臺北高等行政法院判決
93年度訴字第01310號原 告 海陽營造股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 林怡華律師
王宏濱律師被 告 台灣電力股份有限公司代 表 人 乙○○（董事長）訴訟代理人 林春鏞律師上列當事人間因政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國93年2 月23日訴91474 號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣原告原告海陽營造股份有限公司參與招標機關被告台灣電力股份有限公司所辦理「蘭嶼貯存場重裝容器暫置暨吊車車庫鋼構廠房新建工程」採購案（下稱系爭合約），被告認為原告有政府採購法第101 條第1 項第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」規定之情事，乃將其事實及理由通知原告，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報。原告不服，向被告提出異議，復不服被告民國（下同）91年10月16日核電端字第91100619號函異議處理結果，向行政院公共工程委員會（下稱工程會）申訴，旋遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：
㈠、申訴審議判斷及原處分（91年9 月18日台北71支局郵局第
176 號存證信函及91年10月16日電核端字第0000-0000 函）均撤銷。
㈡、訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
㈠、駁回原告之訴。
㈡、訴訟費用由原告負擔。
參、兩造之爭點：
一、原告主張之理由：查被告於91年9 月18日以原告工程進度落後20% 以上，經通知改善未辦理且情形嚴重為由，發函終止系爭契約之前，原告早於同年7 月16日即已去函表明終止契約之意，是以，原告終止契約有無理由？乃為本件之前提爭點。再查，被告終止系爭契約，無非係據系爭合約第23條第2 項第3 款「．．
．，或本契約第18條第1 項規定之情事者」，然查系爭契約第18條第1 項規定「工程進度落後20% 以上」之終止事由，乃係以「非可歸責於甲方之原因」為要件，今暫且先將「系爭工程進度之認定有無問題」此一爭點，置而不論，系爭鋼構廠房位置之配置既有變更，而此一變更亦係經甲方所同意，理應於完成變更手續後，始開始計算工期。更何況，此一配置之變更，起因於系爭契約所定之工程範圍，根本無法容納於被告所承租之土地上，而施工用地之提供，本屬身為定作人之被告，重要之協力義務，是以，縱或系爭工程進度按原報核之施工總進度表認定有所落後（非自認，原告仍有爭執），究其所由，當屬可歸責於被告之原因所致，按此，被告終止系爭契約，並無所據。據上所述，本件兩造爭執應在於：原告91年7 月16日以海陽（91）總字第037 號函終止系爭契約，有無理由？本件系爭工程進度之認定依據何在？被告認定落後有無理由？其原因係歸責於何人？
㈠、原告依系爭契約第23條終止契約，應有理由：
１、原告終止系爭契約之依據：系爭契約第23條第4 項第2 款定有明文。
２、系爭工程自被告通知動工以來，蘭嶼工地現場遲遲無法實際動工而陷於停工狀態，係因「鋼構廠房」位置調整變更所致：
⑴、本件系爭鋼構廠房位置二次調整變更之始末：
①、第1次調整變更（申請建築執照前），係因被告招標所附之
概念設計圖標示之鋼構廠房配置，顯有逾越建築基地地界線之情形所致：按本件工程乙方需依據「概念設計圖」進行鋼構廠房及週邊道路之細部設計以及依據法規要求進行相關排水、電氣、消防之細部設計，施工說明書第2.5.1 條已有明文。查被告於招標時所附「鋼構廠房及整地範圍示意圖」標示之「鋼構廠房」位置，原本即有逾越基地（○○○鄉○○段第811 地號）地界線之情形。原告為著手設計而調閱系爭工程用地之地籍圖時，既已發現並曾向被告為反應，為免日後影響建築執照之取得，被告遂同意變更「鋼構廠房」位置，是以，原告方有原證四配置圖與位置圖之提出。上情，89年7 月28日被告現場值日人員於值勤登記簿中，載述甚詳，自係屬實。
②、第2次之調整變更（取得建築執照後），係因被告不願辦理
地界複丈與確定建築線等作業，為避免系爭鋼構廠房用地（包含週邊道路）之整地有侵佔鄰近未登錄土地發生，經兩造數度會勘後始同意調整變更：
Ａ、按本件系爭工程範圍，包括長60×寬50×高約12公尺之鋼構停車庫，以及包含週邊道路之鋼構廠房用地（長80×寬70公尺面積約5600平方公尺）之整地工程。查上述系爭鋼構廠房位置第1 次變更時，本已相當貼近被告所承租之用地地界線，而本件系爭工程範圍，按上開施工說明書第2.3.1 、2.3.
2 條規定，尚有包括長80×寬70公尺面積約5600平方公尺之鋼構廠房用地（包含週邊道路）之整地工程，倘以此規範之工程範圍進行施作，恐仍有侵佔鄰旁未登錄土地之疑慮。
Ｂ、次查本件工程被告取得建築執照並開始起算第2 階段工期後，原告為辦理複丈鑑界之準備作業，曾於91年2 月25日會同建築師完成第1 次會勘後，即已開始進行整地工作，復於91年3 月22日工程會議前，依施工圖完成放樣界樁。此期間，原告派駐工地現場之負責人吳世騰，更曾提交空白之複丈申請書予證人丙○○，協請被告提供有關文件以辦理土地複丈及確定建築線之工作，然被告慮及現場使用中之貯存槽設施，早已侵佔鄰近未登錄土地，唯恐申請鑑界指定建築線時，會為人所知，遂亦未積極配合辦理。
Ｃ、上情除有84年1 月16號，以及91年8 月28日之複丈成果圖可稽外，復有證人吳世騰到庭明確證述，堪認屬實。是以，鑑界或建築線指定未予辦理，並非原告未曾提出請求，而係被告消極不願辦理之故。況查，地界複丈與建築線之確定，按地籍測量實施規則第205 條第1 項第7 款規定：「因建造行為需要鑑界者，得由建造執照起造人會同土地所有權人或管理人申請。」本係被告之義務，而原告依約不過係「代」為申請，倘若被告真如此在意或堅持複丈鑑界或建築線指定之申辦，何以自91年3 月18日後，監造單位即未再就用地複丈等事，向原告為電話查詢或發文催促辦理？此一態度，實與被告當初申辦建造執照時，於備齊所需文件後，主動發文要求原告向臺東縣政府申請之積極態度，大相逕庭，顯見被告於斯時確有不願辦理之難言之隱。
