臺北高等行政法院判決
93年度訴字第00113號94原 告 甲○○訴訟代理人 沈宏裕律師被 告 行政院公共工程委員會代 表 人 郭瑤琪（主任委員）訴訟代理人 丙○○
乙○○上列當事人間因技師法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國92年12月3日工程懲覆字第91110801號覆審決議，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告領有北市建技聘字第1506-1號技師執業執照，自79年1月19日起至90年9月10日登記受聘國建營造工程股份有限公司（下稱國建公司），經主管機關臺北市政府工務局查核，原告於87年間同時任職中興工程顧問股份有限公司（下稱中興公司），並於87年至88年間受中興公司派赴國外工作，已違反技師法第19條第1項第3款、營造業管理規則第18條第1項之規定，乃依技師法第39條第1款及第42條規定，移付被告懲戒，經被告所屬技師懲戒委員會以91年10月17日工程懲字第90111401號決議書，決議廢止原告之執業執照。原告不服，提出覆審，經被告覆審決議駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈覆審決議及原決議均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：㈠原告自87年間起同時任職國建公司與中興公司之行為，是
否違反技師法第19條第1項第3款、技師法施行細則第3條前段及營造業管理規則第18條第1項之規定？㈡原告違反上開規定，被告所為廢止原告執業執照之處分，
是否違反比例原則？
四、兩造陳述：㈠原告主張：
⒈原告因具電機技師資格，於74年1月28日，經由盛達營
造工程股份有限公司（下稱盛達公司）根據72年修正之營造業管理規則第10條之規定，聘用為技師，79年1月再轉任於國建公司，而原告受聘國建公司時之執業執照內所記載之業務範圍如下：「從事電機設備之規劃、設計、監造、研究、分析、試驗、評價、鑑定、製造、安裝、保養、修護、檢驗及計畫管理等業務」。因此，原告當時所執行之業務僅限於技師法第12條第1項及執業執照內所載之電機專業業務項目，至於營造業管理規則及營造業法之規定，則與原告執行之業務無關。依72年修正之營造業管理規則第10條規定，盛達公司與國建公司均屬於逕行申請登記之甲等營造業，統稱為直甲等級營造業，原告為電機技師，受聘於直甲等級營造業盛達或國建公司，依前開規則規定，主任技師應為土木、水利、橋樑、衛生工程或建築科工業技師，且前開規則第20條規定，營造業之主任技師應負施工技術之責並應簽署開工、峻工報告單及查驗單。因營造業不可能去承攬電機有關之工程，故電機技師雖受聘直甲等級營造業，但事實上根本無電機專業之業務可供執行，直甲等級營造業只是礙於前開規則第10條之規定繼續聘雇電機技師充數，直甲營造公司因事實上不需電機技師執行業務，也就不可能給付全薪給予所聘雇之電機技師，受聘直甲等級營造業之電機技師只要不兼任其他營造業之職務以及自行再開業，兼職並不違反前開規則第19條之規定。
因此，原告任職於中興公司之一般工程師，未再以技師身份執行技師業務，並無違反前開規則。
⒉營造業管理規則於75年修正以後，就取消直甲等級營造
