臺北高等行政法院判決
93年度訴字第1257號原 告 甲○被 告 臺北市政府衛生局代 表 人 宋晏仁（局長）訴訟代理人 己○○
戊○○丁○○被 告 行政院衛生署代 表 人 乙○○（署長）訴訟代理人 丙○○上列當事人間因確認行政處分違法事件，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：㈠原告領有僑中字第146號中醫師證書，曾向被告臺北市政府
衛生局（下稱衛生局）申請開業、執業，被告衛生局以原告尚未補行筆試為由，否准所請。原告不服，提起訴願，惟遭訴願駁回，原告仍不服，嗣提起行政訴訟，經最高行政法院以89年度判字第3839號判決：「再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。．．．」，被告衛生局因該判決之拘束力，業於民國91年1月18日核發原告執業執照，核准其執業在案。
㈡監察院91年5月14日（91）院臺財字第0912200305號函略以
：「．．．（二）案經最高行政法院89年12月28日89年度判字第3839號判決，結果為『再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷』，．．．本件判決結果至此乃告確定。．．．次查本件（甲○、陳天順申辦中醫師執業登記之資格疑義）於90年3月28日提交衛生署法規委員會第124次會議討論之決議載明：『請醫政處協調臺北市政府衛生局依最高行政法院判決，對個案另為適法之處分，以昭折服』，且法務部90年3月29日回覆意見略以：『本件既經最高行政法院判決，撤銷該署再訴願之決定，並指摘適用法律之見解有違誤，依行政訴訟法第216條第1項、第2項及司法院大法官釋字第368號解釋，本件自應受其拘束。』」。
㈢被告衛生局於91年10月22日北市衛三字第09145600200號函
詢臺北市政府法規委員會得否廢止其核發領有「僑中」字中醫師證書之執業執照，臺北市政府法規委員會於91年10月29日北市法3字第09130772800號函復：「本件貴局核發之領有『僑中』字中醫師證書之執業執照，係依據最高行政法院判決本於機關權責，核發甲○、陳天順2人之執業執照，核准其執業，且核准執業之行政處分已確定在案，於法尚屬有據。至得否依照嗣後最高行政法院庭長法官聯席會議做成之決議文及司法院大法官會議議決釋字第547號解釋廢止其已領之執業執照乙節，基於法令不溯及既往及信賴保護原則，本件除基於維護重大公共利益（例如其中醫專業素養明顯不足，有危害病人權益之虞）之考量，得依職權廢止但應給予損失補償外，似不宜以行政程序法第123條第4款規定依職權廢止該2人已領之執業執照。」。
㈣被告衛生局於92年6月12日以北市衛三字第09232463400號函
詢另一被告行政院衛生署（下稱衛生署），是否應依法予以廢止原告之執業執照，被告衛生署於93年1月14日衛署醫字第0930209661號函釋略以：「所詢領有僑中字中醫師證書者執業之問題，經提本署第163次法規委員會議討論（一）按91年1月16日修正公佈之醫師法第3條第4項規定：『已領有僑中字中醫師證書者，應於中華民國94年12月31日前經中醫師檢覈筆試及格，取得臺中字中醫師證書，始得回國執業。』又前開規定自同年1月18日起生效。貴局如於91年1月18日核發甲○、陳天順2人之執業執照，核准其執業，不符前揭醫療法規定，依據行政程序法第111條第7款規定，行政處分自始無效。」。
㈤被告衛生局於93年2月10日以北市衛三字第09330746500號函
請臺北市政府法規委員會有關原告依據最高行政法院個案判決而核發甲○、陳天順2人之執業執照，其是否應按衛生署前揭函釋而撤銷該2員之執業執照，臺北市政府法規委員會於93年2月19日北市法三字第09330129300號函釋略以：「．
