臺北高等行政法院判決
93年度訴字第01385號原 告 旭隆有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 林見軍律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）住同上訴訟代理人 丙○○
丁○○
參 加 人 乙○○上列當事人間因新式樣專利異議事件，原告不服經濟部中華民國93年3月4日經訴字第09306213830號訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣原告旭隆有限公司前於民國（下同）89年9月21日以「胸罩㈡」向被告經濟部智慧財產局申請新式樣專利，經被告編為第00000000號審查及再審查，准予專利（下稱系爭案）。
公告期間，參加人乙○○以其違反專利法第107條第1項第1款及第2項之規定，對之提起異議，案經被告審查，於92年10月15日以（92）智專三㈠03017字第09221043180號專利異議審定書為「異議成立，應不予專利。」之處分。原告不服，提起訴願，旋遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：（原告未於言詞辯論及準備期日到庭，玆據原告起訴狀意旨記載其聲明及主張）
一、原告聲明求為判決：
㈠、訴願決定及原處分均撤銷。
㈡、訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
㈠、駁回原告之訴。
㈡、訴訟費用由原告負擔。
參、兩造之爭點：
一、原告主張之理由：參加人所舉異議證據一係CREATIONS LINGERIE TRIMESTRIEL
No.115 AOUT 1998雜誌正本（下稱引證一)；證據二係CREATIONS LINGERIE TRIMESTRIEL No.121 Janvier 2000雜誌正本（下稱引證二）；證據三係DIV MODA INTIMA/LINGER
IE SEGUNDO SEMESTRE 1999. No.18雜誌正本（下稱引證三）；證據四係DIVA MODA INTIMA/LINGERIE PRIMERSEMESTRE 2000.No.19雜誌正本（下稱引證四）。被告認定應不予本件系爭案新式樣專利之證據基礎全建立引證二封面裡LE BOURGET之Push-up Basic胸罩所揭示之形狀及花紋之上。並援此認為系爭案整體形狀及花紋顯係熟習該項技藝者就引證二封面裡LE BOURGET之Push-up Basic胸罩所公開揭示之形狀及花紋，而易於思及之簡易修飾，難稱具創作性。惟查：
㈠、系爭案乃緣於「女性胸罩」之貼身衣物而生，是其供為比對是否具新穎性、創作性之客體自應以此為限，就此被告亦如是肯認，故其理由中方謂以：「引證一第60頁圈示之Triumph與第88頁編號四、引證二第41頁編號一及引證四第168頁上排中間圈示之ENIGMA之產品均為胸衣，．．．，均礙難證明系爭案不具新影性、創作性。」等語，合先陳明。則在被告就系爭案認定不具創作性之理由，全建立在「引證二封面裡LE BOURGET之Push-up Basic胸罩所揭示之形狀及花紋」上之情況下，其理應對引證二相片中所彰顯之物品究屬「胸罩」、亦或「胸衣」乙節，有所說明並舉實證依憑為是。此在原告早已對之提出「就該證據二中之Push-upBasic胸罩內容觀之其裡面是否設有罩杯、鋼圈之設計並未見得，亦如何證明該物品為胸罩而非胸衣？」之情況下，尤應如此。奈被告對此竟未置予隻字片語，且未舉證實之，是此間如何可資遽為不利原告之認定。故此之審斷究有理由不備，率然認定之違誤。
㈡、再者，系爭案所強調者，乃在保留胸罩下方不作縫合，形成整體表面無縫合或接縫之平滑、柔順之視覺效果。是縱撇開前述不談，被告自應併為審究引證二相片所彰顯之物品，在兩邊之胸側部分是否確無一般胸罩之裁切接縫線，蓋若有此裁切接縫線自與系爭案所強調形成整體表面無縫合或接縫之平滑、柔順之視覺效果，容有絕大之差別視覺效果。惜原告因僅接獲該證物之影本，以致無從判斷，故被告作成原處分時是否併及注意此點，應明察以免容有謬失。