業之登記規定，但依內政部75年5月28日臺（75）內營字第397805號函，於修正前經核准逕行申請登記之直甲等級營造業者，政府准予繼續營業，並未要求業者按新規則重新申請登記，以排除非具土木專業之電機技師受聘營造業之不合理現象。因此，原告於75年之後，尚繼續受聘於盛達公司，後轉任職於國建公司。依75年修正後之營造業管理規則第2章之規定，無論甲、乙、丙等之營造業所需置有之專任工程人員，均為土木、水利、環境（衛生）工程、結構工程科技師，並無不包括電機技師；而電機技師之業務範圍係從事與電機工程有關之專業工作，與建築及土木工程之專業有別。再依75年修正後該規則第3條，電機技師亦無法在營造業執行業務甚明，只因直甲等級營造業礙於75年修正前該規則第10條之規定，才繼續聘雇電機技師充數，原告也因此繼續受聘於直甲等級營造業以聊備一格。若依75年修正後之規則，因電機技師並不屬於營造業所需置有之土木、水利、環境（衛生）工程、結構工程科等專任工程人員，故無法適用於電機技師。
⒊因中興公司並非營造業，且原告已申領國建公司之技師
執業執照，事實上也不可能於中興公司，依技師法第6條規定執行電機技師業務行為。至於原告出國乙節，實因受聘之國建公司只承攬土木營造工程，無電機技師業務可執行，間或有工程，原告均隨時回國履行營造業管理規則第19條及第43條規定之職責，赴現場說明外，並均於開工、竣工報告單及查驗單上簽名蓋章，並無被告所稱「因客觀事實上無法執行國內登記受聘國建公司之業務，違規情節重大，違法亦明」之情事。且營造業管理規則第18條及第19條對於專任工程人員應負責任之要件及處罰之輕重並無具體明確之規定，依司法院釋字第394號解釋，原告之出國行為應無違反75年修正前之營造業管理規則；且因原告電機技師並不屬於75年修正後營造業管理規則所需置有之專任工程人員，故亦不違反專任人員不得兼職之規定。
⒋中興公司係一技術顧問機構，而原告之兼職行為乃發生
在技術顧問機構管理辦法發布前，應適用經濟部82年9月9日經（82）工字第033435號函，故原告之兼職行為，在當時尚無明確規範，且類此執業技師另有兼職之適法疑義，被告亦曾分別於90年11月30日（90）工程企字第90046010號函、90年10月18日（90）工程企字第90037582號函及91年3月14日（91）工程企電郵字第375號函，均明確函釋不違反技師法第6條及該法施行細則第3條前段之規定。又技術顧問機構管理辦法（現以工程技術顧問公司管理條例取代）發布後，被告於90年7月12日以（90）工程企字第90026181號令，釋示技師法施行細則第3條前段及技術顧問機構管理辦法第5條之疑義，並通令全國技師限期改正兼職問題，原告即於90年9月5日向技師主管機關申請變更技師執業執照，自原受聘國建公司改受聘於中興公司，並經技師主管機關核准在案，原受聘國建公司北市建技聘字第1506-1號之技師執業執照正本隨案繳銷，並檢發新受聘於中興公司之技執字第003809號技師執業執照，原告自始從未違反技師法第6條及該法施行細則第3條前段之規定。
⒌營造業法已於93年5月19日修正，修正前第8條專業營造
業登記之專業工程項目包含「空調水電工程」，但修正後該條規定之專業工程項目中已刪除「空調水電工程」項目，因此無論綜合營造業或是專業營造業，均已排除「空調水電工程」項目，營造業專任工程人員中並不包括電機技師，營造業法第61條對於受聘營造業之專任工程人員之罰則，已不適用於擔任電機技師之原告。依刑法第2條「從新從輕」原則，被告已無法源可據以懲處原告。又被告所引用之最高法院51年臺上字第159號判例，所稱犯罪「構成事實」係指行政院所公告之「管制物品項目及其數額」，此公告之法源具體明訂於犯罪「構成要件」，即懲治走私條例第2條第4項，而「管制物品項目及其數額」僅僅為一公告，行政院可隨視需要自行變更此公告；而營造業管理規則變更為營造業法，則是經立法院三讀通過後再由總統明令公布執行之法律，此係法律位階之變更，怎可與行政院之公告相提並論。且營造業管理規則之法源係建築法第15條第2項，與技師法並無從屬關係，故營造業管理規則變更為營造業法，係實質上法律之變更，等同技師法之法律位階，為法律問題。
