴唱機供顧客唱歌）之業者」，此有經濟部商業司臺灣地區合法視聽歌唱（KTV）名錄可證。
⑵參加人錢櫃企業社部分：
①查蔡易明係於81年8月31日始經營台北錢櫃視聽歌唱
企業社（是否以「錢櫃CASH BOX」名稱經營，猶未見伊舉證以實其說），此有台北市商業管理處營利事業登記公示詳細資料可證。
②既然蔡易明在原告之後，於81年8月31日始經營台北
錢櫃視聽歌唱企業社，則伊憑什麼自認伊「信譽已達相當之知名度，為一般消費者所熟知」而依「異議審定時商標法第77條準用同法第37條第1項第6款、第7款、第11款之規定」提出本件異議呢？③查參加人錢櫃公司若真經營卡拉OK、MTV及KTV等業務
之行為亦因違反強行規定而為無效之法律行為，已如前述。則該公司何來將所創用之據爭標章自81年8月31日授權參加人錢櫃企業社使用呢？④經查，參加人錢櫃企業社，依其所提出之營利事業登
記證其係於81年8月31日始才設立比起原告系爭正標章所申請註冊日之77年9月9日晚了將近4年之久，比起原告系爭聯合標章所申請註冊日之80年11月23日卻僅早了兩個多月而已，憑什麼提出本件異議呢？⑤錢櫃企業社，其前身為「蕭玲玲即錢櫃視聽企業社」
，其地址原在台北市，現怎會在「台南市○○路○○號10樓至14樓」呢？渠等是否同一，應請詳予查證。
⑶參加人錢櫃公司部分：
①查參加人錢櫃公司固於75年11月3日設立登記，惟依
其營利事業登記之營業項目載明：「〔現場限作辦公室使用．．．一八、f501060餐館業〔另設合法地點經營〕．．．」等字樣可知，參加人錢櫃公司在伊公司所在地僅作辦公室使用，因視聽歌唱（KTV）係八大行業設置較為嚴格，是參加人錢櫃公司如要經營視聽歌唱（KTV）則需另設合法地點經營。且，
A.該公司執照既為變更登記後之公司執照，則該參加人在變更登記前，其公司名稱是否即為「錢櫃企業股份有限公司」已有可疑，被告怎不命其提出變更登記前之公司設立登記事項卡，以明究竟呢？
B.該參加人之營業項目（從75年11月3日核准設立登記日起至82年2月22日變更登記日止）均僅為：「⒈錄影節目帶製作之技術諮詢顧問。⒉錄影製程設計及其技術諮詢顧問。⒊企業管理之該所諮詢分析顧問業務。⒋財務管理之診斷諮詢分析顧問業務。
⒌雜誌之發行及出版業務。」並未有卡拉OK、MTV或KTV等營業之登記，則該參加人公司憑什麼可以經營卡拉OK、MTV及KTV等之營業。
C.退萬步言，如果參加人錢櫃公司確有經營上開登記範圍以外之業務之行為，然亦因違反強行規定，依法亦為無效之法律行為。參加人該業務之行為既為無效之法律行為，則憑什麼假裝其曾為「有效之法律行為」而在法律上要求保護呢？此即法諺所云：
「入衡平法院者須有潔淨之手。」②次查參加人錢櫃公司固於75年11月3日設立登記，惟
伊因經營視聽歌唱（KTV）所另設合法地點，則自85年11月8日起至93年5月12日始先後成立林森分公司、高雄中華分公司、台中中區分公司、板橋館前分公司、台北中華分公司、台北松江分公司、忠孝分公司、桃園中華分公司、永和分公司、環亞分公司、新竹分公司、台北西門分公司、嘉義分公司、高雄中華二分公司、台中中區二分公司等15家分公司經營視聽歌唱。
③既然參加人公司在原告之後，自85年11月8日起始經
營視聽歌唱（KTV），則伊憑什麼自認伊「信譽已達相當之知名度，為一般消費者所熟知」而依「異議審定時商標法第77條準用同法第37條第1項第6款、第7款、第11款之規定」提出本件異議呢？④況參加人錢櫃公司在伊「錢櫃全球娛樂網」之「公司
沿革」欄自認：「1985年，數位年輕企業家洞悉台灣經濟社會的脈動已逐漸著重服務導向，休閒消費市場是一片廣闊、亟待開發的處女地，旋即選擇以錄影帶租賃為其創業鴶的．．．四年後，更正式將卡拉OK與MTV重新結合，賦予『PARTYWORLD』一個嶄新的面貌．．．於1989年3月正式成立『錢櫃企業股份有限公司』．．．座落在林森北路的第一間創始店．．．」等語，足見：
A.參加人錢櫃公司係經營錄影帶租賃，於78年始將卡拉OK與MTV重新結合，這與其之前所言（伊於45年就已經營KTV）者不同。
B.參加人錢櫃公司係以「錢櫃PARTYWORLD」經營「卡拉OK與MTV」，而不是以「錢櫃CASH BOX」經營。
C.參加人錢櫃公司係於85年11月8日始於林森北路經營第1間創始店（林森分公司）。既然伊並不是使用「錢櫃CASH BOX」，則伊憑什麼就原告「錢櫃CASH BOX」服務標章提出本件異議呢？⒍就「物」部分言：