Ｄ、而後兩造在不辦理土地複丈與建築線指定下，於91年3 月25日，第2 度會同建築師於現場進行會勘，同年3 月26日針對鋼構廠房位置之調整變更乙事，召開臨時會議討論。4 月1日，原告即依會議結論，提出變更設計計畫送請被告審核確認，同年5 月14日，被告於審查後，函知同意變更，此即為系爭鋼構廠房位置調整之第2 次變更。
⑵、蘭嶼工地現場遲遲無法實際動工而陷於停工狀態，係因「鋼
構廠房」位置調整變更所致，原告自被告通知開工後無法實際動工長達4 個月，其依約提出終止，實有理由：
①、系爭工程係於91年1 月7 日取得建築執照，並於同年1 月23
日申報開工，2 月7 日獲准備查，被告並於同年2 月8 日以核端蘭字第0000-0000 號函，同意系爭工程自91年2 月18日起開始計算系爭契約所定第2 階段工期。
②、然被告未考量前述雙方同意變更設計之情，在原告同意不增
加工程費用下，對於原告請求確定施工位置、完成變更設計後再計工期之請求，置之不理，猶仍堅持自91年2 月18日起算工期，而後在同意變更之後，原告再於同年5 月16日提出請求，卻仍為被告所拒，並以前所報核未經修正之施工總計進度表認定進度落後12% ，原告出於無奈，最後僅能依約主張終止系爭契約。
③、今系爭鋼構廠房位置調整變更之議，91年5 月14日被告始為
同意，而廠房位置及高程，更係同年6 月17日經兩造於現場會勘後，始告定案。是以，系爭工程蘭嶼工地現場自被告通知動工起算工期以來，因鋼構廠房位置調整變更設計之故，遲遲無法實際動工而限於停工達4 個月之久，確係屬實。按此，原告依約於91年7 月16日終止系爭契約，應有理由。
３、系爭工程「鋼構廠房」位置調整等變更，非關原告之設計有誤，而係原告所提供之承租用地，客觀上根本不敷本件系爭工程範圍所需：
⑴、系爭工程為統包工程，原告雖負有工程細部設計之責，然其
設計之準則，施工說明書第2.5.1 條已有「乙方需依據概念設計圖進行鋼構廠房與週邊道路之細部設計」之要求，換言之，系爭鋼構廠房位置之配置設計，並非原告得恣意為之，此再參照技術規範第1.1.7 條有關廠房位置地質分析之規定，自係甚明。
⑵、如前所述，原告為設計前，實已發現招標所附圖說之廠房位
置有侵越鄰近未登錄土地之情形，故於被告同意下，調整變更招標時所定之鋼構廠房位置提出配置圖及位置現況圖說，其設計之配置位置，既係為被告所同意，而施工用地之提供，原屬身為定作人之被告的重要協力義務，按此，被告理應取得系爭工程範圍所需用地之使用權，以供原告按圖施作方是。
⑶、今查圖說設計，原告乃是在被告承租系爭工程用地之前即已
提出，而標示申請建物之系爭鋼構廠房位置，雖係貼近於基地地界線，但建物範圍至少已係坐落於基地地界線之內，設計上並無被告所稱之「缺失」或「瑕疵」，要否，系爭工程如何取得建築執照？
⑷、然查，系爭工程範圍除鋼構廠房之新建以外，包括週邊道路
之整地範圍長寬分別為80公尺及70公尺，是以，如被告僅係承租銀野段第811 地號之土地，而未就鄰近未登錄土地一併取得使用許可時，以系爭工程範圍而觀之，顯係錯誤。
㈡、退萬步言，今縱認原告終止契約為無理由，然被告僅憑工程日報表所載之工程進度，率爾認定進度落後，實有違誤，其據此終止契約並以政府採購法第101 條第1 項第12款之規定，將原告列為不良廠商予以停權並公告，更係與法有違：
１、系爭工程縱為統包工程，然施工用地之取得與提供，乃係被告重要之協力義務，而本件被告既曾同意鋼構廠房建物位置調整之變更，按此，在同意變更前甚或是設計圖說確定之前，理應不計算工期：
⑴、按民法第507 條第1 項規定，在工程實務中，有關施工用地
之取得，乃為決定能否開工之前提要件，而施工用地之提供，亦屬身為定作人之業主，重要之協力義務之一。再按施工用地之取得與提供既係被告之義務，且為開工之前提要件，假若被告取得之用地，不敷本件工程所需而有侵佔未登錄土地之虞，因此有調整變更設計之必要時，自難謂被告已盡其協力之義務，而可開始計算工期，此即所謂「遲延開工」不能起算工期之情形，而與「開工後遲延」申請展延工期，自有不同。
⑵、查原告雖為統包商，亦需負責細部設計工作，然其鋼構廠房
位置配置之設計，按前開施工說明書第2.5.1 條規定，亦需依照被告所提供之概念設計圖為之，且其配置亦需在被告所提供而可為使用之土地上。倘非如此，日後發生越界建築之情形，其責任誰負？此所以原告於簽約後，在調閱地籍圖比對之後，不得不向被告反應其招標文件附圖之配置有侵佔未登錄土地情形，而為於用地範圍內容納60×寬50×高約12公尺之鋼構停車庫，方進行第1 次位置變更之原因。
⑶、再查系爭鋼構廠房建物位置之第2次調整，乃係被告取得建
照通知動工，原告於整地放樣界樁完成後，與建築師及被告於現場會勘之後，因工程範圍仍有侵佔鄰近未登錄土地之虞，方有再調整位置，同時變更廠房週邊道路設計之議。此情，91年3 月26日會議內容第4 、5 點以有述及，而變更計畫說明，所述更詳，是以，所謂工程範圍疑有侵佔未登錄土地之慮，應係兩造於當時所不爭執，要否，被告大可透由複丈鑑界確定，甚或堅持依申請建照之工程圖說施作即可，何必大費周章辦理變更？
⑷、末查，原告為免日後於工期認定上雙方產生歧異，早於建築
師2 月25日第1 次會勘後，即函致被告請求施工位置確定且變更設計完成後再計工期，然被告卻將此認定為「延長工期」之請求，而後在被告同意變更之後，復於同年5 月16日再度提出同樣請求，然仍為被告所拒，並以報核之施工總計進度表認定進度落後12% 。
⑸、今系爭工程鋼構廠房之配置與整地範圍，在被告取得建照通