．．貴局依據舊法規核發甲○、陳天順2人執業執照之行政處分，並無當然違法情事，自不生自始無效問題。又貴局原否准其執業之處分，業經最高行政法院89年12月28日以89年度判字第3839號判決撤銷，在該判決未撤銷前，貴局本應受其判決之拘束。從而貴局依據行政訴訟法第216條規定，依判決意旨核發執業執照，於法似無不合。另開業執照之核發，如法律規定貴局審查之要件，申請人只需具備執業執照2年之時效期間，即應許可時，則貴局並無決定許可與否之行政裁量權及審查申請人之執業執照是否為合法取得，是以本件因屬個案特殊情況，建請貴局向衛生署說明並釋疑。」。㈥原告於93年2月2日至臺北市大安區衛生所申請「審美中醫診
所」開業執照，臺北市大安區衛生所於93年2月4日以北市安衛三字第0933113900號函請示被告衛生局，被告衛生局於93年2月10 日以北市衛三字第09330787200號函，請示被告衛生署釋示有關原告持有僑中字中醫師證書並執業2年，得否發予開業執照，並副知原告。嗣被告衛生局按前開法規會函示意旨，於93 年2月25日以北市衛三字第09331178400號函，再次函詢被告衛生署明示後續辦理。
㈦被告衛生局再次於93年3月29日以北市衛三字第09332048200
號函及93年4月13日北市衛三字第09332426501號函請示被告衛生署。被告衛生署於93年4月21日以衛署醫字第0930014125號函覆被告衛生局，略以：「．．．三、最高行政法院89年12月28日89年度判字第3839號行政訴訟判決，係僅對該原申請執業之個案受拘束，對另案申請之個案，不發生拘束。
四、本件甲○君僅持『僑中』字中醫師證書，其另申請中醫診所開業，依據前開中醫師檢覈辦法第10條規定、最高行政法院庭長法官聯席會議決議文、司法院大法官解釋及醫師法第3條第4項規定，核有不合。」。
㈧嗣被告衛生局又於93年4月22日就前揭事項以北市衛三字第
09332798900號函請示被告衛生署釋示是否應核發原告開業執照。被告衛生署於93年4月29日以衛署醫字第0000000000函示被告衛生局略以：「所詢持僑中字中醫師證書者甲○君申請『審美中醫診所』開業執照，得否予以核發乙案，查本署業於93年4月21日以衛署醫字第0930014125號函復在案。
」爰此，被告衛生局已就被告衛生署函示內容召開法規小組研商，並請臺北市大安區衛生所依決議辦理。
㈨原告另於93年4月5日請求被告衛生局確認所為93年2月10日
北市衛三字第09330787200號函為無效，經被告衛生局以93年4月13日北市衛三字第09332426500號函復，略以：「…說明：…七、本案因行政院衛生署函釋產生法律上見解之不同，以至本局函請行政院衛生署釋示釐清疑點俾據以得否發予台端開業執照。…至本局93年2月10日北市衛三字第09330787200號函係本局請求行政院釋示之函，並非對外直接發生法律效果之行政處分（行政程序法第92條第1項）。又本局並未以台端無照行醫為由，予以處分。從而，台端就上開2事項，請求確認行政處分無效，核與行政程序法第113條規定未合，恐屬誤解。」。
⑽原告就前開處理情形，不服被告衛生局93年2月10日北市衛
三字第09330787200號函、93年4月13日北市衛三字第09332426500號函，及被告衛生署93年1月14日衛署醫字第0930209661號函，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈確認被告衛生局93年2月10日北市衛三字第09330787200號函及93年4月13日北市衛三字第09332426500號函為違法。
⒉確認被告衛生署93年1月14日衛署醫字第0930209661號函為違法。
⒊被告應賠償原告所受損害，及加計之利息。
㈡被告衛生局聲明：駁回原告之訴。
㈢被告衛生署聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：㈠原告主張之理由：
⒈確認被告衛生局93年2月10日北市衛三字第09330787200號函為違法之理由：
⑴被告衛生局及所屬衛生所於2年前核發執業執照，在未
依法撤銷前，應依限期於4日內核發開業執照，惟被告並未依醫師法第8條、8條之1及醫療法第15條規定，明確為准否之處分。被告不得增列法律所無之限制，藉「釋疑」之手段迴避法規依作為而不作為，此消極不作為已損害原告之權益，故提起確認無效之訴。
