臺北高等行政法院判決
93年度訴字第01383號原 告 旭隆有限公司代 表 人 甲○○（董事）訴訟代理人 林見軍律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）訴訟代理人 丙○○
戊○○丁○○
參 加 人 乙○○上列當事人間因新式樣專利異議事件，原告不服經濟部中華民國93年3月4日經訴字第09306213820號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國（下同）89年9月21日以「胸罩㈢」向被告申請新式樣專利，經被告編為第00000000號審查，准予專利。公告期間，參加人以該專利有違專利法第107條第1項第1款及第2項之規定，不符新式樣專利要件，對之提起異議。案經被告審查，於92年10月15日以（92）智專3（1）03017字第09221043240號專利異議審定書為「異議成立，應不予專利」之處分。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。本院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，爰依職權裁定命獨立參加被告之訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明（原告經合法通知，未曾到場陳述，據其所提書狀內容而為記載）：
訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭專利是否有違核准時專利法第107條第2項之規定，不符新式樣專利要件？㈠原告主張（原告經合法通知，未曾到場陳述，據其所提書狀內容而為記載）：
⒈原告於89年9月21日曾以「胸罩（三）」之形狀及花紋
，向被告申請新式樣專利，申請案號為000000000。旋該新式樣蒙被告審查、再審查後，乃於91年9月1日以501873號核准公告在案。而在公告期間，參加人則以該新式樣專利違反專利法第107條第1項第1款及第2項之規定，對之提出異議。該異議案為被告審查後，旋於92年10月15日以（92）智專3（1）03017字第09221043240號專利異議審定書作成「異議成立，應不予專利」之處分。繼原告雖對上開異議審定書之行政處分依法提出訴願，奈仍遭經濟部以93年3月4日經訴字第09306213820 號訴願決定書駁回訴願在案。至其主要理由則謂：㈠本件系爭第000000000號「胸罩㈢」新式樣專利案，其形狀及花紋係胸罩正面的彈性表布為壓模成型3／4罩杯之胸罩，表布下方為具有多數直條紋路形成之束部，胸罩裡面則以成型罩杯與正面彈性表布相疊，且於胸罩上方邊緣將兩者縫合，保留胸罩下方不作縫合，形成整體表面無縫合或接縫之平滑、柔順之視覺效果。㈡參加人所舉證據資料分有如后之雜誌正本，即異議證據1係CREATIONS LINGERIE TRIMESTRIELNo.115 AOUT1998雜誌正本（以下稱引證1）；證據2為CREATIONS LINGERIETRIMESTRIEL No.121 Janvier2000雜誌正本（以下稱引證2）；證據3為DIVA MODA INTIMA／LINGERIE SEGUNDOSEMESTRE 1999.No.18雜誌正本（以下稱引證3）；證據4為西元2000年上半年發行之DIVA MODA INTIMA／LINGERIE PRIMERSEMESTRE 2000. No.19雜誌正本（以下稱引證4）。（三）惟引證2封面裡LE BOURGET之Push-up Basic胸罩揭示之形狀及花紋在於胸罩正面的表布為壓模成型3／4罩杯之胸罩，罩杯尖端直接連設肩帶，表布下方為具有多數直條與橫條交織紋路形成之束部；與系爭案相較，二者雖於罩杯頂端與肩帶接合處，及表布下方之交織紋路有所差異，致使二者整體形狀及花紋為不相同亦不近似，然將肩帶一體連設改成如系爭案可以拆下成無肩帶之胸罩設計，實為胸罩產品極為普遍、泛知之技法，又將表布下方之束部具有多數直條與橫條交織紋路，改成單純垂直線條紋路之技術手段，亦屬簡單易為；亦即系爭案整體形狀及花紋係熟習該項技藝者就引證2封面裡LE BOURGET之Push-up Basic胸罩所公開揭示之形狀及花紋，而易於思及之簡易修飾，難稱具創作性，乃為「異議成立，應不予專利」之處分。