臺北高等行政法院判決
93年度訴字第01384號原 告 旭隆有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 林見軍律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）住同上訴訟代理人 丙○○
參 加 人 乙○○上列當事人間因新式樣專利異議事件，原告不服經濟部中華民國93年3月24日經訴字第09306215290號訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：㈠原告前於民國（下同，除西元外）89年9月21日以「胸罩（
四）」向被告申請新式樣專利，經被告編為第00000000號審查，於91年8月6日准予專利（下稱系爭案），於同年9月21日公告。
㈡參加人乙○○於91年11月29日，引證CREATIONS LINGERIE
TRIMESTRIEL No.121 Janvier 2000雜誌封面裡LE BOURGET之PUSH-UP BASIC胸罩（下稱引證案）等證據，以系爭案違反異議審定時專利法（下簡稱專利法）第107條第1項第1款及第2項之規定，不符新式樣專利要件，對之提起異議。案經被告審查，以92年10月15日（92）智專3（1）03017字第09221043210號專利異議審定書（下稱原處分）為「異議成立，應不予專利」之處分。原告不服，提起訴願，遭駁回後，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：（原告未於言詞辯論期日到場，茲據其起訴狀之聲明及陳述）㈠原告聲明求為判決：訴願決定、原處分均撤銷。
㈡被告及參加人聲明求為判決：如主文所示。
三、兩造之爭點：系爭案是否係熟習該項技藝者易於思及之創作？亦即系爭案較諸引證案是否不具創作性？㈠原告主張之理由：
⒈系爭案乃緣於「女性胸罩」之貼身衣物而生，是其供為比對是否具新穎性、創作性之客體自應以此為限。
⒉原處分就系爭案認定不具創作性之理由，全建立在引證案
之PUSH-UP BASIC胸罩所揭示之形狀及花紋上之情況下，其理應對引證案相片中所彰顯之物品究屬「胸罩」、亦或「胸衣」乙節，有所說明並舉實證依憑為是。此在原告早已對之提出就該引證案之「PUSH-UP BASIC胸罩內容觀之其裡面是否設有罩杯、鋼圈之設計並未見得，亦如何證明該物品為胸罩而非胸衣？」之情況下，尤應如此。奈被告對此竟未置予隻字片語，且未舉證實之，是如何可資遽為不利原告之認定。
⒊再者，系爭案所強調者，乃在保留胸罩下方不作縫合，形
成整體表面無縫合或接縫之平滑、柔順之視覺效果。是縱撇開前述不談，被告自應併為審究引證案相片所彰顯之物品，在兩邊之胸側部分是否確無一般胸罩之裁切接縫線，蓋若有此裁切接縫線自與系爭案所強調形成整體表面無縫合或接縫之平滑、柔順之視覺效果，容有絕大之差別視覺效果。惜原告因僅接獲該證物之影本，以致無從判斷，故被告作成原處分時是否併及注意此點，尚請 鈞院明察，以免容有謬失。
⒋末者，專利法之訂定乃係以鼓勵、保護、利用、發明與
創作，以促進產業發展為其宗旨，故專利不管是發明、新型或新式樣均應合於可供產業上之利用為其前提，此觀修訂後之專利法在新式樣專利章節第110條明文規定：「凡可供產業上利用之新式樣，無下列情事之一者，得依本法申請取得新式樣專利：˙˙˙」。故執此以觀，被告欲以：「新式樣係熟習該項技術者易於思及之創作者，雖無前項所列情事仍不得依本法申請取得新式樣專利。」為由，並援引證案據為認定系爭案不具創作性，其前提要件自當應以引證案彰顯之物品所揭示之形狀及花紋，必已合於可供產業上利用之程度為限，要無疑義（以系爭案屬「胸罩」衣物之新式樣專利案為例，其形狀或花紋，或可藉由手繪圖稿予以揭示，或可藉由電腦影像合成予以揭示，甚者，亦可藉由手工予以縫製而成單一之樣品。