⑴參加人錢櫃公司部分：
①該參加人自75年11月3日核准設立登記後，假使真的
有在經營卡拉0K、MTV及KTV等業務，則其既明知我國法令在80年前不准設置MTV、KTV營業項目及我國政府至81年始准此2項營業項目登載於公司營業項目中之情事。試問：
A.該參加人在82年2月22日申請變更登記時，依該參加人所言當時政府已准此2項營業項目登載於公司營業項目中，則其營業項目為何仍為「⒈錄影節目帶製作之技術諮詢顧問。⒉錄影製程設計及其技術諮詢顧問。⒊企業管理之該所諮詢分析顧問業務。
⒋財務管理之診斷諮詢分析顧問業務。⒌雜誌之發行及出版業務。」等項目呢？反而不把其歷年來所實際經營（僅因政府阻饒而不能登記）之卡拉OK、MTV及KTV等業務，向經濟部申請變更而登記在公司執照上呢？
B.由此可見該參加人所言，其自75年起即實際經營卡拉OK、MTV及KTV等業務云云，確屬虛構，該參加人自75年11月3日核准設立登記後直至82年2月22日申請變更登記止，絕對從未經營卡拉0K、MTV或KTV之業務，否則該異議人於82年2月22日申請變更登記時，必將其所實際經營卡拉OK、MTV及KTV等業務．
申請變更「營業項目」之登記，或以錢櫃為名重新申請公司之設立登記。
②此再證諸該參加人於83年間所提出之證明書120張，
除其證明書均為統一之格式外，其未書具日期者有48張之多，並有單獨之個人證明書，甚至有同家公司出具證明書達3張之多，可否採信，顯有疑問。即其書具日期者，亦均為83年5月或6月，益徵原告所稱：該異議人至82年2月22日申請變更登記止，絕對從未經營卡拉OK、MTV或KTV之業務等情，並非子虛。況怎可以證明書之多寡來認定何人所言屬實呢？③最令人眥議者，為該異議人所提之自81年6月26日起
至84年10月20日止，一井工商廣告實業有限公司所開具予興鴻企業有限公司之估價單及統一發票等各22張、錢澤企業股份有限公司（下稱錢澤公司）之估價單及統一發票等各7張、漢旌視聽歌唱企業有限公司之估價單及統一發票等各29張、錢蔚企業股份有限公司之估價單及統一發票等各8張。
④參加人錢櫃公司所提出之「營利事業所得稅申報書」
係臨訟篡造：所必須注意的是，該參加人所提出之「營利事業所得稅申報書」上有無國稅局之印戳，否則只要去稅捐機關或由會計電腦軟體或由網路下載，即可輕易取得空白之「營利事業所得稅申報書」。並非依稅捐機關制定之一定格式填載，就一定是真的。⑤參加人錢櫃公司所提出之「第三人證明」「七十九年
組成之台北市視聽歌唱聯誼會所出具之證明文函」、「億宏印刷事業有限公司所出具之證明書」根本就是臨訟篡造。
⑵參加人錢櫃企業社部分：
該參加人雖提出其於79年10月4日及80年5月29日之報紙廣告各一紙，惟該79年10月4日之廣告除未一併影印報社名稱而無法查證是否屬實外，該廣告二紙亦並未有刊登本件系爭聯合標章之「錢櫃CASH BOX」等字樣，則憑什麼提出本件異議呢？⒎就鈞院90年度訴字223號及最高行政法院92年度判字429
號判決部分，係因被告故不告知「當時法令規定」，且參加人故意偽造不實之「營利事業所得稅申報書」及「第三人證明文件」致法院誤認。
⒏就被告既不盡責又無擔當言：
⑴最高行政法院87年度判字第1512號判決：本件訴訟由來
已久，當該判決：「再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷」時，被告猶能秉其職權仔細地予以查證後仍為「異議不成立」之處分。
⑵惟當鈞院90年度訴字223號及最高行政法院92年度判字
429號判決：被告即不再詳予審查（連基本上應予核對的，都不再予以查核），在原處分上抄完「鈞院90年度訴字223號及最高行政法院92年度判字429號判決」意旨後，就以「且其事實及法律狀態均未變更，又無其他得為與判決意旨不同認定之新事證」遽為撤銷系爭聯合標章之審定」，原告難以信服。蓋因：
①被告職司智慧財產權，對於法令之源由及變更，自較其他機關知之甚詳。
②是被告對於原告之「前手邱錦華雖於77年9月9日申請
註冊取得系爭正標章，公告於77年12月1日商標公報第15卷23期，指定使用於當時商標法施行細則第25條所定商品及服務分類表第1類教育及娛樂」及原告「於87年8月29日申請系爭正標章延展註冊，並經原審被告以88年3月8日智商540字第204437號函核准，並指定使用於錄影節目播映業（MTV）、提供伴唱機供顧客唱歌（KTV）服務業」等原因，自知之甚詳。
