臺北高等行政法院裁定
93年度訴字第01129號原 告 甲○○訴訟代理人 蔡俊有律師複 代理人 李富湧律師被 告 財政部臺灣省北區國稅局代 表 人 許虞哲（局長）住同上訴訟代理人 乙○○上列當事人間因代位債務人請求給付事件，提起行政訴訟。本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：臺灣板橋地方法院民事執行處於民國92年10月15日以92年度民執金字第19485號函被告機關所轄中和稽徵所，對訴外人得盛營造股份有限公司（下稱得盛公司）之應退稅款新台幣（以下同）1,355,458元核發執行命令，以清償原告債務。經被告機關所轄中和稽徵所查證，訴外人得盛營造股份有限公司截至被告機關所轄中和稽徵所聲明異議止（92年10月30 日）滯欠營業稅1,341,936元及營利事業所得稅507,600元，合計稅額共滯欠1,849,536元，應抵繳其積欠，而以92年10月30日北區國稅中和四字第0921036549號函聲明異議，原告不服，向臺灣板橋地方法院提起民事訴訟，經該院以92年度訴字第2584號裁定原告之訴駁回，並將本案行政訴訟移送本院審理。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈被告應給付訴外人得盛營造股有份有限公司新台幣135萬
5,458元及自繳納該項稅款之日起至填發收入退還書之日止，依繳納稅款之日，郵政儲金匯業局之一年定期存款利率，按日加計之利息，由原告代為受領。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：
甲、原告主張：㈠按訴狀送達後，原告固不得將原訴變更或追加他訴，惟訴訟
標的之請求，雖有變更，但其請求基礎不變者，訴之變更或追加，應予准許，行政訴訟法第111條第3項第2款定有明文。按債務人得盛營造股份有限公司（簡稱得盛公司）積欠原告300萬元及自88年5月5日起至清償日止，按年息百分之6計算之利息。嗣經查得其對被告有135萬5458元應退稅債權未據受償。原告於92年6月30日聲請台灣板橋地方法院（92 年度執字第19485號金股）發執行命令（92年10月15日92年度民執金字第19485號）扣取上開債權，詎被告於92年10月30日北區國稅中和四字第0921036549號函以依稅捐稽徵法第6條第1項規定稅捐之徵收優先於普通債權，並依同法第29 條規定應退之稅捐應先抵繳其積欠之稅捐184萬9536元，而主張應退稅款，因抵銷已不存在，原告發現其主張抵銷之欠稅尚未確定，自無到期之可言，因而提起確認本件確認之訴，茲被告於94年3月28日準備程序自承應退債務人得盛公司之稅款135萬5458元，尚未抵銷而存在，原告自得代位得盛公司請求被告向原告給付，此項請求之基礎不變，依照上揭法律條文之規定，自得變更訴之聲明，爰變更之聲明如上，合先敘明。
㈡按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
之名義，行使其權利民法第242條前段定有明文。本件債務人得盛公司明知對於被告有1,355,458元之退稅債權，不向被告請求給付，怠於權利之行使，爰依法代位得盛公司請求被告給付，並依稅捐稽徵法第38條第2項規定自得盛公司繳納稅款之日起至填發收入退還書之日止，按退稅額，依繳納稅款之日郵政儲金匯業局之一年定期存款利率，按日加計利息。
乙、被告主張：㈠「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之
訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」為行政訴訟法第6條第1項前段所明定，本件原告係主張得盛公司有應退稅款1,355,458元應給付予原告，經被告機關所轄中和稽徵所提起異議之訴，原告遂提起本訴訟。惟查，被告機關所轄中和稽徵所並未否認有應退稅款1,355,458元之事實，惟因該公司尚有應納之欠稅1,677,736元（截至92年10月30日止），基於租稅債權有優先性及稅捐稽徵法第29條抵欠之規定，不予給付該等退稅款，是得盛營造股份有限公司88年度營利事業所得稅有應退稅款1,355,458元，被告機關所轄中和稽徵所並無爭議，系爭事項既無爭議，原告提起確認訴訟即無法律上利益，自不構成行政爭訟之要件，故原告確認該等法律關係成立與否，並無法律上之利害關係，合先陳明。
㈡按「稅捐之徵收，優先於普通債權。」、「納稅義務人應退
之稅捐，稅捐稽徵機關應先抵繳其積欠。」、「前項欠繳應納稅捐之納稅義務人，有隱匿或移轉財產、逃避稅捐執行之跡象者，稅捐稽徵機關得聲請法院就其財產實施假扣押，並免提供擔保。但納稅義務人已提供相當財產擔保者，不在此限。」分別為稅捐稽徵法第6條、同法第29條、同法第24條規定，次按「尚在行政救濟復查中之本稅及罰鍰，由於未於繳納期間內繳納，仍屬欠繳之應納稅捐。」復為財政部85年8月7日台財稅第000000000號函規定。再按「納稅義務人漏稅案，其補徵稅款，雖已繳納二分之一稅款，申請行政救濟，但為確保其餘二分之一稅款之執行，如認為有必要時，仍可就其未繳之二分之一稅款聲請法院假扣押。」亦為財政部93年4月20日台財稅第32643號函規定。本案系爭得盛營造股份有限公司88年營利事業所得稅應退稅額1,355,458元，業經被告機關所轄中和稽徵所於93年4月15日北區國稅中和一字第0930015450號函依稅捐稽徵法第29條及同法第24條實施抵欠及保全。且得盛公司於93年4月5日來函要求被告機關所轄中和稽徵所就營業稅罰鍰114,500元由退稅抵繳欠稅，故本案並無實際退稅金額。再查稅捐稽徵法第29條抵稅之處分，係屬行政程序法第92條所稱之行政處分，納稅人不服該處分，可提起訴願、行政訴訟，惟利害關係人如欲提起訴願、行政訴訟者，僅限法律上之利害關係人為限，原告僅為事實上之利害關係人，並非法律上之利害關係人，且原告所提起者為確認訴訟，非撤銷訴訟，所確認者亦非與抵稅處分有關，自屬當事人不適格。