知開工之後既有變更，且此一變更又係經雙方所同意，衡諸前揭「遲延開工」或「開工後遲延」之說明，本件於完成變更程序之前，理應不計工期方是。然被告對本件工期爭議係屬「遲延開工」或「開工後遲延」之情形，未與區分，甚而逕自認定不予展延，已有所誤。而在被告是否同意變更之前，原告根本無從修訂原先報核之施工總進度表，以供監造單位考工之用，被告或其監造單位卻執未修正之進度表或係其自行填載之進度，逕認定工程進度落後及其百分比，更無所據。
２、被告認定原告為不良廠商予以停權並公告，與法不合：
⑴、按政府採購法第101 條第1 項第12款、系爭工程契約第18條
固有規定，惟查，本件工程係因變更設計而有不能開始計算工期之情形，前已有述，而此一變更設計亦係經雙方多次會勘討論後，始為同意，按此，若雙方同意變更設計以致工程有所延誤，能否僅因原告係統包商，負責所謂之細部設計，即可歸咎於原告，本不無疑義。
⑵、況查，本件取得使用執照後之第2次變更，乃係原告於整地
放樣界樁完成，與建築師及被告同於現場會勘後，因被告承租之用地範圍無法容納本件系爭之全部工程整地範圍（鋼構廠房加週邊道路），是以，第2 次變更，本有可歸責於被告之處。
⑶、而兩造為求工程順利進行，避免發生侵佔鄰近被告未承租之
未登錄土地，再次調整鋼構廠房位置，同時變更廠房週邊道路設計。縱或被告不顧原告停止計算工期之請求，仍就自91年2 月18日開始計算工期，此一延誤，亦非可歸責於原告，而係可歸責於被告，按此，自與上開系爭工程契約第18條規定之「非歸責於甲方」之要件，尚有未合，被告當不能據以終止系爭工程契約。其終止契約並不合法。
⑷、末查，被告憑以考核工程進度，認定原告進度落後者，主要
無非係以本件工程（監工）日報表為據。然此一工程日報所載內容是否屬實可採，本不無疑義，此節亦有證人吳世騰、黃威傑證述可參。況且，系爭工程既經兩造同意變更設計，在變更設計確定前，原告無從修訂原先報核之施工總進度表，而被告或監造單位仍係以未修正之進度表或係其自行填載之進度，考核工程進度，認定基礎上，自有錯誤。
⑸、是以，被告在未如實判明「在能否歸責於原告？被告是否真
無可歸責之處？系爭工程進度縱有落後，落後百分比是否真已達20% ？」等節，徒據工程日報表所載主張終止契約，進而以可歸責於原告致契約終止為由，逕依政府採購法列原告為不良廠商而予以停權，自與法有悖。
㈢、另本件工程為統包工程，施工範圍是否於坐落工程範圍內是原告須注意，當原告比對廠房圖發現有侵占到鄰近未登錄土地，所以才會有現場會勘及變更設計計畫圖，又從傳喚證人證詞，應可採信原告確實有向被告要求提供相關申請土地複丈相關資料，因此，被告於未確定變更後就起算開工日期對於原告並不公平，故關於工程進度之落後不可歸責原告。綜上，本件爭點在於原告終止契約是否為有理由？於系爭工程之工程日報表觀之，工程進度遲延之原因是可歸責於被告之事由，非原告，故原告據予終止系爭契約為有理由。
二、被告主張之理由：
㈠、程序部分：查原告提起本件行政訴訟，請求撤銷被告91年9月18日臺北71支局郵局第176 號有關終止契約之存證信函、被告91年10月16日電核端字第0000-0000 號就原告對登載政府採購公報異議處理結果所為通知函，以及工程會訴91474號採購申訴審議判斷等主張，顯然有依行政訴訟法第107 條第1 項第1 款規定應以裁定駁回其訴之情形：
１、按最高行政法院93年度裁定第625 號裁定要旨，足知最高行政法院在政府採購法於91年2 月6 日修正後，就政府機關之採購行為中何者為執行公權力行為，應屬行政處分；何者為私經濟行為，不屬行政處分，作明確區分。即⑴、有關招標、審標、決標等訂約前之作為為執行公權力之行為，應屬行政處分，以異議、申訴程序救濟，申訴審議判斷視同訴願決定，對之不服者，許其依行政訴訟法提起行政訴訟。⑵、訂約後之履約、驗收等爭議為政府機關立於私法法律地位所為私經濟行為，不屬行政處分，應以調解或仲裁程序解決。應不許其依行政訴訟法提起行政訴訟。既然凡訂約後之履約、驗收爭議，均屬私經濟行為，不屬行政處分。則被告於91年
9 月18日以原告違反系爭承攬契約第18條約定並依第23條約定通知終止契約之行為，應不屬行政處分。因此原告依行政訴訟法提起本件行政訴訟，依法自不應准許。此其一。
２、次按最高行政法院91年度裁字第238 號裁定要旨，足知政府採購案訂約後，關於驗收之爭議，政府機關以承攬廠商已構成政府採購法第101 條規定等事由，通知廠商擬將其名稱及相關情形刊載於政府採購公報，其通知係屬私法上之事實行為。又廠商對此項通知表示異議，經政府機關駁回其異議，經廠商向工程會申訴，經工程會申訴審議委員會以申訴審議判斷駁回其申訴，其申訴審議判斷在91年2 月6 日政府採購法修正明定訂約後之履約爭議僅屬私經濟行為，不屬行政處分，亦僅係確認有關將刊載政府採購公報之通知事實是否有錯誤而已，非屬行政機關就公法上具體事件所為決定或其他公權力措施，即不屬行政處分。職是，本件訴訟被告有關將刊載政府採購公報之通知及工程會駁回原告之申訴之申訴審議判斷，均不屬行政處分。以故，原告依行政訴訟法提起本件行政訴訟，依法即有未合。此其二。
㈡、實體部分：
１、首先就被告於91年9 月18日以臺北郵局71支局第176 號存證信函向原告為終止系爭承攬契約之意思表示，應屬有理由，且屬有效乙節說明之：
⑴、查系爭工程係將設計、施工、供應及安裝等併於同一採購契
約辦理招標，按政府採購法第24條第1 項及第2 項規定、第
24 條 立法說明第2 項及尹章華、倪文興、劉家熒等著政府採購法釋義內容，應屬統包工程，毫無疑義，此觀諸系爭工程施工說明書第2 章細則2.3 條明定：「工程範圍：本工程為統包工程，投標商應屬負責本工程之細部設計（包括完成水土保持計畫書，準備建照及使用許可申請文件）、供應及安裝之廠商，且於得標後應負本工程之全責。投標商應自行履行全部工作或履行本工程之主要工作項目（至少包含下列第2. 3.1及第2.3.2 項），且不得將下列第2.3.1 及第