㈢、又，專利法之訂定乃係以鼓勵、保護、利用、發明與創作，以促進產業發展為其宗旨，故專利不管是發明、新型或新式樣均應合於可供產業上之利用為其前提，此觀修訂後之專利法在新式樣專利章節第110條明文規定。故執此以觀，被告欲以：「新式樣係熟習該項技術者易於思及之創作者，雖無前項所列情事仍不得依本法申請取得新式樣專利。」為由，並援引證二之相片據為認定系爭案不具創作性，其之前提要件自當應以引證二相片彰顯之物品所揭示之形狀及花紋，必已合於可供產業上利用之程度為限，要無疑義（以系爭屬「胸罩」衣物之新式樣專利案為例，其之形狀或花紋，或可藉由手繪圖稿予以揭示，或可藉由電腦影像合成予以揭示，甚者，亦可藉由手工予以縫製而成單一之樣品。惟此無論如何，若無法達到可供產業上利用之程度，逕可透由量產之實物予以呈現，則上開技術手法所揭示之形狀、花紋自不可能成為可受保護之新式樣專利。從而，新式樣專利是否具新穎性、創作性之比較相對客體，必也應建立在已可資成為可受保護之新式樣專利之概念上。否則，繕於憑空想像而為創作圖示、影像之人，豈非可在不費吹灰之力下即可先行取得各該物品領域內之新式樣專利，而無須考量該新式樣申請之際是否已達可供產業上之利用。此之結果勢將影響產業之發展，此之不合理，實至灼然）。又，引證二相片所彰顯之物品可能出於單一之手工藝術製品、或電腦之合成相片，已如前述，則該相片彰顯之物品所揭示之形狀、花紋自不能可供產業之利用，又如何可將之視為比對之基礎，並謂系爭案確係熟習該項技術者所易於思及之創作。是基上所陳，被告自應再予探究引證二相片彰顯之物品所揭示之形狀及花紋，是否已達合於可供產業上利用之程度，而就此點，被告並未有所論及，是被告率憑引證二之雜誌內相片即認事涉專利法第107條第2項之違反，此之論斷過程實欠允當。事實上，引證二相片彰顯之物品所揭示之形狀、及花紋若確實已達可供產業上之利用，則在引證二之相片係早刊登於西元2000年元月之情況下，則坊間業者當會大量生產製造並為大肆刊登廣告以資銷售，更會為消費大眾所購買使用。然今觀諸事實發展，當時卻未見其他廠商、經銷商有任何大量之促銷廣告，是此即可足見該引證二相片彰顯之物品應僅為業者本身所試圖開發之單一樣品，囿於技術問題根本尚未達可供產業利用之程度。是此如何可資援為不利原告處分之證據基礎，故此之論證適法亦顯於法不合。
二、被告主張之理由：
㈠、系爭案形狀及花紋係胸罩正面的彈性表布為壓模成型3/4罩杯之胸罩，表布下方為具有多數直條紋路形成之束部，胸罩裡面則以成型罩杯與正面彈性表布相疊，且於胸罩上方邊緣將兩者縫合，保留胸罩下方不作縫合，形成整體表面無縫合或接縫之平滑、柔順之視覺效果。引證二封面裏LE BOURGET之Push-up sic胸罩揭示之形狀及花紋特徵，在於胸罩正面的表布為壓模成型3/4罩杯之胸罩，罩杯尖端直接連設肩帶，表布下方為具有多數直條與橫條交織紋路形成之束部；與系爭案相較，二者雖於罩杯頂端與肩帶接合處，及表布下方之交織紋路有所差異，致使二者整體形狀及花紋為不相同亦不近似，然將肩帶一體連設改成如系爭案可以拆下成無肩帶之胸罩設計，實為胸罩產品極為普遍、泛知之手法，又將表布下方之束部具有多數直條與橫條交織紋路，改成如系爭案單純垂直線條紋路之技法，亦屬簡單易為；亦即系爭案整體形狀及花紋係熟習該項技藝者就引證二封面裏LE BOURGET之Push-up Basic胸罩所公開揭示之形狀及花紋，而易於思及之簡易修飾，難稱具創作性，異議成立，應不准專利，合先陳明。
㈡、另由引證二中之Push-up Basic胸罩觀之，於乳房部位下方明顯具有一道鋼圈之痕跡，此與一般胸衣穿戴於模特兒身上後所自然呈現之乳房高凸輪廓明顯不同，確屬胸罩無誤。又引證二封面裏LE BOURGET之Push-up Basic胸罩，其表布係呈現由上而下之整體垂直條紋，與一般習知具裁切接縫線之胸罩所呈現「罩杯部位與下方束部接合處必定具切斷式的車縫痕跡」明顯不同，故引證二確實具無縫合或接縫之平滑、柔順之視覺效果。
㈢、又查引證二已將其形狀及花紋特徵揭露的相當清楚，足以證明系爭案不具創作性之理已無庸置疑，而專利法第107條第1項所謂「可供產業利用之新式樣」，係指新式樣專利之創作物品必須具有可供產業上利用，引證二並非專利案，其是否可供產業利用自非本異議案審究之範疇，只要該引證二有揭示可作為證明系爭案不具創作性之特徵已足，不論其為單一樣品否？何況在我國沒有促銷廣告，即要排除其可作為證據基礎，殊屬不當，又如何證明在該雜誌出版地區法國或其他國家沒有公開販賣呢？故引證二於系爭案申請前既已見於公開之刊物，自可作為證明系爭案不具創作性之論證，絕無不法，另予陳明。綜上所述，系爭案僅係將肩帶一體成型改成可拆解，並由水平垂直織法改為多樣織法，此皆為習知技術，不具創作性，被告原處分並無違法，原告之訴應予駁回。