③換言之，被告對於 鈞院90年度訴字223號及最高行
政法院92年度判字429號判決，就上開事項之見解是否正確，原本就一清二楚，惟伊不依職權詳予查證也就算了，在本件訴訟中，亦不說明該法令是否變更、系爭聯合標章與據爭標章是否屬於同一分類等等以供鈞院審酌據以作出正確之判斷，乃竟坐視不管。
⑶例如被告始終：未查明錢澤公司等7家公司是否係參加
人錢櫃公司之子公司、該參加人所提出之「營利事業所得稅申報書」是否真正、「第三人證明文件」是否真正、該參加人及伊所謂子公司迄今仍有無使用「錢櫃CASHBOX」。
㈡被告主張之理由：
⒈按服務標章圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，
有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，為系爭標章異議審定時商標法第77條準用第37條第1項第7款所明定。
又所謂「著名商標或標章」，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言。
所謂「有致公眾混淆誤認之虞」，係指服務標章圖樣有使一般消費者對其營業服務之來源或提供者發生混淆誤認之虞而言。被告所為前次審定認參加人與原告均以錢櫃作為標章從事於MT V、KTV等娛樂服務業，各自在其使用領域內（即北部與南部地區）有所發展，系爭正標章與據爭標章併存且持續使用多年，系爭聯合標章申請註冊，尚難謂有致混淆誤認之虞，無商標法第77條準用同法第37條第1項第7款規定之適用，而為異議不成立之處分。
⒉嗣經參加人不服，提起訴願、行政訴訟，鈞院90年度訴字第223號判決意旨，則認為：
⑴本件原告之前手邱錦華雖於77年9月9日申請註冊取得系
爭正標章，指定使用於當時商標法施行細則第25條所定商品及服務分類表第1類教育及娛樂。然因當時我國並無MTV、KTV之管理辦法及行業分類辦法，系爭正標章應不包括錄影節目播映業MTV及提供伴唱機供顧客演唱業KTV在內；雖原告於87年8月29日申請系爭正標章延展註冊，並經被告核准，指定使用於錄影節目播映業（MTV）、提供伴唱機供顧客唱歌（KTV）服務業，惟此乃在系爭聯合標章申請註冊之後，尚難因此即認系爭正標章於延展前之營業種類當然包括錄影節目播映業（MTV）、提供伴唱機供顧客唱歌（KTV）服務業。而參加人錢櫃公司於75年11月3日設立時，未將據爭標章申請註冊為服務標章，為參加人所是認。因此，本件所應審究者為，參加人使用據以異議標章於MTV、KTV服務業，是否已達相當之知名度；及原告是否有以系爭正標章之「錢櫃」二字作為標章，從事於MTV、KTV等娛樂服務業，而在其使用領域內（即南部地區）有所發展，而與據爭標章併存且持續使用多年之事實。
⑵查本件參加人錢櫃公司主張其於75年11月3日設立時，
雖未立即將據爭標章申請註冊為服務標章，惟錢櫃視聽社於78年10月27日申請註冊取得註冊第46329號「錢櫃CASH BOX」標章圖樣，指定使用於當時商標法施行細則第25條所定商品及服務分類表第12類錄影節目帶之租售業務，嗣移轉於參加人錢櫃公司之前身錢櫃視聽顧問有限公司。而參加人主張其一直以據爭標章作為營業名稱及標章，除從事錄影節目帶製作外，亦提供伴唱機以供顧客歌唱，76年起並陸續成立錢澤公司、參加人錢櫃視聽歌唱企業社等子公司，共同以據爭標章從事於MTV、KTV等娛樂服務業；且參加人錢櫃公司之前身錢櫃視聽有限公司及其連鎖門市營業點：林森二店、敦南店、吉林店、長春店、環亞店等5家，於79年8月7日申請加入台北市KTV聯誼會，成為該會之會員，而一井工商廣告實業有限公司分別於78年5月間承製敦南店、80年5月間承製忠孝店、81年11月間承製南京店、78年11月間承製吉林店、78年3月間承製林森二店、78年12月間承製環亞店、78年9月間承製長春店等外牆之招牌看板，億宏印刷限公司於78年至79年間承製參加人錢櫃企業股份有限公司之店卡、抵用券、請領單、售賣單、名片等，有關係人提出之公司執照、營利事業登記證、各該公司出具之證明書附卷可稽，堪認有長期使用據以異議標章之事實。