‧‧‧㈣‧‧‧故被告認系爭案「將表部下方之束部具有多數直條與橫條交織紋路，改成單純垂直線條紋路」之外觀設計，係熟習該項技藝者易於思及之簡易修飾，難稱具創作性，並無不妥，尚難謂被告之審查有前後不一致之情事。‧‧‧從而，被告認系爭案違反首揭專利法第107條第2項之規定所為「異議成立，應不予專利」之處分，洵無違誤，應予維持等語。
⒉是依上所陳，俱見被告所以認定異議成立，應不予本件
系爭案新式樣專利之證據基礎乃全建立引證2封面裡
Le BOURGET之Push-up Basic胸罩所揭示之形狀及花紋之上，並援此認為系爭案整體形狀及花紋顯係熟習該項技藝者就引證二封面裡Le BOURGET之Push-up Basic胸罩所公開揭示之形狀及花紋，而易於思及之簡易修飾，難稱具創作性。惟查：
⑴本件系爭新式樣專利案乃緣於「女性胸罩」之貼身衣
物而生，是其供為比對是否具新穎性、創作性之客體自應以此為限，就此被告亦如是肯認，故其理由中方謂以：「引證1第60頁圈示之Triumph與第88頁編號4、引證2第41頁編號一及引證4第168頁上排中間圈示之ENIGMA之產品均為胸衣，引證1第72頁編號2之胸罩，引證4內頁MELISA new 2000 style揭示之胸罩、內面Seduccion略呈橫向8字形3／4罩式罩杯、內面Trimuph揭示胸罩及第188頁selmark揭示之胸罩，均礙難證明系爭案不具新影性、創作性。」云云等語，合先陳明。
⑵又，供本件系爭新式樣專利案是否具備新穎性、創作
性之客體，既應以「女性胸罩」之貼身衣物為限，已如前述。則在被告就本件系爭新式樣專利案認定不具創作性之理由，全建立在「引證2封面裡Le BOURGET之Push-up Basic胸罩所揭示之形狀及花紋」上之情況下，其理應對引證2相片中所彰顯之物品究屬「胸罩」、亦或「胸衣」乙節，有所說明並舉實證依憑為是。此在原告早已對之提出「就該證據2中之Push-upBasic胸罩內容觀之其裡面是否設有罩杯、鋼圈之設計並未見得，亦如何證明該物品為胸罩而非胸衣？」之情況下，尤應如此。奈被告對此竟未置予隻字片語，且未舉證實之，是此間如何可資遽為不利原告之認定。故此之審斷究有理由不備，率然認定之違誤。⑶再者，本件系爭新式樣專利案所強調者，乃在保留胸
罩下方不作縫合，形成整體表面無縫合或接縫之平滑、柔順之視覺效果。是縱撇開前述不談，被告自應併為審究引證2相片所彰顯之物品，在兩邊之胸側部分是否確無一般胸罩之裁切接縫線，蓋若有此裁切接縫線自與本件系爭新式樣專利案所強調形成整體表面無縫合或接縫之平滑、柔順之視覺效果，容有絕大之差別視覺效果。惜原告因僅接獲該證物之影本，以致無從判斷，故被告作成原處分時是否併及注意此點，尚請 鈞院明察，以免容有謬失。
⑷末者，專利法之訂定乃係以鼓勵、保護、利用、發明
與創作，以促進產業發展為其宗旨，故專利不管是發明、新型或新式樣均應合於可供產業上之利用為其前提，此觀修訂後之專利法在新式樣專利章節第110條明文規定：「凡可供產業上利用之新式樣，無下列情事之一者，得依本法申請取得新式樣專利：1‧‧‧‧2‧‧‧。」故執此以觀，被告欲以：「新式樣係熟習該項技術者易於思及之創作者，雖無前項所列情事仍不得依本法申請取得新式樣專利。」為由，並援引證2之相片據為認定本件系爭新式樣專利案不具創作性，其之前提要件自當應以引證2相片彰顯之物品所揭示之形狀及花紋，必已合於可供產業上利用之程度為限，要無疑義（以本件系爭屬「胸罩」衣物之新式樣專利案為例，其之形狀或花紋，或可藉由手繪圖稿予以揭示，或可藉由電腦影像合成予以揭示，甚者，亦可藉由手工予以縫製而成單一之樣品）。