2.3.2 項工作項目轉包其他廠商代為履行。2.3.1 新建長60×寬50×高約12公尺之鋼構架彩色金屬鋼板停車庫，室內RC地坪面積約為3000平方公尺，室外面積約為2600平方公尺（瀝青混凝土路面）。2.3.2 上述鋼構廠房用地（包含週邊道路）整地工程，長80×寬70面積約5600平方公尺，窪地回填土約10,0 00 平方公尺以上，擋土牆約長60×高4 公尺以上。2.3.3 二十/ 三（副吊）噸架空起重機1 部及重裝容器專用吊架2 套。2.3.4 電氣、辦公室空調等各系統器具安裝。
2.3.5 給排水一式及照明、接地、消防、通信等系統之配管與設備安裝。」等語，即足以知之。且系爭工程是統包工程，亦經原告所自認在卷。職是，原告就系爭工程之設計、施工、供應材料及安裝等全部工作，於得標後應負系爭工程之全部責任。實無庸疑。
⑵、按「乙方應於開工前，擬定工程施工順序及預定進度表等，
並就主要施工部分敘明施工方法，繪製施工相關圖說，送請甲方核定後切實執行並應自開工日起填寫工程日報送甲方備查。甲方為協調相關工程之配合，得指示乙方作必要之修正。預定進度表之格式及細節，應標示施工詳圖送審日期、主要器材設備訂購與進場之日期、各項工作之起始日期、各類別工人調派配置日期及人數等，並標示契約之施工要徑，俾供後續契約變更時檢核工期之依據。」系爭承攬契約第8 條第1 項定有明文。次按「工程進度：乙方（原告）應遵照承攬契約之規定造具工程（包括施工設備）總預定進度表送甲方（被告）核准，修正進度亦同，並按甲方指定之格式每日填寫工程日報（用紙由乙方自備）送甲方備查。」系爭施工說明書總則第1.2.2 條定有明文。又按「非歸責甲方（即被告）之原因致巨額採購工程進度落後10% 以上或未達巨額採購工程進度落後20% 以上，經甲方以書面通知乙方（即原告）改善其進度而未辦理者，甲方得依本契約第25條第1 項第
8 款規定辦理。其情形嚴重者，甲方得依本契約第23條規定終止契約。」系爭承攬契約第18條第1 項定有明文。復按「如乙方有下列各款之一事實發生時，甲方得以書面通知乙方終止契約。．．．二、無法繼續或拒絕履行本契約者。．．．十、契約規定之其他情形。」系爭承攬契約第23條第2 項第2 、10款定有明文。茲謹依上開約定，詳陳被告終止系爭承攬契約，係屬依約有據之理由如下：
①、查原告既未依系爭承攬契約第8 條第1 項約定於開工前，擬
定施工順序及預定進度表，亦未依上開施工說明書約定造具總預定進度表送請被告核定及備查，被告依第23條第2 項第10款約定，通知原告終止契約，應屬有理由。
②、次查姑且不論依上開系爭承攬契約第8 條第1 項約定，原告
應於開工前造具工程總預定表進度送被告核准。惟原告並未依約於開工前造具工程總預定表送被告審核，而是遲至91年
2 月18日開工後即同年4 月間才提出施工進度表交由被告審核。即論依原告所提出之上開施工進度表記載，截至91年9月18日被告通知原告終止系爭承攬契約時為止，原告之工程進度至少應有70% 之進度，惟其實際進度只有12.69%，兩者相差達57.31%以上。因此縱不以工程日報所載之工程進度落後程度為計，僅以原告所造具之施工進度表為依據，已足證原告就系爭工程延宕程度相當嚴重，已符合由被告通知終止契約之條件。
③、復查依上開約定系爭工程之工程日報包括工程進度已完成百
分比、超前或落後百分比、契約工期、剩餘工期天數等項目，均應由原告填寫，再送被告備查；且自開工伊始，原告亦均須依現場施工進度填寫工程進度已完成百分比。則有關工程進度之計算，應以原告填寫經被告備查之工程日報所載工地現場之進度為依據，實無疑議。查被告依原告提陳之工程日報所載截至91年7 月6 日止之工程進度僅有3.34% ，較預定進度慢27% ，則被告依上開系爭承攬契約第18條第1 項約定終止系爭承攬契約，應屬合法。至於原告意圖卸責，誣稱上開工程日報係普瀚公司所製造，應無可取。蓋：
Ａ、查系爭工程自91年2 月18日開工後至同年7 月6 日止之工程日報，均分別由原告派駐工地之負責人即吳世騰、黃威傑及張志斌填寫兩份送交被告委託之負責監工單位普瀚公司派駐工地之人員藍建寧審核。又上開工程日報上有關系爭工程進度之記載，確均由原告派駐之上開工地負責人填載，其事實非但觀諸94年9 月13日本院審理時，證人吳世騰證稱：「從工作項目第1 項到第7 項，第11旬報1 、5 點，都是由我們填寫。」及「工程完成填載，完成3.34% ，是我填寫的．．
．」等語，足以證明，而且此觀諸其簽名之筆跡及填載工程進度之筆跡完全相同，亦足以證明。
Ｂ、次查原告派駐工地負責人均屬專業負責人，對工程進度知之甚稔，其就工程進度之記載，應屬確實可信，何況其記載已經被告審核備查。尤其工程日報經被告審查後有1 份退還原告，倘原告認為其記載與事實不符，自可與被告核對，惟原告迄無意見。
④、猶查系爭工程係統包工程，依統包之法理以及上開施工說明
書規定，原告就申請複丈、鑑界及整地須負完全之責任，因此其就如何申請複丈絕不可諉為不知且責無旁貸。惟依上開規定在被告於91年1 月7 日取得臺東縣政府發給之建造執照交予原告後，原告僅於同年2 月18日申報開工，對於申請複丈、鑑界及整地等作業，卻藉故拖延，以致工程進度毫無進展。被告爰依系爭承攬契約第18條第1 項及第23條第2 項第
3 款之規定，於91年9 月18日以臺北郵局71支局第176 號存證信函向原告為終止兩造合約之表示。茲謹說明原告延不申請土地複丈鑑界之情形如下：
Ａ、按「甲方（即被告）取得建照後，乙方（即原告）應即代甲方向有關機關申請地界複丈及確定建築線位置，並通知甲方有關人員會同辦理，經確定後俾據以放樣施工。其界址樁應妥善保護不得移動。申請費用由乙方負擔，此項作業如因乙方原因而延宕影響本工程工期時，不得據以展延工期。」系爭施工說明書第2 章細則第2.6.1 條定有明文。查被告於91年1 月7 日取得臺東縣政府發給之建造執照交予原告後，原告僅於同年2 月18日申報開工，對於申請複丈、鑑界及整地等作業，卻藉故拖延，以致工程進度毫無進展。為此被告乃於同年3 月8 日函覆原告，請儘速完成建地整平、定界址樁施工作業，以免延誤合約規定工期。繼之並於3 月12日召開之第1 週工程會議提醒被告：「承包商對於本案之施工區域地界複丈及建築線之確定，應依承攬契約施工說明書第2.6.