三、參加人主張與被告同。理 由
一、本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，依行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條、第三百八十五條第一項前段規定，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依到場被告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明
二、按「稱新式樣者，謂對物品之形狀、花紋、色彩或其結合，透過視覺訴求之創作。」固為本件異議審定時專利法第106條第1項所明定。惟其新式樣如「係熟習該項技藝者易於思及之創作者」仍不得依法申請取得新式樣專利，復為同法第107條第2項所明定。而對於公告中之新式樣，任何人認有違反專利法第106條至第108條規定者，得自公告之日起3個月內備具異議書，附具證明文件，向專利專責機關提起異議，復為同法第115條第1項所明定。
三、原告前於89年9月21日以「胸罩㈡」向被告經濟部智慧財產局申請新式樣專利，經被告編為第00000000號審查及再審查，准予系爭專利案。公告期間，參加人乙○○以其違反專利法第107條第1項第1款及第2項之規定，對之提起異議，案經被告審查，於92年10月15日以（92）智專三㈠03017字第09221043180號專利異議審定書為「異議成立，應不予專利。」之處分等情，此有系爭新式樣專利公告及圖說、異議申請書及附件、審定書等件為證，並為兩造所不爭之事實，堪認為實。
四、原告起訴意旨略謂：引證二封面裏LE BOURGET之Push-up Basic胸罩所揭示之形狀及花紋，其是否有罩杯、鋼圈之設計並未見得，該引證二相片中所彰顯之物品究屬「胸罩」、亦或「胸衣」，並未說明並舉實證。引證二相片所彰顯之物品，在兩邊之胸側部分是否確無一般胸罩之裁切接縫線，蓋若有此裁切接縫線自與系爭案所強調形成整體表面無縫合或接縫之平滑、柔順，容有絕大之差別視覺效果。又引證二相片所彰顯之物品可能出於單一之手工藝術品、或電腦之合成相片，被告自應再予探究證據二相片彰顯之物品所揭示之形狀及花紋，是否已達合於可供產業上利用之程度製品或電腦之合成相片，否則不得將之作為比對之基礎。系爭案並無被告所指違反專利法第107條第2項之規定而不具創作性云云。
五、本院判斷如下：
㈠、本件系爭第00000000號「胸罩㈡」新式樣專利案，其形狀及花紋係胸罩正面的彈性表布為壓模成型3/4罩杯之胸罩，表布下方為具有多數直條紋路形成之束部，胸罩裡面則以成型罩杯與正面彈性表布相疊，且於胸罩上方邊緣將兩者縫合，保留胸罩下方不作縫合，形成整體表面無縫合或接縫之平滑、柔順之視覺效果。
㈡、參加人所舉異議證據一係CREATIONSLINGERIE TRIMESTRIEL
No. 115 AOUT 1998雜誌正本即引證一；證據二係CREATIONSLINGERIE TRIMESTRIEL No.121 Janvier 2000雜誌正本即引證二；證據三係DIV MODA INTIMA/LINGERIE SEGUNDOSEMESTRE 1999. No.18雜誌正本即引證三；證據四係DIVAMODA INTIMA/LINGERIE PRIMER SEMESTRE 2000. No.19雜誌正本即引證四。
㈢、經被告審查略以，引證一第60頁圈示之Triumph與第88頁編號四、引證二第41頁編號一及引證四第168頁上排中間圈示之ENIGMA之產品均為胸衣，引證一第72頁編號二之胸罩，引證二第56頁圈示模特兒身上之罩杯，引證三內頁PRINCESAunno揭示之胸罩，引證四內頁MELISA new 2000 style揭示之胸罩、內頁Seduccio略呈橫向8字形3/4罩式罩杯、內頁Triumph揭示之胸罩及第188頁SELMARK揭示之胸罩，均礙難證明系爭案不具新穎性、創作性，此有審定書之記載可稽，亦為兩造所不爭執，是以上引證案並非本案審究之重點，合先敘明。