惟此無論如何，若無法達到可供產業上利用之程度，逕可透由量產之實物予以呈現，則上開技術手法所揭示之形狀、花紋自不可能成為可受保護之新式樣專利。從而，新式樣專利是否具新穎性、創作性之比較相對客體，必也應建立在已可資成為可受保護之新式樣專利之概念上。否則，善於憑空想像而為創作圖示、影像之人，豈非可在不費吹灰之力下即可先行取得各該物品領域內之新式樣專利，而無須考量該新式樣申請之際是否已達可供產業上之利用。此之結果勢將影響產業之發展，此之不合理，實至灼然）。又，引證案所彰顯之物品可能出於單一之手工藝術製品、或電腦之合成相片，已如前述，則該相片彰顯之物品所揭示之形狀、花紋自不能可供產業之利用。既無法可供產業上之利用，又如何可將之視為比對之基礎，並謂系爭案確係熟習該項技術者所易於思及之創作。是基上所陳，被告自應再予探究引證案彰顯之物品所揭示之形狀及花紋，是否已達合於可供產業上利用之程度？而就此點，被告並未有所論及，是被告率憑引證案即認事涉專利法第107條第2項之違反，此之論斷過程實欠允當。事實上，引證案彰顯之物品所揭示之形狀及花紋若確實已達可供產業上之利用，則在引證案係早刊登於西元2000年元月之情況下，則坊間業者當會大量生產製造並為大肆刊登廣告以資銷售，更會為消費大眾所購買使用。然今觀諸事實發展，當時卻未見其他廠商、經銷商有任何大量之促銷廣告，是此即可足見該引證案彰顯之物品應僅為業者本身所試圖開發之單一樣品，囿於技術問題根本尚未達可供產業利用之程度。
⒌綜上所陳，系爭案並無被告所指違反專利法第107條第2項之規定而不具創作性之情事。
㈡被告主張之理由：
⒈按凡對於物品之形狀、花紋、色彩或其結合，透過視覺訴
求之創作，且可供產業上利用之新式樣，得依本法申請取得新式樣專利，固為專利法第106條及第107條第1項前段所明定。惟其新式樣如「係熟習該項技藝者易於思及之創作者」仍不得依法申請取得新式樣專利，復為同法第107條第2項所明定。系爭案「胸罩（四）」，其形狀及花紋係胸罩正面的彈性表布為立體織成3/4罩杯之胸罩，表布下方為具有多數直條紋路形成之束部，胸罩裡面則以成型罩杯與正面彈性表布相疊，且於胸罩上方邊緣將兩者縫合，保留胸罩下方不作縫合，罩杯之尖端直接連設肩帶，兩個罩杯間則形成V字形開口，形成整體表面無縫合或接縫之平滑、柔順之視覺效果。引證案封面裏LE BOURGET之Push-up Basic胸罩揭示之形狀及花紋特徵，在於胸罩正面的表布為立體成型3/4罩杯之胸罩，罩杯尖端直接連設肩帶，表布下方為具有多數直條與橫條交織紋路形成之束部；與系爭案相較，二者雖於罩杯表布下方之交織紋路有所差異，致使二者整體形狀及花紋為不相同亦不近似，然將表布下方之束部具有多數直條與橫條交織紋路，改成如系爭案單純垂直線條紋路之技法，係屬簡單易為者，亦即系爭案整體形狀及花紋係熟習該項技藝者就引證案封面裏
LE BOURGET之Push-up Basic胸罩所公開揭示之形狀及花紋，而易於思及之簡易修飾，難稱具創作性，異議成立，應不准專利，合先陳明。
⒉原告主張引證案所揭示者係胸衣而非胸罩云云，惟由引證
案觀之，於乳房部位下方明顯具有一道鋼圈之痕跡，此與一般胸衣穿戴於展示模特兒身上後所自然呈現之乳房高凸輪廓明顯不同，確屬胸罩而非胸衣無誤。
⒊原告主張引證案在兩邊之胸側部分是否確無一般胸罩之裁
切接縫線，蓋若有此裁切接縫線自與系爭案之無縫合或接縫之平滑、柔順之視覺效果，容有絕大之差別視覺效果云云，惟引證案其表部係呈現由上而下之整體垂直條紋，與一般習知具裁切接縫線之胸罩所呈現「罩杯部位與下方束部接合處必定具切斷式的車縫痕跡」明顯不同，故引證案確實具無縫合或接縫之平滑、柔順之視覺效果。
⒋原告主張引證案所彰顯之物品可能出於單一之手工藝術品