⑶又參加人錢櫃公司主張其與子公司自76年起至81年度之
總營業額為962,532,524元，其並經常於中國時報刊登徵人之廣告，亦有關係人提出之公司執照、營利事業登記證、營利事業所得稅申報書、報紙等影本附卷可稽，顯見其營業量不可謂不大；而參加人主張據爭標章，在一般消費者心目中業已具有相當知名度，且是全台灣數百家KTV同行中享有最高知名度，並提出KTV同業及周邊產品等近百家供應商所提開立之證明書，證明關係人自75年起使用「錢櫃」標章及據爭標章於KTV迄今，雖係私文書，然各該立證明人既均提出公司執照影本或載明個人之身分證字號及住址，核其內容，據爭標章，縱非全台數百家同行中享有最高知名度，亦達極深之知名度，是眾人此部分關於具知名度之主張，尚非不可採。從而，參加人錢櫃公司使用據爭標章，如前所述，其信譽應已達相當之知名度，為一般消費者所熟知，而非僅侷限於北部地區而已。
⑷次查，原告於81年11月10日始自其前手邱錦華受讓系爭
正標章，之前原告自無使用系爭正標章之可言，更遑論於系爭聯合標章申請前有於南部地區發展之事實。因此，系爭正標章是否有於南部地區發展之事實，端視邱錦華之使用而定。然揆諸原告提出之中華日報錢櫃KTV、MTV徵人、廣告啟事，或錢櫃視聽廣場之娛樂稅申報書，或錢櫃視聽歌唱中心之營利事業所得稅申報書，其名稱並非邱錦華（亦非原告周益正或賓士流行視聽歌唱）；又錢櫃KTV、MTV徵人、廣告啟事之地點，分別為台南市○○路○○○號314樓、台南市○○路○段○○○號11樓，該77年至81年度錢櫃視聽廣場之娛樂稅申報書及錢櫃視聽歌唱中心之營利事業所得稅申報書，所登載之營業地址為台南市○○路○○○號或同路316、318、322號2-4樓，且上開二家營利事業代表人姓名分別是姜發宗、正正德，並非原告周益正或其前手邱錦華，且原告迄未提出證據證明渠間之關係，則尚難遽認邱錦華有長期使用系爭正標章之事實。雖原告主張該二家營利事業均是其家族企業，但既未舉證證明，以實其說，尚難採信。何況，錢櫃視聽廣場平均1年之營業額僅約19萬元之區區數額，自難與關係人之鉅額營業額比擬，實難謂系爭正標章於本件異議當有於南部地區發展之事實。原告雖主張其與邱錦華自76年起有於南部地區使用系爭正標章之事實，並提出照片六幀欲實其說。但查原告迄90年12月24日始具狀提出標有「錢櫃」「CASH BOX」之上開照片，該等照片不能證明確為其76年間所拍攝，則亦不能證明76年間有使用「錢櫃」標章之事實，是本件尚乏其他證據佐證，亦難採為有利原告之認定。
⑸再查系爭聯合標章除中文「錢櫃」外，尚有「CASH BOX
」外文，與據以異議標章之中文及外文均相同，二者書寫方式或容有些許差異，惟既均使用相同之中文及外文，無論基本設計外觀、概念及意匠既無區別，一般消費者於購買時，施以普通所用之注意，在無兩商標可資詳細比對之情形下，依殘存於腦海中隅角設計之印象，異時異地隔離觀察，顯有產生混淆而誤認系爭聯合標章為關係人或與關係人有關聯公司所開設之KTV或MTV店之虞。關係人主張原告以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲其已使用之標章申請註冊並有致公眾誤信之虞乙節，尚非無據。系爭聯合標章有違商標法第77條準用同法第37條第1項第7款規定，自應予撤銷。至於系爭聯合標章是否尚有違商標法第77條準用第37條第11、6款之規定部分，此部分已分別於再訴願及行政訴訟程序，未再具體主張，此部分應已確定，自毋庸再予論究。
⒊按依行政訴訟法第216條第1項之規定，撤銷或變更原處分
或決定之判決，就其事件有拘束各關係機關之效力。查本件鈞院90年度訴字第223號判決，雖原告對上開判決不服，逕向最高行政法院提起上訴，惟最高行政法院以92年度判字第429號判決駁回原告之上訴，並於92年4月24日判決確定，且其事實及法律狀態均未變更，又無其他得為與判決意旨不同認定之新事證。則系爭聯合標章之申請註冊，復指定使用於同一或類似之服務業務，依判決之見解，自有修正前商標法第77條準用第37條第1項第7款規定之適用。綜上論述，原處分洵無違誤，敬請駁回原告之訴。
㈢參加人主張之理由：
⒈按參加人錢櫃公司、台北錢櫃企業社等於83年7月15日向