⑵關於應否核發開業執照乃屬被告衛生局之裁量權，被告
衛生局無須向不適格之被告衛生署請求釋疑，故其以上開公函請求被告衛生署釋疑為違法。
⒉確認被告衛生署93年1月14日衛署醫字第0930209661號函為違法之理由：
⑴被告衛生署上開公函意旨略以：原告2年前因被告衛生
局依據最高行政法院89年度判字第3839號判決及監察院91年1月17日會議決議，於91年1月18日核發甲○、陳天順執業執照在案。惟被告衛生署以衛生局掣發執業執照之日期，為總統公布新醫師法施行之日，掣發執業執照之日期係以申請日為發照日為由，不符91年1月16日修正公布之醫師法第3條第4項規定，而認發給執業執照之行政處分自始無效。故原告主張被告衛生署93年1月14日衛署醫字第0930209661號函，符合行政程序法第92條行政處分之定義而對外直接發生法律效果，惟此行政處分之依據僅係被告衛生署第163次法規委員會之討論，尚未做成決議，更未公佈此規定之公告施行日期，而有違中央法規標準法第12條規定及同法第18條從新從優原則。查司法院釋字第287號解意旨略以：行政主管機關就行政法規所為之釋示，係闡明法規之原意，固應自法規生效之日起有其適用。惟在後之釋示如與在前之釋示不一致時，在前之釋示並非當然錯誤，於後釋示發布前，依前釋示所為之行政處分已確定者，除前釋示確有違法之情形外，為維持法律秩序之安定，應不受後釋示之影響。故本件被告衛生署不尊重地方主管衛生機關之職權、逾越除斥期限，而發出上開函釋當然違法。⑵若依此函意旨，則被告衛生局核發執業執照後2年，被
告衛生署又認定該執照自始無效，豈非致原告犯無照行醫之罪而違反醫師法第28條規定，且致原告涉犯刑法第213條之罪。故被告衛生署上開公函，符合行政程序法第111條第4款行政處分所要求或許可之行為構成犯罪者為無效之規定，至為明確。
⑶被告衛生局先後以93年2月10日以北市衛三字第0933078
7200號函、93年2月25日北市衛三字第09331178400號函、93年3月29日北市衛三字第09332048200號函、93年4月13日北市衛三字第09332426500號函，向不適格之被告衛生署請求釋示是否核發原告之開業執照，惟衛生署迄無復函釋明作為。按「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束」、而且「行政行為之內容應明確」、「行政行為非有正當理由不得為差別待遇」（陳天順醫師迄今仍執業中）。查被告衛生署公然踐踏司法行為，不採用對人民權益侵害最小之方法，濫用監督權，卻又刻意迴避「行政行為應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴」、「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意」，被告衛生署違反行政程序法第4條、第5條、第6條、第7條、第8條、第9條等規定，至為明確。
⒊依照行政訴訟法第7條規定，原告得於提起本件確認訴訟
之同一程序中合併請求損害賠償。查原告於於93年2月2日向臺北市大安區衛生所提出開業申請，惟被告衛生局未依規定於4日內為准駁之決定，危害原告權益，原告計有如下之損失①與聘僱之中醫師訂約，致應支付違約金540萬元、②租賃房屋已支付押租金60萬元，及應賠償違約金360萬元、③支付每月清潔費15000元、④裝璜費100萬元、⑤喪失工作之精神慰撫金每日10500元。總計上開損失每日增加中，被告應予賠償，並自93年2月2日申請日起至清償日按年息5%計算之利息。
㈡被告臺北市衛生局主張之理由：
⒈卷查原告於93年2月2日至臺北市大安區衛生所申請開業執