⒍原告倘有違反技師法之規定而應受懲戒，惟依技師法第
4條規定，違反第19條第1項第2款至第7款規定情事之一者，應予停止業務或廢止執業執照。被告雖有裁量權，然原告縱有違反技師法，其情節並非重大，亦未造成任何公共危險及重大事故，縱應懲戒，法條亦規定係停止業務或廢止執照，而廢止執照等同剝奪原告工作權利，事關人民權益甚大，因此被告決議有違比例原則云云。⒎提出內政部75年5月28日臺（75）內營字第397805號函
，經濟部82年9月9日經（82）工字第033435號函，行政院公共工程委員會90年11月30日（90）工程企字第90046010號函、90年10月18日（90）工程企字第90037582號函、91年3月14日（91）工程企電郵字第375號函、90年7月12日（90）工程企字第90026181號令，原告入出境證明、電機技師職業執照所載業務範圍、技師受聘變更申請執照之核准文與執業執照、員工工作人時統計表等件影本為證。
㈡被告主張：
⒈依技師法第19條第1項第3款、第39條第1款、第41條第1
項第3款、第6條第1項，及同法施行細則第3條前段之規定，技師領有執業執照，應依係師法法第6條第1項所列3款方式之一執行業務，不論是以設立事務所方式、受聘或組織技術顧問機構或受聘於營造業之方式執行技師業務，僅得領有一張執業執照，僅得於同一執業機構執行業務。另營造業管理規則第18條第1項之規定，技師以登記受聘營造業之方式執行技師業務，僅得在同一執業機構執行業務，應為專任工程人員，且為繼續性之從業人員，而所謂「專任」者，依改制前行政法院75年判字第2257號判例所示，係以「凡辦公時間內全部在聘僱機關服務或受聘僱用機關之支配於室外服務並依規定支領全部時間之報酬者屬之。如僅以部分時間為聘僱用機關工作支領車馬費或研究費等其他報酬者，應非專任人員。並無按日計酬，按時計酬，按件計酬之分別。」，故技師受聘營造業擔任專任工程人員即應為繼續性之從業人員，於辦公時間內全部在聘僱廠商服務或受聘僱用廠商之支配於室外服務並依規定支領全部時間之報酬，且負承攬工程之施工責任。另依內政部93年5月19日台內營字第0930006685號函釋亦謂「有關營造業管理規則第18 條第1項之適用要件，無須同時具備『以定期契約勞工、公務員或開業之建築師任之』或『再依技師法第6條規定執行其他業務或兼任其他營造業之職務』之要件，以其違反繼續性之規定已足當之。」。
⒉又依營造規則第6條、第7條第1項第2款、第14條，及技
師法第8條之規定可知，專任工程人員之設置係營造業許可登記之必要條件，國建營造公司之所以許可設立登記為營造業，其僱用原告為專任工程人員是許可條件之一，因此營造規則第18條第1項、技師法施行細則第3條等規定，均係為落實營造業專任工程人員之專任性、執業技師專注於其業務之強制規定。所謂「專任」，係指專職，並常赴工地現場，執行法令所賦予之任務。其立法意旨在要求專任工程人員應專注於營造業業務，並確保工程品質，維護公共安全，強調專任工程人員之專任性及繼續性，自不得再兼任其他業務或職務，甚為明確。故技師登記受聘營造業擔任專任工程人員者，自應專任專職於登記受聘之執業機構，不得再兼任其他業務或職務，始符合營造規則及技師法規範意旨。
⒊臺北市政府工務局查認原告自79年1月19日起至90年9月
10日登記受聘國建公司擔任營造業專任工程人員，應為專任專職，惟其於87年間同時任職中興公司，並於87年至88年間受中興公司派赴國外工作，顯然無法常赴工地現場執行業務，違反技師法第19條第1項第3款、同法施行細則第3條及營造規則第18條規定自明，應依本法第39條第1款、第41條第1項第3款規定予以懲戒。⒋本件懲戒決議依行為時營造業管理規則懲戒，並無違誤