1 節及施工說明書第1.4 節規定辦理，而不是等待甲方指示才去進行地界複丈及建築線之確定工作」等詞。另經數度以電話致其工地負責人，追蹤土地複丈鑑界辦理情形。分別有上開函件、會議紀錄暨91年3 月14日、16日及18日共3 件工程日報在案足稽。詎原告為推卸責任，竟先於91年7 月16日藉故終止系爭承攬契約，然後再於92年1 月24日向臺東縣臺東地政事務所函請有關申請土地複丈相關文件事宜，於同年月29日獲得臺東縣臺東地政事務所覆函知悉承租土地申請複丈時需檢附承租證明文件，乃辯稱所以迄未申請土地複丈，係因被告未交付其有關系爭工程用地租約云云，應無可採。
Ｂ、次查由於原告工程進度嚴重落後，被告先後於91年6 月7 日、6 月26日、7 月10日、7 月15日、7 月23日及8 月15日數次催原告改善措施，惟原告依然故我。被告乃於91年8 月8日檢附建築執照、建築工程開工申請書及鋼構廠房建構設計圖，向臺東縣政府申請系爭工程土地複丈，嗣於同年月19日獲得臺東縣政府核准並通知繳費，有臺東縣政府91年8 月19日府地測字第0910095536號函及收款收據可稽。由此足見，在有建造執照之情形下，申請土地複丈無須再檢附承租證明文件。查被告於91年1 月7 日取得建造執照後隨即將建造執照交付予原告，以便原告向臺東縣政府申請開工。此項事實有原告所提附有該建造執照之開工申請書可稽。綜上可知，倘原告有依約積極申請土地複丈，系爭工程絕不會發生延宕情事。
⑶、至於系爭工程所以發生工程進度嚴重落後之原因，係可歸責於原告，茲謹分析說明如下：
①、按「乙方（即原告）需於開工後次日起30日曆天內完成編寫
水土保持計畫書及所有申請建照所需文件，送交甲方（即被告）審核，經甲方審核同意後，由甲方據以向主管機關申請水土保持計畫核可及建築執照，乙方另應於開工後次日起45日曆天內完成所有細部設計提交甲方審核，甲方審核通過後，乙方得請領第1 階段工程款。甲方如同意乙方所有申請建照所需文件後次日起210 日曆天仍未取得建照，則甲乙雙方均得要求終止本合約，並辦理結案。」系爭投標須知附註頁附註9 定有明文。查上開附註明示原告必須於開工後次日起30日曆天完成編寫水土保持計畫書及所有申請建照所需文件送交被告審核同意後，由被告據以向該主管機關申請水土保持計畫核可及建築執照。詎系爭工程於原告依約在89年7 月
3 日決標後7 日內即89年7 月10日開工（第1 階段開工）後始終未能備齊申請建照所需文件送交被告，致被告無從據以向主管機關申請建照。事隔將近1 年，原告備齊全部申請建造所需文件送經被告於90年7 月9 日函復原告轉請設計建築師補章，並向主管機關申請建造執照。嗣於91年1 月7 日終於取得建造執照。姑且不論自原告備齊申請建造執照所需文件起至取得建造執照止，僅有181 日曆天，並未逾被告同意原告所有申請建照所需文件後次日起210 日曆天，即論原告事隔將近1 年未能依約備齊申請建造執照所需文件，亦屬系爭工程進度落後之原因。
②、查系爭工程所以發生工程進度落後之原因之二，為原告自系
爭工程開工以迄被告終止系爭承攬契約為止，迄未依約辦理完成整地、申請土地複丈鑑界，卻以被告於合約中提供界址之工程設計圖，有發生越界建築超越未登錄土地線之虞，一再要求變更設計。惟於被告同意變更設計後，原告卻又以被告不同意展延工期為理由，遲遲不依被告審查意見，提交修正圖面供被告審查，以便進場施工。詎原告得了便宜又賣乖無視細部設計係其之契約責任，欲反過來無理主張系爭工程進度所以延宕，係因被告對於設計變更遲遲未予確定以及設計圖係因被告要求而變更，而變更設計所需修改圖面時間，被告拒不同意展延工期，因此對於遲延責任，不應歸責於原告云云，實無足取。謹分別說明如下：
Ａ、查系爭工程既屬統包工程，系爭施工說明書第2 章細則第
2.3 條定有明文，已詳陳如前。因此其細部設計應由原告負全責實無庸疑，因此如因細部設計之瑕疵，致有超出使用土地界線，侵佔未登錄土地之虞時，依約即應由原告負責儘速辦理土地複丈鑑界予以確定。惟原告自開工後至被告終止契約止，拒不依約辦理完成整地及申請土地複丈鑑界，卻在未確定地界情況，憑空主張系爭工程鋼構廠房有侵越未登錄土地線之虞。其顯有故意推卸細部設計瑕疵責任而任令工程延宕之意圖，甚為灼然。
Ｂ、次查系爭工程既屬統包工程，則非但細部設計係由原告負責，而且設計變更亦屬原告之責任。因此發現細部設計有瑕疵須辦理變更設計時，縱經被告同意辦理變更設計，原告亦無要求延長工期之理。蓋設計無瑕疵，乃原告本來應負之責任。又系爭工程有關申請土地複丈鑑界及確定建築線位置，亦屬原告之責任，已如前述。總之，原告在系爭工程未確定地界之情形之下，即憑空認定建築線有越界之虞，一再要求變更設計，甚至以變更設計為理由需索工期，進而以被告不同意核予工期為理由，而任令工程停滯，工期延宕，顯然違反誠信原則。
Ｃ、復查姑且不論原告就系爭工程之細部設計及設計變更，應負完全之責任，乃統包工程性質之當然結論。即論系爭工程在被告同意變更設計後，原告於91年6 月6 日提供變更設計圖供被告審查，被告於同年月18日函復審查意見，請原告儘速修正變更設計圖。惟原告卻遲遲不依被告審查意見，提交修正圖面供被告審查，蓄意拖延進場施工。由此足見造成工程進度落後之責任在於原告。毫無庸疑。