、或電腦之合成相片，則該相片彰顯之物品所揭示之形狀、花紋自不能可供產業之利用，又如何可將之視為比對之基礎云云，惟查引證案已將其形狀及花紋特徵揭露的相當清楚，足以證明系爭案不具創作性之理已無庸置疑，而專利法第107條第1項所謂「可供產業利用之新式樣」，係指新式樣專利之創作物品必須具有可供產業上利用，引證案並非專利案，其是否可供產業利用自非本異議案審究之範疇，只要該引證案有揭示可作為證明系爭案不具創作性之特徵已足，不論其為單一樣品否？何況在我國沒有促銷廣告，即要排除其可作為證據基礎，殊屬不當，又如何證明在該雜誌出版地區法國或其他國家沒有公開販賣呢？故引證案於系爭案申請前既已見於公開之刊物，自可作為證明系爭案不具創作性之論證。
⒌系爭案主要特徵在於胸罩正面是彈性表布，在表布的下方
有直條紋的束腹，依引證案揭示之形狀及花紋特徵，與系爭案非常類似，唯一不同處只有下面的束腹，引證案是垂直與水平交織之方格狀，系爭案是垂直條紋，故系爭案只是將引證案之垂直水平交織改成垂直條紋，係屬易於思及簡易的創作，並無創作性。
㈢參加人主張之理由：同被告。
理 由
一、本件原告經受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰併準用民事訴訟法第385條第1項前段規定，依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：引證案所揭示者係胸衣而非胸罩，且其在兩邊之胸側部分亦有一般胸罩之裁切接縫線，與系爭案之無縫合或接縫之平滑、柔順之視覺效果，容有絕大之差別視覺效果，且引證案所彰顯之物品可能出於單一之手工藝術品、或電腦之合成相片，則該相片彰顯之物品所揭示之形狀、花紋自不能可供產業之利用，又如何可將之視為比對之基礎，故原處分認系爭案不具創作性，而為異議成立之審定，於法有違，為此訴請如聲明所示云云。
三、被告則以：系爭案主要特徵在於胸罩正面是彈性表布，在表布的下方有直條紋的束腹，依引證案揭示之形狀及花紋特徵，與系爭案非常類似，唯一不同處只有下面的束腹，引證案是垂直與水平交織之方格狀，系爭案是垂直條紋，故系爭案只是將引證案之垂直水平交織改成垂直條紋，係屬易於思及簡易的創作，並無創作性，原處分並無違誤等語置辯。
四、本件兩造對於事實概要欄所述之事實均不爭，此有新式樣專利說明書及其圖示、專利異議申請書、中華民國專利公報、CREATIONS LINGERIETRIMESTRIEL No.121 Janvier 2000雜誌及原處分附於原處分卷可稽，堪認為真實。
五、按專利法第106條第1項規定：「稱新式樣者，謂對物品之形狀、花紋、色彩或其結合，透過視覺訴求之創作。」第107條第1項及第2項規定：「凡可供產業上利用之新式樣，無下列情事之一者，得依本法申請取得新式樣專利：一、申請前有相同或近似之新式樣，已見於刊物或已公開使用者。但因研究、實驗而發表或使用，於發表或使用之日起6個月內申請專利者，不在此限。二、申請前已陳列於展覽會者。但陳列於政府主辦或認可之展覽會，於展覽之日起六個月內申請專利者，不在此限。」「新式樣係熟習該項技藝者易於思及之創作者，雖無前項所列情事，仍不得依本法申請取得新式樣專利。」又按第115條規定：公告中之新式樣，任何人認有違反第106條至108條之規定，得自公告之日起3個月內備具異議書，附具證明文件，向專利專責機關提起異議。依以上規定可知，系爭案有無違反專利法情事而應不予專利，依法應由異議申請人附具證據證明之，倘其證據足以證明系爭專利有違專利法之規定，被告自應為異議成立，撤銷專利權之處分。是本件之爭執，厥在於系爭案是否係熟習該項技藝者易於思及之創作？亦即系爭案較諸引證案是否不具創作性？
六、經查：㈠按被告83年11月25日公告之專利審查基準第3-2-23頁規定：
「創作性之易於思及一事，應考慮三要素，即單元、單元構成及視覺效果，上述三要素皆為易於思及者，不具創作性。
