臺北高等行政法院判決
93年度訴字第1261號原 告 宜蘭食品工業股份有限公司代 表 人 甲○○（董事長）訴訟代理人 戊○○
丙○○兼送達代收被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）訴訟代理人 丁○○
參 加 人 旺家食品有限公司代 表 人 乙○○上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國93年2月18日經訴字第09306212290號訴願決定，提起行政訴訟，經本院裁定命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國91年5月30日以「旺家」商標（下稱系爭商標），指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第30類之茶葉、茶葉包、罐裝烏龍茶飲料、冰紅茶、茶葉飲料、泡沫綠茶、咖啡、咖啡包、可可、咖啡飲料、巧克力製成之飲料、可可製成之飲料、冰棒、冰淇淋、食鹽、醬油、黑醋、味噌、果糖、蜂蜜、糖果、軟糖、口香糖、水果糖、巧克力糖、米果、巧果、蛋捲、煎餅、沙其馬、餅乾、洋芋片、碗豆酥、爆玉米花、捲心餅乾、泡芙、薄餅、冰淇淋糕餅、蛋糕、麵包、布丁、餡餅、麻糬、魚餃、粉圓、西谷米、糯米紙、巧克力球、羊羹、牛奶糖、脆餅、春捲皮、酵母、甜酒釀、家用嫩肉劑、沖泡式米果等商品，向被告申請註冊，經被告審查准列為審定第0000000號商標，嗣參加人以該商標有違審定時商標法第37條第11款之規定，對之提起異議，經被告審查以92年10月31日（92）智商0860字第9280564980號發文之中台異字第920533號審定書為系爭商標之審定應予撤銷之處分，原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈢參加人聲明：
參加人未於準備程序及言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、兩造之爭點：系爭商標指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第30類之商品，有否商標圖樣有他人之肖像，法人及其他團體或全國著名之商號及名稱或姓名、藝名、筆名、字號，未得其承諾，而構成審定時商標法第37條第11款之違反？㈠原告主張之理由：
⒈原告認為被告為商標事件之主管機關，認事用法依條文所
定固為必然，惟審酌相關法令之立法意旨，作出合於立法目的之法條解釋亦屬職所當為。原告與早於旺家食品設立之旺家貿易股份有限公司間之協議，雖與本案非有直接關連，但前揭商標法第37條第11款之旨乃在防止不公平之競爭，並保護他人公司之名稱不受侵害，且以特取取部分為判斷標準，登記於後之參加人，實有可責之處。而設立在先之旺家貿易股份有限公司，被課予高度不合理之注意義務，在申請註冊商標時，需得後進入者之同意，法律保障仿傚者多於原創者，不符商標法之立法本旨。
⒉訴願決定亦採相同之標準，認為原告申請註冊商標與參加
人之法人名稱特取部分相同，若真如此看重法人姓名權之保障，何以公司法第18條第2項後段認為，二公司名稱中標記不同業務種類者，其公司名稱視為不相同或不類似，參加人與經營食品業務之旺家貿易股份有限公司，被視為不相同、不近似之公司名稱，而申請旺家商標卻侵犯參加人之法人姓名權？法人名稱之保障，應以其母法之公司法為最，既公司法對法人名稱之近似認定如此鬆散，卻課不同範疇之商標以嚴苛之近似禁止義務？依此等法律落差及對立法意旨之忽視所為之行政處分及訴願決定，顯然違法，應予撤銷。
⒊依照現行商標法第90條之規定：「本法中華民國92年4月2
9日修正施行前，已提出異議，尚未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。」可知在92年4月29日後尚未異議審定之案件者，應適用新修正之商標法。如果提出異議之日期晚於92年4月29日更應當適用新商標法之規定。查本件異議案之提出日期，應當已經晚於92年4月29日，參照被告（92）智商0791字第9290200800號核准審定書，可知系爭商標是在92年3月19日核准，而於92年4月16日公告。由此可知，參加人提出異議時，應該晚於92年4月16日，依照現行商標法第90條規定，即應適用新法，而非舊法。即便早於4月29日，現行商標法第90條規定，仍需同時適用新法。是故，原處分僅依照前揭商標法第37條第11款之規定而為審查，此為明顯適用法律錯誤。訴願決定亦未察覺，而仍舊僅錯誤援用前揭商標法第37條第11款而作成訴願決定，此種情形當然違法。
㈡被告主張之理由：
系爭商標圖樣之中文「旺家」，與參加人旺家食品有限公司名稱之特取部分「旺家」二字相同，且系爭商標指定使用商品中之糖果、軟糖、口香糖、水果糖、巧克力糖、米果、巧果、蛋捲、煎餅、沙其馬、餅乾、洋芋片、豌豆酥、爆玉米花、捲心餅乾、泡芙、薄餅、冰淇淋糕餅、蛋糕、麵包、布