㈢「次按行政執行法第26條準用強制執行法第115條以下規定
，義務人對於第三人之金錢債權得為強制執行之標的，由行政執行處依對於其他財產權之執行程序執行之。首揭規定之營業稅留抵稅額，得否作為強制執行之標的，端視營業人對於該項留抵稅額有無返還請求權而定；如無返還請求權，自不得作為強制執行之標的。」為法務部93年3月26日法律字第0930010664號函所明定，本案原告對訴外人得盛公司應退稅款1,355,458元業經抵扣欠稅，故無返還請求權，依前揭規定不得以此應退稅款1,355,458元作為強制執行之標的。
且得盛公司欠稅計1,246,026元，業經最高行政法院以93年度判字第1450號判決確定，此部分原告自無請求權。
理 由
一、本件被告之代表人原為林吉昌，自93年8月3日起變更為許虞哲，是其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、本件原告原提起確認公法上債權存在之訴，然於本院審理變更為給付之訴；按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。行政訴訟法第111條第1項定有明文。查本件被告同意原告所為訴之變更，是本院自應對於原告所提給付之訴予以審理。
三、按行政訴訟法第8條第1項固規定人民對於因公法上原因發生之財產上之給付，得提起給付訴訟，請求行政機關給付。惟此一般給付之訴，乃在於實現公法上給付請求權而設，同法第5條所規定人民得訴請行政機關為一定之行政處分之課予義務訴訟亦同。惟一般給付訴訟，相對於其他訴訟類型，特別是以「行政處分」為中心之撤銷訴訟及課予義務訴訟，具有「備位」性質，從而若其他訴訟類型得以提供人民權利救濟時，即無許其提起一般給付訴訟之餘地。再就立法意旨觀之，若許原告逕行提起一般給付訴訟，則無異免除審查行政處分合法性須遵守之訴願前置主義，而使原本可提起撤銷訴訟或課予義務訴訟之事件，皆將遁入一般給付訴訟領域。當事人亦可能藉由提起一般給付訴訟來規避課予義務訴訟較多之訴訟要件。因此，欲提起一般給付訴訟，須以該訴訟得「直接」行使給付請求權者為限，如按其所依據實體法上之規定，尚須先經行政機關核定其給付請求權者，則於提起一般給付訴訟之前，應先提起課予義務訴訟，請求行政機關作成該特定之行政處分。另觀行政訴訟法第8條第2項規定：「前項給付訴訟之裁判，以行政處分應否撤銷為據者，應於依第4條第1項或第3項提起撤銷訴訟時，併為請求。」，是有關人民申請金錢給付，須由行政機關先作成核准處分者，於行政機關拒絕申請時，申請人須先循序提起課予義務訴願及課予義務訴訟，請求判令行政機關作成核准處分，而不得直接提起給付訴訟。
四、按原告之訴，起訴不合程式或不備其他要件者，行政法院應以裁定駁回之，行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。
本件係臺灣板橋地方法院民事執行處於92年10月15日函被告機關所轄中和稽徵所，對訴外人得盛公司之應退稅款1,355,458元核發執行命令，以清償原告債務。經被告查得盛公司截至92年10月30日止，尚滯欠營業稅1,341,936元及營利事業所得稅507,600元，合計稅額共滯欠1,849,536元，應抵繳其積欠，而以92年10月30日北區國稅中和四字第0921036549號函聲明異議；原告不服，向臺灣板橋地方法院提起民事訴訟，經該院裁定原告之訴駁回，並將本案行政訴訟移送本院審理。查被告既否准原告上開請求，原告不服，依法自應向財政部提起訴願，方屬正途。本件被告否准原告請求，原告並未向被告聲明異議，已如上述；揆諸上開說明，原告自不得逕向本院提起給付之訴；是原告請求被告應給付訴外人得盛公司135萬5,458元及自繳納該項稅款之日起至填發收入退還書之日止，依繳納稅款之日，郵政儲金匯業局之一年定期存款利率，按日加計之利息乙節，依上開行政訴訟法第107條第1項第9款規定，本院應予以裁定駁回之。
五、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院裁定結果無涉，爰毋庸一一論列。
六、據上論結，本件原告之訴為不合法，依行政訴訟法第107 條第1項第10款、第98條第3項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 94 年 6 月 9 日
第七庭審判長法 官 鄭 小 康
法 官 李 玉 卿法 官 黃 秋 鴻上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 6 月 9 日
書記官 王琍瑩