Ｄ、次按「延期．．．如因變更設計，或不可抗力之天災人禍，或因甲方相關工程之延誤而影響本工程進度，或其他歸責甲方之原因影響工期時，除甲方書面通知全面停工、復工及甲方已經核准追加工期之案件外，乙方得據實提出工程延期申請（附展延工期明細表）申請延期；其天數須經甲方核定，但竣工後所提之申請，甲方不予受理。」系爭承攬契約第6條第3 項定有明文。查姑且不論系爭工程係統包工程，全部工程之細部設計及變更設計均屬原告責任範圍，原告不得以設計變更為理由，請求展延工期，即論變更設計後之工期如何展延，原告自非不得依約請求核延，俟核延請求協議不成時，依政府採購法第85條之1 規定申請履約爭議調解。惟原告卻捨合法救濟途徑而不由，卻肆意以被告不同意變更設計之工期為由，任令工程停滯，工期延宕。
２、其次就原告提起本件行政訴訟有關終止系爭承攬契約之主張，應無理由說明之：
⑴、查原告於91年7 月16日以海陽（91）總字第037 號函向被告
終止系爭承攬契約之理由，歸納之其一為被告未盡協力義務配合提供土地權利證明文件給原告，致原告無法申請辦理土地複丈鑑界，致系爭工程進度嚴重落後，係屬可歸責於被告之事由。所以原告終止系爭承攬契約應有理由。惟查原告上開主張及理由均無可採。蓋
①、查原告於94年11月1日準備㈡狀主張系爭工程取得建造執照
後有關地界複丈及確定建築線申請，本係被告之義務，依約原告不過係代為申請。其所以如此主張之依據為施工說明書第2 章細則第2.6.1 條：「甲方（即被告）取得建照後，乙方（即原告）應即代甲方向有關機關申請地界複丈及確定建築線位置」之規定，以及地籍測量實施規則第205 條第1 項第7 款：「因建造行為需要鑑界者，得由建造執照起造人會同土地所有權人或管理人申請。」之規定。惟查原告此項主張顯屬意圖推卸責任。蓋按：「工程範圍：本工程為統包工程，投標商應屬負責本工程之細部設計（包括完成水土保持計畫書，準備建照及使用許可申請文件）、供應及安裝之廠商，且於得標後應負本工程之全責。投標商應自行履行全部工作或履行本工程之主要工作項目（至少包含下列第2.3.1及第2.3.2 項），且不得將下列第2.3.1 及第2.3.2 項工作項目轉包其他廠商代為履行。」系爭工程施工說明書第2 章細則2.3 條本文定有明文。次按「甲方（即被告）取得建照後，乙方（即原告）應即代甲方向有關機關申請地界複丈及確定建築線位置，並通知甲方有關人員會同辦理，經確定後俾據以放樣施工。其界址樁應妥善保護不得移動。申請費用由乙方負擔，此項作業如因乙方原因而延宕影響本工程工期時，不得據以展延工期。」系爭施工說明書第2 章細則第
2.6. 1條定有明文。由上開約定條文內容觀之，足知系爭工程既屬統包工程，其細部設計應由原告負其全責，如因細部設計之瑕疵，致有超出使用土地界線，侵佔未登錄土地之虞時，依約亦應由原告負責儘速辦理土地複丈鑑界予以確定，並負責變更設計修改設計圖。因此代理申請土地複丈及鑑界，依契約規定係屬原告依統包工程契約所應盡之責任，絕非應由被告申請，而原告只是代理申請需已，此乃不可不辨者。
②、次查系爭工程既屬統包工程，有關申請土地複丈鑑界應具備
之文件為何，非但是原告應負責任之工程範圍，而且是身為營造專業之原告所應知之甚稔者。據被告親自申請土地複丈獲得許可所需之文件，足以證明原告至遲應於91年1 月30日既已取得申請土地複丈鑑界所需之相關文件，諸如建造執照（91.1.7取得）、建築工程開工申請書（91年1 月23日取得）及鋼構廠房結構設計圖（89.8.1），卻不於其時依約履行其統包應有之責任，立即申請土地複丈鑑界，任令工程繼續延宕，然後再於事後假藉理由主張被告未盡協力義務，迄未提供地籍圖謄本，權利證書等文件，致其無法申請土地複丈鑑界，系爭工程所以發生延宕不可歸責於伊云云。核其所為全屬卸責之辭。至於被告所以主張原告至遲於91年1 月30日已取得申請土地複丈鑑界所需相關文件之理由，乃因系爭工程係國家處理核廢料之重要工程，由於工程進度落後已嚴重影響被告廢料桶檢整重裝計畫時程，而原告卻一直找藉口不申請土地複丈及鑑界，被告迫於無奈乃於91年8 月8 日提出土地複丈申請書並檢附建造執照影本、建築工程開工申請書及鋼構廠房結構設計圖，向臺東縣政府申請系爭工程土地複丈，未幾於同年月19日即獲得臺東縣政府核准並通知繳費，有臺東縣政府91年8 月19日府地測字第0910095536號函及收款收據可稽。由此足知，只要有建造執照、建築工程開工申請書及鋼構廠房結構設計圖等文件，即得申請土地複丈，無需再檢附地籍圖謄本、權利證書等證明文件。詎原告於91年
1 月間既已握有前開申請土地複丈所需之文件，卻假藉種種理由拒絕申請土地複丈。核其所為無非意圖以「鋼構廠房有超過未登錄土地之虞」為理由，達到要求被告變更設計，再以變更設計為理由要求增加工程款及工期之目的。因此由嗣後之觀察，原告工地負責人吳世騰在被告數次催告後，所以於同年3 月間拿1 張空白土地複丈申請書向被告職員即證人丙○○虛晃一下，並無真心要積極完成合約所規定之義務，稽其用意無非在於逼迫被告同意變更設計，並於被告同意變更後復拖延拒不將變更設計圖送由被告審查，以期達到其一開始就有計劃不履行合約施工之目的。
③、復查原告迄至被告向其為終止系爭承攬契約時，從未向被告