惟此無論如何，若無法達到可供產業上利用之程度，逕可透由量產之實物予以呈現，則上開技術手法所揭示之形狀、花紋自不可能成為可受保護之新式樣專利。從而，新式樣專利是否具新穎性、創作性之比較相對客體，必也應建立在已可資成為可受保護之新式樣專利之概念上。否則，善於憑空想像而為創作圖示、影像之人，豈非可在不費吹灰之力下即可先行取得各該物品領域內之新式樣專利，而無須考量該新式樣申請之際是否已達可供產業上之利用。此之結果勢將影響產業之發展，此之不合理，實至灼然）。又，引證2相片所彰顯之物品可能出於單一之手工藝術製品、或電腦之合成相片，已如前述，則該相片彰顯之物品所揭示之形狀、花紋自不能供產業之利用。既無法可供產業上之利用，又如何可將之視為比對之基礎，並謂本件系爭新式樣專利案確係熟習該項技術者所易於思及之創作。是基上所陳，被告自應再予探究引證2相片彰顯之物品所揭示之形狀及花紋，是否已達合於可供產業上利用之程度？而就此點，被告並未有所論及，是被告率憑引證2之雜誌內相片即認事涉專利法第107條第2項之違反，此之論斷過程實欠允當。事實上，引證2相片彰顯之物品所揭示之形狀、及花紋若確實已達可供產業上之利用，則在引證2之相片係早刊登於西元2000年元月之情況下，則坊間業者當會大量生產製造並為大肆刊登廣告以資銷售，更會為消費大眾所購買使用。然今觀諸事實發展，當時卻未見其他廠商、經銷商有任何大量之促銷廣告，是此即可足見該引證2相片彰顯之物品應僅為業者本身所試圖開發之單一樣品，囿於技術問題根本尚未達可供產業利用之程度。是此如何可資援為不利原告處分之證據基礎，故此之論證於法不合。
⒊綜上所陳，本件系爭新式樣專利案並無被告所指違反專
利法第107條第2項之規定而不具創作性之情，為此狀請判決如訴之聲明。
㈡被告主張：
⒈按凡對於物品之形狀、花紋、色彩或其結合，透過視覺
訴求之創作，且可供產業上利用之新式樣，得依本法申請取得新式樣專利，固為專利法第106條暨第107條第1項前段所明定。惟其新式樣如「係熟習該項技藝者易於思及之創作者」仍不得依法申請取得新式樣專利，復為同法第107條第2項所明定。系爭案「胸罩（三）」，其形狀及花紋係胸罩正面的彈性表布為立體織成1／2罩杯之胸罩，表布下方為具有多數直條紋路形成之束部，胸罩裡面則以成型罩杯與正面彈性表布相疊，且於胸罩上方邊緣將兩者縫合，保留胸罩下方不作縫合，1／2罩杯之尖端直接連設肩帶，兩個罩杯間則形成V字形開口，形成整體表面無縫合或接縫之平滑、柔順之視覺效果。異議證據2封面裏LE BOURGET之Push-up Basic胸罩揭示之形狀及花紋特徵，在於胸罩正面的表布為壓模成型3／4罩杯之胸罩，罩杯尖端直接連設肩帶，表布下方為具有多數直條與橫條交織紋路形成之束部；與系爭案相較，二者雖於罩杯表布下方之交織紋路有所差異，致使二者整體形狀及花紋為不相同亦不近似，然將罩杯由3／4改成1／2之胸罩設計，實為胸罩產品極為普遍、泛知之手法，又將表布下方之束部具有多數直條與橫條交織紋路，改成如系爭案單純垂直線條紋路之技法，亦屬簡單易為；亦即系爭案整體形狀及花紋係熟習該項技藝者就證據2封面裏LE BOURGET之Push-up Basic胸罩所公開揭示之形狀及花紋，而易於思及之簡易修飾，難稱具創作性，異議成立，應不准專利，合先陳明。
⒉起訴理由2稱「證據2封面裏LE BOURGET之Push-up
Basic胸罩所揭示之形狀及花紋，其是否有罩杯、鋼圈之設計並未見得‧‧‧此之審斷究有理由不備，率然認定之違誤」云云，惟由證據2中之Push-up Basic胸罩觀之，於乳房部位下方明顯具有一道鋼圈之痕跡，此與一般胸衣穿戴於模特兒身上後所自然呈現之乳房高凸輪廓明顯不同，確屬胸罩無誤。
⒊起訴理由3稱「證據二封面裏LE BOURGET之Push-up