照，該所於93年2月4日以北市安衛三字第0933113900號函請示衛生局，被告即於93年2月10日以北市衛三字第09330787200號函請示被告衛生署釋示有關原告持有僑中字中醫師證書並執業2年，其申請開業，得否發予開業執照並副知原告。另被告於93年2月10日以北市衛三字第09330746500號函詢臺北市政府法規委員會，領有「僑中」字中醫師證書，經最高行政法院個案判決而核發執業執照，是否得依據衛生署93年1月14日衛署醫字第0930209661號函示「自始無效」。臺北市政府法規委員會以93年2月19日北市法三字第0933021293號函釋略以：「貴局應否依行政院衛生衛生署函釋依職權廢止該2人之執業執照乙節，查中央法規標準法第18條規定：『．．．但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所申請之事項者，適用舊法規。』．．．貴局依據舊法規核發甲○、陳天順2人執業執照之行政處分，並無當然違法情事，自不生自始無效問題。又貴局原否准其執業之處分，業經最高行政法院89年12月28日以89年度判字第3839號判決撤銷，在該判決未撤銷前，貴局本應受其判決之拘束。從而貴局依據行政訴訟法第216條規定，依判決意旨核發執業執照，於法似無不合。另開業執照之核發，如法律規定貴局審查之要件，申請人只須具備執業執照2年之時效期間，即應許可時，則貴局並無決定許可與否之行政裁量權及審查申請人之執業執照是否為合法取得，是以本件因屬個案特殊情況，建請貴局向行政院衛生署說明並釋疑。」。
⒉被告爰按前開法規會函示意旨，於93年2月25日以北市衛
三字第09331178400號函，再次函詢被告衛生署明示後續辦理，俾利地方機關遵循，惟被告衛生署遲未函示，被告再次於93年3月29日以北市衛三字第09332048200號函及93年4月13日北市衛三字第09332426501號函請示被告衛生署在案。被告衛生署於93年4月21日以衛署醫字第0930014125號函覆被告，嗣被告又於93年4月22日就前揭事項以北市衛三字第09332798900號函請示被告衛生署釋示是否應核發原告開業執照。被告衛生署於93年4月29日以衛署醫字第0930016923號函示被告略以：「所詢持僑中字中醫師證書者甲○君申請『審美中醫診所』開業執照，得否予以核發乙案，查本署業於93年4月21日以衛署醫字第0930014125號函復在案。」，被告已就被告衛生署函示內容召開法規小組研商，並請臺北市大安區衛生所依決議辦理。
⒊本件因被告衛生署函釋產生法律上見解之不同，以至被告
函請被告衛生署釋示釐清疑點俾據以得否發予原告開業執照。爰此，被告對該案之處置至為積極，從無應作為而不作為之事。至被告93年2月10日北市衛三字第09330787200號函係被告請求被告衛生署釋示之公函，並非對外直接發生法律效果之行政處分。從而，原告就上開事項，請求確認行政處分無效，核與行政程序法第113條規定未合。
㈢被告衛生署主張之理由：
⒈按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成
立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」，為行政訴訟法第6條第1項所明定。所稱行政處分係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，行政程序法第92條第1項規定甚明。
⒉被告衛生署於93年1月14日所為衛署醫字第0930209661號
函，係針對被告衛生局所詢領有僑中字中醫師證書者執業之問題，提供被告衛生署法規委員會第163次會議討論意見供其參考，而非針對原告所作之行政處分。前皆函文既非行政處分，原告依行政訴訟法第6條第1項規定所提確認行政處分為違法之訴訟，即不符提起該訴訟之法定要件，故原告請求確認前揭函文為違法之訴，顯無理由。
⒊如上所述，系爭函文並非行政處分，亦未直接對外發生法
律效果，原告自無因該函文受損害之可能，質言之，原告縱有損害發生，俱具與系爭函文之間亦不存在因果關係，故原告對被告衛生署主張損害賠償部分，亦顯無理由。理 由
甲、程序部分：