要求任何有關申請土地複丈所需之相關文件。惟原告卻意圖以其職員即證人吳世騰在本院所為下列證詞，作為其有向被告要求申請土地複丈鑑界所需之相關文件之證據，甚至空穴來風誣蔑被告係因怕複丈鑑界時，因複丈鑑界會讓人知道被告侵占別人土地，所以拒絕提供申請土地複丈鑑界所需相關文件。至有關原告誣蔑被告之事實，觀諸94年9 月13日本院審理時，當詢問證人吳世騰曰：「有無向被告要書狀資料（例如權利書狀）？」證人吳某答稱：「因為要辦理鑑界複丈，所以我向地政事務所申請，而地政事務所告訴我必須要有相關文件（如地籍謄本、權利證書），所以我當時有向趙股長要權利證書及相關資料，可是後來趙股長告訴我說不用鑑界，否則衍生問題會更大，因為複丈鑑界的話，會讓人家知道侵占到別人的土地，因為我沒有取得相關文件資料，所以無法辦理鑑界及複丈，當時趙股長告訴我說，在外島不用鑑界複丈，不會有人發現。」等語，即足以知之。惟查證人吳世騰上開證言，全屬事後為脫卸責任所羅織之謊言。應無可採。蓋：
Ａ、查依證人吳世騰在同日出庭作證時，曾證稱：「我大約91年
3 月中旬拿1 張空白的申請文件給趙股長要求給付相關資料。」等語。意圖證明其有向證人丙○○要求土地複丈所需相關資料。惟同日證人丙○○否認證人吳世騰之證詞曰：「沒有，只有拿1 個空白的土地複丈申請書，我有告訴原告他們，如果要申請什麼東西，必須以書面申請，要發文給我們，因為被告公司處理事情，必須有一定之流程，但是原告從來沒有來文要求被告提出什麼書面資料。」等語。證人吳世騰證詞不實者，此其一。
Ｂ、次查由證人吳世騰上開證言，足證其向臺東地政事務所函詢有關辦理複丈鑑界所需相關文件之時間，應在其於91年3 月中旬將1 份空白申請書交予證人丙○○之前。惟查姑且不論原告迄未提出該項向地政事務所申請之申請書加以證明，即論其向臺東地政事務所函詢土地複丈所需相關文件之確實時間應係92年1 月24日。證人吳世騰證詞不實者，此其二。
Ｃ、復查系爭工程廠房基地平面圖係原告提送臺東縣政府申請建造執照，並經臺東縣政府於91年1 月7 日核准建照，被告系爭工程於91年2 月7 日取得「建築工程開工許可」，核准竣工日期為91年7 月7 日（依建築法規定可申請展延1 年），被告於91年2 月18日通知原告開始計算工期之後，原告於3月5 日來函表示應俟施工位置確定且變更設計完成後，再計工期，被告爰於3 月8 日覆函表示請其儘速完成建地整平，俾利界址樁作業，在建地界址樁完成後，如需變更設計圖說才可繼續施工，且符合合約施工說明書第2.7.2 項之規定，則請原告檢送相關證明文件，將斟酌予以核定延長工期。且於91年3 月12日召開之第1 週工程會議中，已提醒原告應依合約施工說明書第1.4 及第2.6.1 項之規定辦理地界複丈，除此之外，並數度以電話聯繫原告工地負責人詢問辦理進度，此有91年3 月14日、16日及18日之工程日報可資佐證，總計共5 度催促原告依據合約規定辦理申請地界複丈事宜。由上開事實，足證原告在91年3 月中旬並無向被告要求有關土地複丈相關資料，否則被告何需多次催告？證人吳世騰證詞不實者，此其三。
Ｄ、猶查申請複丈之目的，當然包括確定不會侵占他人土地，曷可謂複丈會讓人家知道侵占到別人土地？證人吳世騰之上開證詞，簡直顛倒事理。尤以其證稱：「當時趙股長告訴我說，在外島不用鑑界複丈，不會有人發現。」等語，顯然公然（因公開審理法庭）指控證人丙○○有意圖侵占他人土地之嫌，殊屬令人髮指。證人吳世騰之證詞不實者，此其四。
④、至於原告於94年11月1 日準備㈡狀主張系爭工程起算第2 階
段工期後，原告確曾協請被告提供有關文件以辦理土地複丈及確定建築線之工作，然被告並未積極配合辦理，究其所慮，應係完成且使用中之貯存槽等設施，已有侵佔未登錄土地之情形及2 次鋼構廠房建物位置之調整，均係起因於有侵佔未登錄土地之疑慮，而被告於現場使用中之貯存槽設施，早有侵佔鄰近未登錄土地之事實。是以，證人吳世騰證稱，被告不願辦複丈，係因為「複丈鑑界的話，會讓人知道侵佔到別人土地」等語，應為實情云云，應無可採。蓋查蘭嶼貯存場係原子能委員會於67年間奉行政院核准興建，並由原子能委員會所屬之「放射性待處理物料管理處」經營管理。其貯存壕溝有一部分建於未登錄之海埔新生地，其貯存壕溝亦係於71年4 月間由原子能委員會興建完成者，係原子能委員會依行政院許可，依建築法第98條規定興建者，此項事實可向行政院原子能委員會查詢。嗣後，被告依據行政院頒布之「放射性廢料管理方針」之政策要求，於79年7 月間接管蘭嶼貯存場迄今。因此貯存壕溝有部分建於未登錄之海埔新生地，非但與被告無關，而且建造當時應是合法者，應不生侵佔鄰地問題。至於系爭「鋼構廠房」為配合低放射性廢棄物桶檢整重裝作業而興建，需申請「建造執照」才可開工，且在合法之承租土地（野銀段811 地號）上，與未登錄土地無關。原告意圖逃避其統包責任，以蘭嶼貯存場之貯存壕溝有部分與建於未登錄之海埔新生地上作為藉口，置被告招標文件「鋼構廠房及整地範圍示意圖」上明載「本圖僅供參考，非估價之依據，投標廠家應至現場勘察」乙語於不顧，意圖嫁禍被告有侵佔別人土地之違法行為，並以此作為其延宕工程之卸責依據，是可忍孰不可忍。
⑵、次查原告於91年7 月16日以海陽（91）總字第037 號向被告
終止系爭承攬契約之理由，歸納之其二為系爭工程開工後，因系爭鋼構廠房有超過未登錄土地，被告要求變更設計，而變更設計需要修改圖面期間，被告拒不同意展延工期，且因被告對於變更設計遲未確定，故系爭工程落後責任係不可歸責於原告云云。惟查原告上開主張，亦無可採。蓋：