」第3-2-24頁規定：「二、創作性判斷之基本原則 (一)基本幾何形狀及基本構成：所謂基本幾何形狀即如本節一、所述為一般造形之基本單元，故而若物品所展現出之型態為熟習該項技術者易於思及之基本造形單元，自無所謂創意可言。值得注意的是此處所指之物品係指單一構件之物品，或物品構件雖超過一個，然其構件間之構成為基本方式者。」「至於基本構成則指的是單純同一中心線之上下構成，或是左右構成，或是設計人仕極易於思及之構成，如單純之45°對角線、等角輻射、等距.... 等單純而反覆之一次變化構成者」核以上規定與專利法之立法目的「鼓勵、保護、利用發明與創作，以促進產業發展」（專利法第1條參照）相符，被告於審查系爭案是否具有創作性時資為依據與基準，依法自值尊重，合先敘明。
㈡查原處分以引證案揭示之形狀及花紋在於胸罩正面的表布為
立體成型3/4罩杯之胸罩，罩杯尖端直接連設肩帶，表布下方為具有多數直條與橫條交織紋路形成之束部，與系爭案相較，二者雖於罩杯表布下方之交織紋路有所差異，致使二者整體形狀及花紋為不相同，亦不近似，然將表布下方之束部具有多數直條與橫條交織紋路，改成單純垂直線條紋路之技術手段，屬簡單易為，亦即系爭案整體形狀及花紋係熟習該項技藝者就引證案所揭示之形狀及花紋，而易於思及之簡易修飾，難稱具創作性，是原處分關於創作性之認定，核係依前揭之說明而為審查，於法並無不合。
㈢至原告主張並無可採，茲說明如下：
⒈查系爭案創作說明以：「本胸罩為全面無車縫痕跡3/4罩
杯胸罩，該胸罩之特點：主要是胸罩正面彈性罩杯表布為立體織成，且於正面的下緣形成有繁多直線紋，並配合裡面成型罩杯予以相疊，並自胸罩上方邊緣將兩者縫合，並保留胸罩下方不作車縫，如此即能產生胸罩正面看不見車縫效果，其中胸罩反面罩杯材料可分別以無縫泡棉或絲棉接縫製成，使胸罩外表看不見鋼圈效果，而給予消費大眾感覺不到鋼圈存在新效果，誠為本案創作特徵。」此有系爭案說明書附於原處分卷可參。而依引證案之照片明顯可見，該胸罩正面的表布為立體成型3/4罩杯，係屬胸罩無疑，又其罩杯尖端直接連設肩帶，表布下方為具有多數直條與橫條交織紋路形成之束部，亦保留胸罩下方不作車縫，與一般習知具裁切接縫線之胸罩所呈現罩杯部位與下方束部接合處必定具切斷式的車縫痕跡明顯不同，故引證案自亦使胸罩外表產生看不見鋼圈效果，是其與系爭案相較，二者僅於罩杯表布下方之交織紋路有所差異，因此雖致使二者整體形狀及花紋為不相同，亦不近似，然將表布下方之束部具有多數直條與橫條交織紋路，改成單純垂直線條紋路之技術手段，仍屬簡單易為，是被告認系爭案屬易於思及之簡易修飾，難稱具創作性，洵屬有據。
⒉再按專利法第107條第1項所謂「可供產業利用之新式樣」
，係指新式樣專利之創作物品必須具有可供產業上利用，至引證案是否係專利案，其是否可供產業利用自非異議案審究之範疇，只要該引證案有揭示可作為證明系爭案不具創作性之特徵已足，此觀之專利法第107條第1項係規定以申請前有相同或近似之新式樣，已見於刊物或已公開使用者或申請前已陳列於展覽會者不予專利，而非規定以申請前有相同或近似之新式樣已獲准專利者不予專利益明。
七、綜上所述，原告之主張，尚非可採，原處分認系爭案有審定核准時專利法第107條第2項不予新式樣專利之事由，就參加人之異議申請為成立之審定，認事用法，並無違誤，訴願決定，遞予維持，亦無不合，原告訴請如聲明所示，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 6 月 6 日
第三庭審判長法 官 王 立 杰
法 官 黃 本 仁法 官 王 碧 芳上列正本係照原本做成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 6 月 6 日
法院書記官 鄭 聚 恩