。為使行為人對其行為有所認識，進而擔負其在法律上應有之責任，罪刑法定主義、處罰法定主義乃民主法治國家之基本原則，刑法第1條及行政罰法第4條均有明文。原告被移付懲戒之違規情節發生在87年至88年間，行為時違反當時之營造規則第18條規定，故被告以原告執行業務時違反當時與業務有關之法令而予以懲戒，並無違誤等語。
⒌提出被告91年10月17日案號工程懲字第90111401號技師
懲戒決議書、92年12月3日案號工程懲覆字第91110801號技師懲戒覆審決議書，92年3月11日工程企字第09200095290號函釋，內政部75年6月4日臺內營字第404033號函釋、76年11月23日臺內營字第550437號函釋、93年5月19日台內營字第0930006685號函釋等件影本為證。
理 由
一、按「技師不得有左列行為：三、執行業務時違反與業務有關之法令。」，「技師有左列情形之一者，除依本法規定處分外，應付懲戒：一、違反本法所定之行為者。」，「技師違反本法者，依左列規定懲戒之：三、違反第19條第1項第2款至第7款規定情事之一者，應予停止業務或廢止執業執照。
」，「技師僅得在同一執業機構執行業務。」，「營造業之專任工程人員應為繼續性之從業人員，不得以定期契約勞工、公務員或開業之建築師任之，並不得再依技師法第六條規定執行其他業務或兼任其他營造業之職務。」，行為時技師法第19條第1項第3款、第39條第1款、第41條第1項第3款，技師法施行細則第3條前段，及營造業管理規則第18條第1項各定有明文。技師法施行細則係行政院依技師法第49條之授權訂定，營造業管理規則係內政部依建築法第15條第2項之規定授權訂定，經核均未逾越母法，行政機關辦理相關案件，自得據之適用。準此，技師若擔任營造業之專任工程人員，應為繼續性之從業人員，不得再依技師法第6條規定執行業務或兼任其他營造業之職務，技師若違反該規定，則係違反與業務有關之法令，應付懲戒。
二、查本件原告係領有北市建技聘字第1506-1號技師執業執照，自79年1月19日起至90年9月10日登記受聘國建公司，擔任營造業專任電機工程技師，且自87年間起，同時任職中興公司，並於87年至88年間受中興公司派赴國外工作等情，有經濟部工業技師登記卡、原告入出境資料及各類所得扣繳暨免扣繳憑單等函影本附被告原處分卷可稽，且為原告所不爭，堪認為實。
三、本件原告主張其被付懲戒之事實，係發生在87年至88年間，時值技術顧問機構管理辦法尚未發布施行及有關技師管理法令尚未配合修正。因原技師法施行細則第3條前段尚存疑義，行政院在89年3月17日發布施行技術顧問機構管理辦法後，並經被告於90年7月12日以（90）工程企字第90026181號公告函釋技師法施行細則第3條前段規定「技師僅得在同一執業機構執行業務」，及技術顧問機構管理辦法第5條規定「技術顧問機構之執業技師須為專任之繼續性從業人員，僅得在該機構執行技師業務」之疑義，並限令即期改正全國技師兼職問題，足證技師兼職因技師管理法令有所疑義及不週全之處，需予修正，並通過新法如技術顧問機構管理辦法等，技師方能據予遵行。原告雖登記受聘於國建公司，該公司所經營之業務，屬於直甲等級營造業，但依75年修正後之營造業管理規則第2章規定，無論甲、乙、丙等之營造業所需置有之專任工程人員，為土木、水利、環境（衛生）工程、結構工程科技師，並無不包括電機技師，原告繼續受聘為該公司之電機技師，僅係充數；且營造業法至93年5月19日業已修正，修正後之該法第8條，已將「空調水電工程」，從專業營造業登記之專業工程項目刪除，故營造業之專任工程人員，並不包括電機技師，營造業法第61條對於受聘營造業之專任工程人員之罰則，已不適用於擔任電機技師之原告，依刑法「從新從輕」之原則，原告不應再受懲處。