被告提起系爭第171598號「錢櫃Cash Box」服務標章審定異議時，依當時舊商標法第77條準用同法第37條第1項第7款規定「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者，不得申請註冊」。所謂襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞，係指服務標章本身相同或近似於他人之標章，有使一般消費者誤信其所表彰之服務來源或提供服務之主體而購買之虞而言。又本款之適用，指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞；所襲用者不以著名商標或標章而使用於同一或類似營業為限，復為當時商標法法施行細則第50條準用第31條所明定。次按使用他人首創已有相當知名度之標章或與之類似之標章，而使用於同一目的用途，復為同類商號所表彰者，不問該他人所首創之標章之商品有無在我國行銷，茍該他人所首創之標章，已因具有相當歷史及新聞廣告等，致為相當多數之人所知者，即應認為其使用，易使購買者誤認其商品為該他人所出，即有使公眾誤信之虞，最高行政法院著有69年度判字第202號裁判要旨可稽。
⒉次按系爭聯合標章除中文「錢櫃」外，尚有「CASH BOX」，與據爭標章之中文及外文均相同，二者書寫方式或容有些
許差異，惟既均使用相同之中文及外文，無論基本設計外觀、概念及意匠既無區別，一般消費者於購買或接受服務時，施以普通所用之注意，在無兩商標可資詳細比對之情形下，依殘存於腦海中隅角設計之印象，異時異地隔離觀察，顯有產生混淆而誤認系爭聯合標章為原告或參加人有關聯公司所開設之MTV、KTV店之虞。因此，本件所應審究者為：參加人等使用據爭標章於MTV、KTV服務業，是否已達相當知名度；及原告是否有以系爭正標章「錢櫃」二字作為標章，從事MTV、KTV服務業，於南部地區有所發展之事實。經查：
⑴參加人錢櫃公司於75年11月3日設立時，雖未立即將據
爭標章申請註冊為服務標章，惟參加人錢櫃企業社於78年10月27日即將據爭標章申請註冊，指定使用於當時商標法施行細則第25條所定商品及服務分類表第12類錄影帶節目之租售業務，經被審查核准編為審定第46329號，公告於79年4月16日商標公報第17卷8期，嗣移轉予參加人錢櫃公司之前身錢櫃視聽有限公司。參加人錢櫃公司一直以據爭標章作為營業名稱及標章，除從事錄影帶節目製作外，也提供伴唱機以供顧客歌唱，其後並以積極態度，努力在全台各地開闢分店或子公司，76年起陸續成立錢澤公司等分公司。且參加人錢櫃公司自78年3月起在台灣地區首創將MTV 、卡拉OK二種不同型態之行業特性加以結合，進而成立國內第1家KTV，當可稱是國內KTV視聽業者的開創祖師，並積極開闢據爭標章名稱之子公司、分公司之故，不論是以營業門市家數、包廂總數、服務員工人數等數據，均是全台首屈一指，而屬全國擁有最多連鎖店之KTV娛樂服務業。復依參加人錢櫃公司及子公司，自76起至81年底止總營業額合計為962,532,524元，其營業金額達9億多元，不可謂不大，倘以80、81年間每一包廂2小時消費金額1200元及每一包廂消費人數4人之平均值計算，則自76年起至81年底至少應有320萬多人曾接受過參加人及所屬關係企業所提供KTV娛樂服務，其接受服務人數既已達320多萬人以上，堪信參加人據爭標章，已在一般消費者心目中已具有相當知名度。復依KTV同業及周邊產品等近百家供應商所提開立之證明書，及79年成立台北市視聽歌唱聯誼會出具之證明文函，證明參加人錢櫃公司自75年起即一直使用「錢櫃」及據爭標章從事於MTV、KTV，從未間斷。
凡諸事項有參加人等在鈞院前所審理90年度訴字第223號服務標章異議事件卷宗內提出之公司執照、營利事業登記證、營利事業所得稅申報書、報紙、各該公司出具證明書可稽。是以，參加人錢櫃公司使用據爭標章，其信譽應已達相當之知名度，且為一般消費者及有關KTV業者所熟知。職是，原處分及訴願決定認定參加人錢櫃公司使用據爭標章，其信譽應已達相當之知名度，屬著名標章乙節，洵屬有據。
⑵原告復稱有使用「錢櫃」二字之正標章於MTV、KTV等服