Basic胸罩，在兩邊之胸側部分是否確無一般胸罩之裁切接縫線，蓋若有此裁切接縫線自與系爭案之無縫合或接縫之平滑、柔順之視覺效果，容有絕大之差別視覺效果」云云，惟證據二封面裏LE BOURGET之Push-upBasic胸罩，其表布係呈現由上而下之整體垂直條紋，與一般習知具裁切接縫線之胸罩所呈現「罩杯部位與下方束部接合處必定具切斷式的車縫痕跡」明顯不同，故證據2確實具無縫合或接縫之平滑、柔順之視覺效果。⒋起訴理由4稱「證據2相片所彰顯之物品可能出於單一之
手工藝術品、或電腦之合成相片，則該項片彰顯之物品所揭示之形狀、花紋自不能可供產業之利用，又如何可將之視為比對之基礎‧‧‧被告自應再予探究證據2相片彰顯之物品所揭示之形狀及花紋，是否已達合於可供產業上利用之程度‧‧‧觀諸事實發展，當時卻未見其他廠商、經銷商有任何大量之促銷廣告，足見該證據2相片彰顯之物品應僅為業者本身所試圖開發之單一樣品，根本尚未達可供產業利用之程度‧‧‧故此之論證適法亦顯於法不合」云云，惟查證據2已將其形狀及花紋特徵揭露的相當清楚，足以證明系爭案不具創作性之理已無庸置疑，而專利法第107條第1項所謂「可供產業利用之新式樣」，係指新式樣專利之創作物品必須具有可供產業上利用，證據2並非專利案，其是否可供產業利用自非本異議案審究之範疇，只要該證據2有揭示可作為證明系爭案不具創作性之特徵已足，不論其為單一樣品否？何況在我國沒有促銷廣告，即要排除其可作為證據基礎，殊屬不當，又如何證明在該雜誌出版地區法國或其他國家沒有公開販賣呢？故證據2於系爭案申請前既已見於公開之刊物，自可作為證明系爭案不具創作性之論證，絕無不法，另予陳明。
⒌綜上所述，被告原處分並無違法，敬請駁回原告之訴。
㈢參加人主張：
引用被告之答辯。
理 由
甲、程序方面本件原告經受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告之聲請由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面
一、按「稱新式樣者，謂對物品之形狀、花紋、色彩或其結合，透過視覺訴求之創作。」固為系爭專利核准時專利法第106條第1項所明定。惟其新式樣如「係熟習該項技藝者易於思及之創作者」仍不得依法申請取得新式樣專利，復為同法第107條第2項所明定。又對於公告中之新式樣，任何人認有違反專利法第106條至第108條規定者，得自公告之日起3個月內備具異議書，附具證明文件，向專利專責機關提起異議，同法第115條第1項亦有明定。
二、本件系爭第00000000號「胸罩㈢」新式樣專利案，其形狀及花紋係胸罩正面的彈性表布為立體織成3／4罩杯之胸罩，表布下方為具有多數直條紋路形成之束部，胸罩裡面則以成型罩杯與正面彈性表布相疊，且於胸罩上方邊緣將兩者縫合，保留胸罩下方不作縫合，1／2罩杯之尖端直接連設肩帶，兩個罩杯間則形成Ｖ字形開口，形成整體表面無縫合或接縫之平滑、柔順之視覺效果。參加人所舉異議證據1為西元1998年8月發行之CREATIONS LINGERIE TRIMESTRIEL No.115AOUT1998雜誌正本 (即引證1)；證據2為西元2000年1月發行之CREATIONS LINGERIE TRIMESTRIEL No.121 Janvier2000雜誌正本 (即引證2)；證據3為西元1999年下半年發行之DIVA MODA INTIMA／LINGERIE SEGUNDO SEMESTRE 1999.No.18雜誌正本（即引證3）；證據4為西元2000年上半年發行之DIVA MODA INTIMA／LINGERIE PRIMER SEMESTRE 2000.No.19雜誌正本 (即引證4)。