原告在中興公司，係擔任一般之工程師，並無依技師法第6條規定執行技師之業務；且此期間亦未在其他營造公司任職，故未違反營造規則第18條第1項後段之規定。因受聘之電機技師，在營造公司的業務非常有限，工作亦無連續性，營造公司實際上不可能給付全薪並要求受聘電機技師全職上班，故之前原告僅以部分時間為國建公司工作。又本件原告縱有違反法令，情節並非重大，被告為廢止執業執照之處分，影響原告權益甚大，有違於比例原則云云。被告則稱，原告所為確實違反行為時專任技師不得兼職之規定，且屬情節重大，故被告予以廢止執業執照之處分；本件原告之觸法行為，並無法律「從新從輕」原則之適用；且該處分係考量所為情節之輕重為之，亦無違反比例原則等語。
四、查本件原告領有技師執業執照，自79年1月19日起至90年9月10日登記受聘於國建公司，擔任營造業專任電機工程技師，自87年間起又任職中興公司，並於87年至88年間受中興公司派赴國外工作，核其所為，係以專任技師兼職，違反行為時技師法第19條第1項第3款、技師法施行細則第3條前段及營造業管理規則第18條第1項等規定。依技師法第39條第1款規定，除依本法規定處分外，應付懲戒；又其違反同法第19條第1項第3款之規定，依同法第41條第1項第3款規定，應予停止業務或廢止執業執照之處分。本件被告就該違反法令之行為，對原告為廢止執業執照之處分，於法並無不合；觀之前揭規定，亦無法令不明之情形。又原告稱75年修正後之營造業管理規則第2章，有關甲等營造業所需置有專任工程人員之規定，已不包括電機技師；以及營造業法93年5月19日修正後，該法第8條有關專業營造業登記之專業工程，已刪除「空調水電工程」之項目云云：惟縱然如此，該等法令僅就營造業所需專業工程人員之範圍有所調整而已，對於已在營造業專任之工程技師，並不排除技師法、技師法施行細則及營造業管理規則等相關法令之適用，自無因法令變更而使違反法令之行為成為合法行為之情事，原告所稱，依刑法「從新從輕」原則，原告行為不應再受懲處云云，並非可採。原告復稱，之後通過新法如技術顧問機構管理辦法等，技師之兼職問題，方得據予遵行云云。惟查，本件原告登記受聘執業之國建公司並非技術顧問機構，與行為當時技術顧問機構管理辦法是否發布，尚無關連；且本件被告係依技師法、營造業管理規則等法令而為處分，與技術顧問機構管理辦法是否施行，亦非有關；故該管理辦法之規定，並不免除原告前開違反法令之情事。至於原告所稱被告廢止執業執照之處分，有違比例原則云云。按工程技師「專任」之規定，應係要求其應常赴工地現場，執行法令所賦予之任務，使其專注於業務，確保工程品質，以維護公共安全。本件原告受聘國建公司擔任營造業專任工程技師，嗣自87年間起，復任職中興公司，不僅如此，竟又於87年至88年間受中興公司派赴國外工作，顯然無法正常赴國建公司營造工地之現場執行業務，較諸專任技師在國內兼職之情形，其違反法令之情事，應屬情節重大，被告為廢止執業執照之處分，已考量其情節之輕重，難謂該處分有違於比例原則。綜上以觀，原告主張各節，並不足採。
五、從而，被告以原告既受聘國建公司，又自87年間起，同時任職中興公司，並於87年至88年間受中興公司派赴國外工作，違反行為時技師法第19條第1項第3款、技師法施行細則第3條前段及營造業管理規則第18條第1項等規定為由，原決議依技師法第39條第1款及第41條第1項第3款之規定，為廢止原告執業執照之處分，於法並無違誤。覆審決議遞予維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 3 月 3 日
第二庭審判長法 官 鄭忠仁
法 官 楊莉莉法 官 林育如上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 3 月 3 日
書記官 蕭純純