務業。然訴外人邱錦華既是於81年11月10日始將「錢櫃」正標章轉讓與原告，在此之前原告自無使用可言，更遑論系爭聯合標章申請前有於南部地區發展之事實。原告雖於前審訴訟期間中，提出中華日報徵人廣告啟事、錢櫃視聽廣場之娛樂稅申報書、錢櫃視聽歌唱中心之營利事業所得稅申報書，及錢櫃視聽廣場、錢櫃視聽歌唱中心的營利事業登記證影本，以資佐證外人邱錦華? 有使用「錢櫃」正標章之情節，但中華日報之錢櫃MTV徵人啟事之地點，或錢櫃視聽廣場、錢櫃視聽歌唱中心登載營業地址，分別為台南市○○路○○○號3~4樓、西門路2段120號11樓，而非原告之台南市○○路○段○○○號1樓，另上揭二家營利事業代表人姓名分別是姜發宗、王正德，並非原告周益正或其前手邱錦華，顯見原告及邱錦華皆無使用「錢櫃」正標章於MTV、KTV等服務業之情事。職是，原處分及訴願決定採信參加人等之異議事由，認定原告是以不公平競爭為目的，非出於自創而抄襲參加人等已使用在先之著名標章申請註冊，有致公眾誤信之虞，當屬妥適。
理 由
一、原告起訴主張：原告前於81年11月23日以系爭聯合標章，作為系爭正標章之聯合服務標章，指定使用於當時商標法施行細則第25條所定商品及服務分類表第1類之提供育樂場所之服務：錄影節目播映業（MTV）、提供伴唱機供顧客唱歌（KTV）等服務，向中央標準局申請註冊，經該局准列為審定第71598號聯合服務標章，並有使用之事實，詎參加人錢櫃公司及錢櫃企業社於83年7月15日以系爭聯合標章與其據爭標章近似，有違異議審定時商標法第77條準用37條第1項第6、7及11款之規定，提起異議。數經異議審定、訴願及行政訴訟，為鈞院90年度訴字223號及最高行政法院92年度判字429號判決再訴願決定、訴願決定及原處分均予撤銷，被告應依該判決之見解（系爭聯合標章有違異議審定時商標法第77條準用同法第37條第1項第7款規定），另為適法之處分。
惟此實係因被告故不告知「當時法令規定」，且參加人故意偽造不實之「營利事業所得稅申報書」及「第三人證明文件」致法院誤認，被告又不再詳予審查在原處分上抄完「鈞院
90 年度訴字223號及最高行政法院92年度判字429號判決」意旨後，就以「且其事實及法律狀態均未變更，又無其他得為與判決意旨不同認定之新事證」遽為撤銷系爭聯合標章之審定，於法有違，為此訴請如聲明所示云云。
二、被告則以：依行政訴訟法第216條第1項之規定，撤銷或變更原處分或決定之判決，就其事件有拘束各關係機關之效力，鈞院90年度訴字第223號判決，認系爭聯合標章有違異議審定時商標法第77條準用同法第37條第1項第7款規定，故判命被告應依上開此一見解另為適法之處分，並經最高行政法院以92年度判字第429號判決駁回原告上訴確定，被告於事實及法律狀態均未變更，爰依判決之見解，認有修正前商標法第77條準用第37條第1項第7款規定之適用，依法作成原處分等語置辯。
三、按異議審定時（86年5月7日修正公布、87年11月1日施行）（92年5月28日修正公布前）商標法第77條準用第37條第1項第7款規定：「商標圖樣有左列情形之一者，不得申請註冊：七、相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」。第77條規定：「服務標章、證明標章及團體標章除本章另有規定外，依其性質準用本法有關商標之規定。」是本件之爭執，厥在於系爭聯合標章是否有異議審定時商標法第77條準用第37條第1項第7款不得申請註冊之情事？經查：
㈠按行政訴訟法第42條第1項及第2項規定：「行政法院認為撤
銷訴訟之結果，第三人之權利或法律上利益將受損害者，得依職權命其獨立參加訴訟，並得因該第三人之聲請，裁定允許其參加。前項參加，準用第39條第3款之規定。參加人並得提出獨立之攻擊或防禦方法。前2項規定，於其他訴訟準用之。第23條規定：「訴訟當事人謂原告、被告及依第41條與第42條參加訴訟之人。」第213條規定：「確定判訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，有確定力。」第216條規定：「（第1項）撤銷或變更原處分或決定之判決，就其事件有拘束各關係機關之效力。（第2項）原處分或決定經判決撤銷後，機關須重為處分或決定者，應依判決意旨為之。
（第3項）前2項之規定，於其他訴訟準用之。」是依以上規定，確定判決對於原告、被告及依第41條與第42條參加訴訟之人均有效力，即指當事人不得循審級救濟途徑聲明不服，請求上級法院廢棄或變更（形式確定力），且其內容為訴訟標的之法律關係於確定之終局判決經裁判者，當事人不得就該法律關係更行起訴，且於其他訴訟用作攻擊或防禦方法時，不得為與確定判決意旨相反之主張（實質確定力）。