一、被告衛生局代表人原為張珩，被告衛生署代表人原為陳建仁，均於訴訟中分別變更為宋宴仁、候勝茂，茲由其等具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。行政訴訟法第111條第1項定有明文。本件原告起訴之初，除請求損害償外，另請求確認為違法之標的僅有被告衛生局93年2月10日北市衛三字第09330787200號函及被告衛生署93年1月14日衛署醫第0000000000號函。嗣於準備程序中，撤回前者。後又於辯論程序追加請求確認被告衛生局93年2月10日北市衛三字第09330787200號函及93年4月13日北市衛三字第09332426500號函為違法。雖被告衛生局當庭表示不同意，惟本院認原告所為追加不致影響訴訟之終結，尚屬適當，合於行政訴訟法第111條第1項之規定，爰予以准許，合先敘明。
乙、實體部分：
一、按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同」，為行政訴訟法第6條第1項所明定。此所謂之行政處分，依訴願法第3條第1項規定係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。又所謂行政處分者，係指行政主體，基於職權，就具體事件，所為發生公法上法律效果之單方行政行為而言，至行政機關所為單純事實之敘述（或事實通知）或理由之說明，既不因該項敘述或說明而生何法律上之效果者，自非行政處分，人民即不得對之提起訴願及行政訴訟，此觀前行政法院（現改制為最高行政法院）40年度判字第18號、62年度裁字第41號判例亦明。
二、經查，由事實欄所示之經過原委，並稽之卷附各該公函，可知原告請求確認為違法之被告衛生局93年2月10日北市衛三字第09330787200號函，乃被告衛生局因所屬台北市大安區衛生所請求釋示得否核給原告開業執照，轉而向被告衛生署諮詢之公函，其行文之主要對象乃被告衛生署，非對原告有何行政處分；另被告衛生局93年4月13日北市衛三字第09332426500號函，則係針對原告93年4月5日請求確認行政處分無效函所為經辦事項之說明；又被告衛生署93年1月14日衛署醫字第0930209661號函，係針對被告衛生局所詢領有僑中字中醫師證書者執業之問題，提供其法規委員會第163次會議討論意見以供參考，依醫療法第11條規定「本法所稱主管機關：在中央為行政院衛生署；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府」，及同法第15條第1項前段規定「醫療機構之開業，應向所在地直轄市、縣（市）主管機關申請核准登記，經發給開業執照，始得為之」，是關於應否發給原告開業執照之權限屬於被告衛生局，被告衛生署非主管機關，其所為93年1月14日衛署醫字第0930209661號函，自不致對原告發生准駁之效果。故上開各該公函均不具行政處分應有之法效性，非屬行政處分，至為明確。原告起訴請求確認該3件公函違法，於法自有未合。
三、上開3件公函既未直接對原告核發開業執照之請求，發生准駁之法律效果，原告自無因該公函受有損害之可能。亦即，原告縱有損害發生，也與系爭公函間不具有因果關係，故原告對被告請求損害賠償部分，即無理由。
四、綜上，被告衛生局、衛生署所為該3件公函，非屬行政處分，原告對之提起確認違法之訴，於法未合。其基於該公函違法，請求損害賠償部分，亦無理由，均應予駁回。本件原告起訴一部分為不合法，一部分為無理由，爰併予本件判決中予以裁判，以符訴訟經濟，附此敘明。
五、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法均於本件判斷不生影響，爰不一一贅述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部不合法、一部無理由，爰依行政訴訟法第107條第1項第10款、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 5 月 10 日
第七庭審判長法 官 鄭 小 康
法 官 林 金 本法 官 李 玉 卿上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 5 月 10 日
書記官 張 靜 怡