案經被告審查，略以：引證1第60頁圈示之Triumph與第88頁編號4、引證2第41頁編號1及引證4第168頁上排中間圈示之ENIGMA之產品均為胸衣，引證1第72頁編號2之胸罩，引證2第56頁圈示模特兒身上之罩杯，引證3內頁PRINCESA unno揭示之胸罩，引證4內頁MELISA new2000 style揭示之胸罩、內頁Sduccion略呈橫向8字形3／4罩式罩杯、內頁Triumph揭示之胸罩及第188頁SELMARK揭示之胸罩，均無法證明系爭案不具新穎性、創作性；惟引證2封面裡LE BOURGET之Push-up Basic胸罩揭示之形狀及花紋在於胸罩正面的表布為立體成型3／4罩杯之胸罩，罩杯尖端直接連設肩帶，表布下方為具有多數直條與橫條交織紋路形成之束部，與系爭案相較，二者雖於罩杯表布下方之交織紋路有所差異，致使其整體形狀及花紋為不相同亦不近似，然將罩杯由3／4改成1／2，及將表布下方之束部具有多數直條與橫條交織紋路，改成單純垂直線條紋路之技術手段，係屬簡單易為，亦即系爭案整體形狀及花紋係熟習該項技藝者就引證2封面裡LEBOURGET之Push -up Basic胸罩所公開揭示之形狀及花紋，而易於思及之簡易修飾，難稱具創作性，乃為「異議成立，應不予專利」之處分。原告不服，依序提起訴願及行政訴訟；兩造及參加人之主張，各如事實欄所載，其爭點厥為系爭專利是否有違核准時專利法第107條第2項之規定，不符新式樣專利要件？
三、經查，系爭案「胸罩（三）」，其形狀及花紋係胸罩正面的彈性表布為立體織成1／2罩杯之胸罩，表布下方為具有多數直條紋路形成之束部，胸罩裡面則以成型罩杯與正面彈性表布相疊，且於胸罩上方邊緣將兩者縫合，保留胸罩下方不作縫合，1／2罩杯之尖端直接連設肩帶，兩個罩杯間則形成V字形開口，形成整體表面無縫合或接縫之平滑、柔順之視覺效果。引證2封面裏LE BOURGET之Push-up Basic胸罩揭示之形狀及花紋特徵，在於胸罩正面的表布為壓模成型3／4罩杯之胸罩，罩杯尖端直接連設肩帶，表布下方為具有多數直條與橫條交織紋路形成之束部；與系爭案相較，二者雖於罩杯表布下方之交織紋路有所差異，致使二者整體形狀及花紋為不相同，然將罩杯由3／4改成1／2之胸罩設計，實為胸罩產品極為普遍、泛知之手法，又將表布下方之束部具有多數直條與橫條交織紋路，改成如系爭案單純垂直線條紋路之技法，亦屬簡單易為；亦即系爭案整體形狀及花紋係熟習該項技藝者就證據2封面裏LE BOURGET之Push-up Basic胸罩所公開揭示之形狀及花紋，而易於思及之簡易修飾，難稱具創作性。
四、原告起訴意旨雖稱：引證2所揭示者為「胸罩」而非「胸衣」，其是否有罩杯、鋼圈之設計，無法窺見；又其兩邊之胸側部分是否確無一般胸罩之裁切接縫線，亦無法證明；且引證2相片所彰顯之物品可能出於單一之手工藝術品、或電腦之合成相片，尚未達可供產業利用之程度，自不能以之論證系爭案不具進步性云云。惟查，由引證2中之Push-up Basic胸罩觀之，於乳房部位下方明顯具有一道鋼圈之痕跡，此與一般胸衣穿戴於模特兒身上後所自然呈現之乳房高凸輪廓明顯不同，確屬胸罩無誤。次查，引證2之胸罩，其表布係呈現由上而下之整體垂直條紋，與一般習知具裁切接縫線之胸罩所呈現「罩杯部位與下方束部接合處必定具切斷式的車縫痕跡」明顯不同，故引證2確實具無縫合或接縫之平滑、柔順之視覺效果。復按專利法第107 條第1項所謂「可供產業利用之新式樣」，係指新式樣專利之創作物品必須具有可供產業上利用，引證2並非專利案，其是否可供產業利用，並非本異議案審究之範疇；引證2既已將其形狀及花紋特徵揭露的相當清楚，自足以證明系爭案不具創作性。
五、綜上所述，系爭案確實有違核准時專利法第107條第2項之規定，原告所訴，核不足採。從而，被告所為「異議成立，應不予專利」之處分，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
丙、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第3項前段、第218條、民事訴訟法第385條第1項前段，判決如
主文。中 華 民 國 94 年 6 月 22 日
第四庭審判長法 官 徐 瑞 晃
法 官 蕭 惠 芳法 官 李 得 灶上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 6 月 29 日
書記官 陳 清 容