㈡查本件關於系爭聯合標章是否有異議審定時商標法第77條準
用第37條第1項第7款規定之爭執，前經被告於88年10月14日作成「異議不成立」之審定後，本件參加人即異議申請人不服，迭經訴願決定及再訴願決定駁回後，向本院起訴請求判命被告應為異議成立之行政處分，訴訟進行中，本件原告於90年12月18日具狀聲請依行政訴訟法第42條之規定參加訴訟，嗣本院於90年度訴字第223號判決理由載明准許該件之參加人即本件原告參加訴訟之意旨，且該判決經該件參加人上訴之結果經最高行政法院以92年度判字第429號判決上訴駁回，已經確定，是本件原告、被告及參加人均應受上開2判決效力之拘束。
㈢又確定判決除對於當事人（含參加人）發生前述之形式確定
力與實質確定力外，亦對於法院發生羈束力，易言之，行政法院對於已經確定判決之同一訴訟事件必須進行第2次審理裁判時，如於事實及法律狀況未變更之情況下，無論受訴之審判庭與前確定判決之見解是否相同，均應受該確定判決之之拘束力。
㈣查依本院90年度訴字第223號判決理由二、㈢分別指明：
⒈「原告（按即本件參加人，下同）主張其一直以據以異議
標章作為營業名稱及標章，除從事錄影節目帶製作外，亦提供伴唱機以供顧客歌唱，76年起並陸續成立錢澤公司、原告㈡（按即本件參加人錢櫃企業社，下同）、長春公司、漢旌公司、錢蔚公司、欣錄公司、興鴻公司等子公司，共同以據以異議標章從事於MTV、KTV等娛樂服務業；且原告之前身錢櫃視聽有限公司及其連鎖門市營業點：林森
2 店、敦南店、吉林店、長春店、環亞店等五家，於79年
8 月7日申請加入台北市ＫＴＶ聯誼會，成為該會之會員，而一井工商廣告實業有限公司分別於78年5月間承製敦南店、80年5月間承製忠孝店、81年11月間承製南京店、
78 年11月間承製吉林店、78年3月間承製林森2店、78年
12 月間承製環亞店、78年9月間承製長春店等外牆之招牌看板，億宏印刷事業有限公司於78年至79年間承製原告㈠（按即本件參加人錢櫃公司，下同）之店卡、抵用券、請領單、售賣單、名片等，有原告提出之公司執照、營利事業登記證、各該公司出具之證明書附卷可按，堪認有長期使用據以異議標章之事實。」⒉「原告㈠主張其與子公司自76年起……總營業額為962,53
2,524元，其並經常於中國時報刊登徵人之廣告，亦有原告提出之公司執照、營利事業登記證、營利事業所得稅申報書、報紙等影本附本院卷可稽，顯見其營業量不可謂不大；而原告主張據以異議標章，在一般消費者心目中業已具有相當知名度，且是全台灣數百家KTV同行中享有最高知名度，並提出KTV同業及周邊產品等近百家供應商所提開立之證明書，證明原告自75年起使用『錢櫃』標章及據以異議標章於KTV迄今，雖係私文書，然各該立證明人既均提出公司執照影本或載明個人之身分證字號及住址，核其內容，據以異議標章，縱非全台數百家同行中享有最高知名度，亦達極深之知名度，是原告此部分關於具知名度之主張，尚非不可採。從而，原告㈠使用據以異議標章，如前所述，其信譽應已達相當之知名度，為一般消費者所熟知，而非僅侷限於北部地區而已。」⒊「參加人於81年11月10日始自其前手邱錦華受讓系爭正標
章，之前參加人自無使用系爭正標章之可言，更遑論於系爭聯合標章申請前有於南部地區發展之事實。因此，系爭正標章是否有於南部地區發展之事實，端視邱錦華之使用而定。然揆諸參加人提出之中華日報錢櫃KTV、MTV徵人、廣告啟事，或錢櫃視聽廣場之娛樂稅申報書，或錢櫃視聽歌唱中心之營利事業所得稅申報書，其名稱並非邱錦華（亦非參加人周益正或賓士流行視聽歌唱）；又錢櫃KTV 、MTV徵人、廣告啟事之地點，分別為台南市○○路○○○號3-4樓、台南市○○路○段○○○號11樓，該77年至81年度錢櫃視聽廣場之娛樂稅申報書及錢櫃視聽歌唱中心之營利事業所得稅申報書，所登載之營業地址為台南市○○路○○○號或同路316、318、322號2-4樓，且上開2家營利事業代表人姓名分別是姜發宗、正正德，並非參加人周益正或其前手邱錦華，且參加人迄未提出證據證明渠間之關係，則尚難遽認邱錦華有長期使用系爭正商標之事實。雖參加人主張該二家營利事業均是其家族企業，但既未舉證證明，以實其說，尚難採信。何況，錢櫃視聽廣場77年11、12月份之營業額（含稅）僅15,758元，78年1月份15,764元，79年12月份12,746元，平均一年之營業額僅約19萬元之區區數額，自難與原告㈠76年度之營業收入3,495,987元，77年度3,813,565元，78年度4,635,895元，79年度33,046,986元，80年度30,722,792元，81年度35,426,000元；原告㈡76年度之營業收入2,684,721元，77年度3,243,818元，78年度18,815,656元，79年度46,591,785元，80年度71,511,396元等鉅額營業額比擬，實難謂系爭正標章於本件異議當時，有於南部地區發展之事實。」⒋「再查，參加人告訴原告㈠代表人甲○等人違反商標法等