丁、餡餅、麻糬、巧克力球、羊羹、牛奶糖、脆餅、沖泡式米果商品，與參加人所附公司執照影本上登載之所營事業第二項：「一般食品之買賣」及參酌其檢送實際經營之什錦豆等食品型錄及91年1月至5月之發票影本六紙觀之，二者應屬同一或類似之商品。且前者之申請日期91年5月30日較後者公司執照86年1月31日之設立登記日期及其實際經營什錦豆等食品之日期為晚，從而原告未徵得參加人之同意，逕以相同之中文「旺家」作為系爭第0000000號商標圖樣申請註冊，自有前揭商標法第37條第11款規定之適用。至原告稱系爭商標圖樣之申請註冊，係根據其與旺家貿易股份有限公司（77年10月6日即核准設立）之間所簽定之代工合約等情事乙節，核其係與案外人旺家貿易股份有限公司間之行為，與本案無涉，非本案所得審究，尚不得執為本案有利之論據。
理 由
一、本件系爭案之異議係經被告異議成立之處分，並經訴願決定維持，原告不服，聲明請求撤銷訴願決定及原處分，核屬行政訴訟法第四條之撤銷訴訟。因此，本件異議事件應適用異議審定時之規定。原告雖主張本件異議案之提出日期，應該晚於92年4月16日，依照現行商標法第90條規定，即應適用新法，而非舊法。即便早於4月29日，現行商標法第90條規定，仍需同時適用新法等等。但查，現行商標法係於92年5月28日經總統華總一義字第09200095990號令修正公布，並自公布日起6個月後施行，亦即現行商標法係自92年11月28日施行。本件參加人係於92年4月28日提出異議，並經被告於92年10月31日作成異議審定，均在現行商標法施行前，而現行商標法第第90條規定，係指該法在92年11月28日施行前，已提出異議，尚未異議審定之案件，始以該法修正施行前及修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊。但本件既於修正施行前業已異議審定，自無該條規定之適用。本件仍應適用異議審定時之商標法，應先敍明。
二、次按，商標圖樣「有他人之肖像、法人及其他團體或全國著名之商號名稱或姓名、藝名、筆名、字號、未得其承諾者。但商號或法人營業範圍內之商品，與申請人註冊之商標所指定之商品非同一或類似者，不在此限。」為系爭商標異議審定時商標法第37條第11款所明定。又商標法第37條第11款所稱法人及其他團體或全國著名商號之名稱，指其特取部分而言（前揭商標法施行細則第32條第1項、最高行政法院54年判字第217號判例參照）。而所謂「特取部分」係指法人、商號或其他團體成立時，取以為其名稱，以與他法人、商號或其他團體相區別，而彰顯其獨特主體地位之稱謂。法人、商號或其他團體之全稱中，表明營業種類或組織型態之文字，非在於表示其特性而與他人相區別，不屬於特取部分，並無疑義；而說明營業種類或組織型態以外之文字，如不足以表彰其特性而與他人相區別，亦非屬特取部分，僅以全部名稱中之文字，除去表明營業種類或組織型態部分，即悉認屬於特取部分，而與標章圖樣相比較，謂二者不同，該標章之申請註冊，毋庸得法人、商號或其他團體之承諾云云，尚不符合首引法條以防止不公平競爭，避免誤認並保護他人之公司名稱權不受侵害之意旨，自非適法（參照最高行政法院90年度判字第596號判決意旨）。
三、本件參加人公司名稱為「旺家食品有限公司」，有經濟部公司執照附於原處分卷可憑。「有限公司」係屬表明其公司之組織形態之文字，另「食品」二字為表彰其經營之種類，尚不足為彰顯的其主體之特性以與他公司相區別，依前開最高行政法院判決意旨，即難認「食品」二字屬公司名稱之特取部分。因此，「旺家」二字應為參加人公司名稱之特取部分，而系爭商標圖樣中之中文「旺家」二字與參加人公司名稱之特取部分完全相同。又系爭商標所指定使用之糖果、軟糖、口香糖、水果糖、巧克力糖、米果、巧果、蛋捲、煎餅、沙其馬、餅乾、洋芋片、碗豆酥、爆玉米花、捲心餅乾、泡芙、薄餅、冰淇淋糕餅、蛋糕、麵包、布丁、餡餅、麻糬、魚餃、粉圓、西谷米、巧克力球、羊羹、牛奶糖、脆餅、沖泡式米果等商品，與參加人所營事業範圍內之「一般食品之買賣」，均食品消費之提供相關，依一般社會通念及市場交易情形，易誤認其所提供之服務及商品為來自相同來源，二者商品應屬同一或類似。而系爭商標申請註冊日期為91年5月30日，較參加人公司設立登記日期86年1月31日為晚。
從而，原告未徵得參加人之同意，以相同之中文「旺家」作為系爭商標圖樣申請註冊，自有違系爭商標異議審定時商標法第37條第11款之規定。
四、原告雖主張何以公司法第18條第2項（應係第1項）後段認為，二公司名稱中標記不同業務種類者，其公司名稱視為不相同或不類似，參加人與經營食品業務之旺家貿易股份有限公司，被視為不相同、不近似之公司名稱，而申請旺家商標卻侵犯參加人之法人姓名權等等。經查，公司法第18條第1項規定公司名稱，不得與他公司名稱相同。二公司名稱中標明不同業務種類或可資區別之文字者，視為不相同。係立法上對公司名稱使用或登記之限制，其限制程度基於公司法與商標法立法目的之差異而有不同之規定，核屬立法自由裁量之範圍，自難比附援引，主張應等同視之。原告主張公司法公司名稱之使用或登記與商標法商標之註冊之限制二者寬嚴不一部分，尚非有據。
五、綜上所述，被告以原告未徵得參加人承諾，逕以參加人公司名稱特取部分之「旺家」作為系爭商標圖樣申請註冊，復指定使用於與參加人所營事業同一或類似商品，有違審定時商標法第37條第11款規定，而為系爭商標之審定應予撤銷之處分，於法尚無不合，訴願決定予以維持，亦屬妥適，原告主張前詞，請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 7 月 7 日
第一庭審判長法 官 姜素娥
法 官 吳東都法 官 陳國成上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 7 月 11 日
書記官 王英傑