㈣、惟查，引證二封面裡LE BOURGET之Push-up Basic胸罩揭示之形狀及花紋在於胸罩正面的表布為壓模成型3/4罩杯之胸罩，罩杯尖端直接連設肩帶，表布下方為具有多數直條與橫條交織紋路形成之束部；與系爭案相較，二者雖於罩杯頂端與肩帶接合處，及表布下方之交織紋路有所差異，致使二者整體形狀及花紋為不相同亦不近似，然將肩帶一體連設改成如系爭案可以拆下成無肩帶之胸罩設計，實為胸罩產品極為普遍、泛知之技法，又將表布下方之束部具有多數直條與橫條交織紋路，改成單純垂直線條紋路之技術手段，亦屬簡單易為；亦即系爭案整體形狀及花紋係熟習該項技藝者就引證二封面裡LE BOURGET之Push-up Basic胸罩所公開揭示之形狀及花紋，而易於思及之簡易修飾，難稱具創作性，被告為「異議成立，應不予專利。」之處分，自無不合。再查，被告係就系爭案與西元2000年1月公開在先之引證二之整體外觀比對，認定二者雖在肩帶部分之設計上略有差異，惟因該差異部分為普遍、泛知者，因此認定系爭案不具創作性，原告於訴願書中已自稱肩帶部分並非系爭案創作之特徵所在，於起訴狀中更未就此一部分作理由，是此肩帶部分並非本件審究之重點，附此敘明。
㈤、再就引證二中之Push-up Basic胸罩觀之，其於乳房部位下方明顯具有一道鋼圈之痕跡，此與一般胸衣穿戴於模特兒身上後所自然呈現之乳房高凸輪廓明顯不同，確屬胸罩無誤。況原告所稱系爭案特徵之技術手段或「工法」均屬新型之範疇，並非新式樣之外觀設計，自非本件新式樣專利應予審究者。又新式樣專利係僅就其物品外觀設計予以審查，與其運用何種機具或織法無關，系爭案將水平垂直交織紋改成垂直紋之織法改變，就其外觀形狀及花紋而言，確實並無特異之處，且於引證二束部上方之表部亦可見此種垂直條紋，是引證二案於照片所示已足為作創作性之比較，自無庸再舉實例比較。原告質疑：「引證二封面裏LE BOURGET之Push-upBasic胸罩所揭示之形狀及花紋，其是否有罩杯、鋼圈之設計並未見得，該引證二相片中所彰顯之物品究屬「胸罩」、亦或「胸衣」，並未說明並舉實證云云，並非可採。
㈥、另由系爭案申請專利圖說之創作說明及圖面、專利申請再審查理由書及其附件一之胸罩照片觀之，均未有原告所稱「於表布位於乳房胸形線延著周圍而設成多數道長短直線條紋」之揭露，若原告係指系爭案圖說第一圖 (前視圖)及第七圖(立體圖)上所繪之長短線條，查該等長短線條僅係用以表示該部分 (乳房部位)係呈現凸出形態之一種繪圖方式，亦即系爭案申請再審查理由書附件一之胸罩照片上所呈現經由壓模成型後，自然而然形成之乳房部位的輪廓，又引證二封面裏LE BOURGET之Push-up Basic胸罩，其表布係呈現由上而下之整體垂直條紋，與一般習知具裁切接縫線之胸罩所呈現「罩杯部位與下方束部接合處必定具切斷式的車縫痕跡」明顯不同，故引證二確實具無縫合或接縫之平滑、柔順之視覺效果。原告主張：系爭案所強調形成整體表面無縫合或接縫之平滑、柔順，有絕大之差別視覺效果云云，亦非可採。
㈦、復查，新式樣創作性之規定乃「係熟習該項技藝者易於思及之創作者」不得依法申請取得新式樣專利，此觀之異議審定時專利法第107條第2項規定甚明。因此對於一般性之設計，縱使申請日前未見諸公開，亦無法取得新式樣專利（異議審定時專利審查基準第3-2-23頁），是引證二縱非專利案亦得為系爭新式樣專利創作性之比較證據。況引證二於系爭案申請前既已見於公開之刊物，此有引證二刊物在卷可稽，自可作為證明系爭案不具創作性之論證，且引證二已將其形狀及花紋特徵揭露的相當清楚，自足以證明系爭案不具創作性。至於專利法第107條第1項所謂「可供產業利用之新式樣」，係指新式樣專利之創作物品必須具有可供產業上利用，引證二係並非專利案，其是否可供產業利用自非本異議案審究之範疇，只要該引證二有揭示可作為證明系爭案不具創作性之特徵已足。原告徒以被告未證明引證二具專利要件之產業利用性，主張不能作為比較證據云云，顯係誤解。
㈧、綜上所述，系爭案僅係將肩帶一體成型改成可拆解，並由水平垂直織法改為多樣織法，係熟習該項技藝者易於思及之簡易修飾，難稱具創作性。
六、從而，被告認系爭案違反首揭專利法第107條第2項之規定所為「異議成立，應不予專利」之處分，並無不合。訴願決定遞予駁回，亦無違誤，均應予維持。本件原告之訴為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百十八條、第九十八條第三項前段、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段判決如主文。
中 華 民 國 94 年 6 月 17 日
第五庭 審判長 法 官 張瓊文
法 官 帥嘉寶法 官 劉介中上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 6 月 17 日
書記官 黃明和