案件，業經台灣高等法院檢察署於88年11月17日以88年度議字第3632號處分書駁回確定在案。該處分書亦認據以異議標章為甲○等人多年辛苦經營，享有一定之商譽及知名度，參加人明知及此，趁原標章使用人疏未註冊而捷足登記，為有無坐享他人經營成果之惡意問題，係參加人是否藉排除原標章使用人之使用權，致使消費大眾誤以為參加人經營之「錢櫃」KTV即是自77年起即由甲○一手創立之『錢櫃KTV』，以坐收市場利益之問題；更進而指出錢櫃公司係於75年11月3日設立登記，此在邱錦華取得系爭正標章之前，而錢櫃視聽社雖係於78年10月3日始申請設立登記，然參加人及邱錦華均未曾提出任何在當時或之前曾以『錢櫃』為名經營商號或公司之證據等語，有原告提出上開處分書影本可參。」⒌「查系爭聯合標章除中文『錢櫃』外，尚有『CASH BOX』
外文，與據以異議標章之中文及外文均相同，二者書寫方式或容有些許差異，惟既均使用相同之中文及外文，無論基本設計外觀、概念及意匠既無區別，一般消費者於購買時，施以普通所用之注意，在無兩商標可資詳細比對之情形下，依殘存於腦海中隅角設計之印象，異時異地隔離觀察，顯有產生混淆而誤認系爭聯合標章為原告或與原告有關聯公司所開設之KTV或MTV店之虞。」⒍「系爭聯合標章有違異議審定時商標法第77條準用同法第
37條第1項第7款規定，自應予撤銷。被告未察及此，逕認原告與參加人均以系爭正標章與據以異議標章之『錢櫃』作為標章，從事於MTV、KTV等娛樂服務業，各自在其使用領域內（即北部與南部地區）有所發展，併存且持續使用多年，系爭聯合標章申請註冊，尚難謂有致混淆誤認之虞，認無商標法第77條準用同法第37條第1項第7款規定之適用，而為異議不成立之處分，自難謂合，一再訴願決定訴願決定持相同理由遽予駁回，亦有疏略，均有不適用法律之違法。」並於判決主文宣示：「再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。被告對於參加人中華民國83年4月29日審定第71598 『錢櫃CASH BOX』服務標章註冊事件（收文字號：81年11 月23日第00000000號），應依本判決之見解另為適法之處分。
原告其餘之訴駁回。」以上均業據本院依職權調閱本院90年度訴字第223號事件卷宗核屬無誤。
㈤職是，本件關於系爭聯合標章是否有違異議審定時商標法第
77條準用同法第37條第1項第7款規定不得申請註冊之情事之認定，依前開之說明，應受上開確定判決之拘束，本院無庸亦不得重新予以審究。
四、查本院90年度訴字第223號判決經最高行政法院於92年4月24日判決確定後，被告於92年9月29日作成原處分，此有原處分附於本院卷可稽。次查商標法固於92年5月28日修正公布，惟其至同年11月28日始施行，是本件關於法律狀況並未變更，且查原告不爭參加人仍有繼續使用據爭標章之事實，是本件關於事實狀況亦未變更，因此被告仍依異議審定時商標法第77條準用同法第37條第1項第7款之規定，作成異議成立之審定，於法並無不合。
五、綜上所述，原告之主張，尚無可採，原處分認事用法並無違誤，訴願決定，遞予維持，亦無不合，原告訴請如聲明所示，為無理由，應予駁回。
六、原告其餘之陳述與所提證據，均仍係針對確定判決效力所及部分，與本件判決結果不生影響，不予一一論述。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 4 月 7 日
第三庭審判長法 官 王 立 杰
法 官 胡 方 新法 官 王 碧 芳上列正本係照原本做成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 4 月 7 日
法院書記官 鄭 聚 恩