①、查系爭工程係屬統包工程，其有關工程之設計、施工、供應
材料及安裝設計等各項工作，應由原告全部負責。因此，系爭工程投標須知第31條及附註頁附註50以及施工說明書第2章細則第2.9 條規範附圖第2.9.1 項概說規定，原告必須參考招標文件所附鋼構廠房及整地範圍示意圖，提供鋼構廠房概念設計圖作為投標文件，以供被告審標依據。俟審查合格參與投標、決標、得標後，再作為原告細部設計之參考。茲謹將相關規定臚列如下：
Ａ、系爭工程施工說明書第2 章細則2.3 條規定、系爭工程投標須知第31條第2 款規定：「本工程特訂條款附註50」等語。
系爭工程投標須知附註頁附註50規定：「一、投標商應附資料補充規定．．．2.綜合封：綜合封內應附技術資料5 份（正本1 份及副本4 份，均需在適當位置簽章，以示負責），其內容至少包括：⑴鋼構廠房概念設計。．．．。」等語。系爭工程施工說明書第2 章細則第2.9 條規範附圖第2.9.1項概說規定：「規範附圖僅表示鋼構廠房之概念設計與需求，用以說明乙方之工作範圍，乙方於簽約後，應提出本契約所有廠房及設備之完整的詳細設計、製造及安裝圖樣，送請甲方核定。甲方之核定並不解除乙方之契約責任。各該項詳細設計、製造及安裝圖等，不得認為或構成契約變更事項。」等語。
Ｂ、基於上開規定，無論被告招標文件所附鋼構廠房及整地範圍示意圖及原告投標文件提供之鋼構廠房概念設計圖，均僅作為原告細部設計之參考。至於系爭工程之施工依據應以被告審核通過之原告細部設計圖為準。此觀諸施工規範第1.2 條第1.2.3 項規定：「⑷所有開挖工作，皆應依照乙方經甲方審核通過之設計圖所要求之高程及範圍開挖，且開挖坡斜度，以垂直與水平3:1 之比，作為挖方之基準。」等語，即足知之。職是以故，原告主張：「尚須依據概念設計圖，負責鋼構廠房與週邊道路之細部設計。惟因施工說明書所附『鋼構廠房概念設計圖』標示之整地範圍及廠房位置，有泰半基地係座落於未登錄之土地，原告為編寫水土保持計畫書及所有申請建照所需之文件時，在繪製細部設計圖說之同時，即為廠房位置之第一次變更。」云云，即無可採。總之，系爭工程係統包工程，原告之細部設計圖如有錯誤或不當，原告應負絕對之責任。
②、次查系爭工程係統包工程，非但契約文件明確有據，而且亦
經原告自承在卷。因此原告對於系爭工程之細部設計圖依約定須自行負責設計等情，應知之甚稔。因此其經由建築師馮月忠設計之「蘭嶼儲存場重裝容器暫置暨吊車車庫廠房新建工程－地籍圖、配置圖」，應無不顧自負設計錯誤之責任，而不預先取得系爭工程坐落土地所屬地籍圖，卻任令其所設計之鋼構廠房坐落於末登錄土地之理。至於原告應知道上開「蘭嶼儲存場重裝容器暫置暨吊車車庫廠房新建工程－地籍圖、配置圖」應無超越未登錄土地之理由為：
Ａ、查原告至遲於89年7 月28日前即已知悉被告招標文件「鋼構廠房及整地範圍示意圖」所規劃「鋼構廠房」有超出未登錄土地之虞。因原告所屬人員陳正熆已自臺東地政事務所申請取得系爭工程用地之地籍圖，該圖上有明確記載：「未登錄土地」等語。以上事實有「核能後端營運處蘭嶼貯存場值勤登記簿」及「臺東縣臺東地政事務所土地複丈圖及面積計算表」各乙份可稽。有關原告所屬人員陳正熆曾於89年7 月間有向該所申請核發系爭工程用地有關地籍圖之事實，已經原告自認在卷。按系爭工程既屬統包工程，原告就其細部設計應負完全之責任。職是，姑且不論被告招標文件「鋼構廠房及整地範圍示意圖」上已標明：「本圖僅供參考，非估價之依據，投標廠家應至現場勘察」等語，即論原告於得標並簽約後自臺東地政事務所申請取得系爭工程用地之地籍圖，其於進行細部設計時，應無再將「鋼構廠房」位置設計於未登錄之土地上之理，否則應自負設計錯誤之責任。
Ｂ、次查原告於89年8 月1 日經由建築師馮月忠蓋章交予被告審核之「蘭嶼儲存場重裝容器暫置暨吊車車庫廠房新建工程－地籍圖、配置圖」（此圖已經原告在94年9 月13日於本院審理時確認屬實在卷）尤其其工地負責人即證人吳世騰於94年
9 月13日本院審理時，亦證稱：「我於過去蘭嶼之前就看過被證物五三的這張圖。」等語。由此足知原告應已參酌其於89年7 月間自臺東地政事務所取得之地籍圖，並明確地將「鋼構廠房」設計置於被告所承租之土地上。查系爭工程為統包工程，原告應負無瑕疵設計之責任。因此姑且不論原告以其自己之設計圖有瑕疵為脫免設計錯誤及工程延宕等責任之主張，顯違反「進入法庭應有潔淨之手」法則。即論原告就其主張上開設計圖說上之「鋼構廠房」位置有超出未登錄土地之事實，亦應負舉證責任。惟原告迄今未舉證以實其說。由此足見原告上開主張完全是為脫免延宕工期，甚或肆意拒不履行契約之責任，否則對於其所設計「鋼構廠房」位置，何以明知並未超出未登錄土地卻一再飾詞主張有超出未登錄土地之虞而故意延宕工期。
③、復查原告明知其建築師所設計之上開系爭工程地籍圖、配置
並無超越未登錄土地，卻堅持會超越未登錄土地，並堅持非變更設計不可。核其所為，自事後觀察，其目的無非意圖以變更設計為手段達到增加工期及追加費用之目的，其自始缺乏履約誠意，彰彰明甚。謹進一步分析說明如下：
Ａ、查原告於91年3 月22日進行施工廠房放樣，同年3 月25日被告與原告會同建築師勘查現場後。原告之工地負責人即證人吳世騰非但堅持主張建地會超越未登錄土地，建地界址有問題，而且亦未依規定申請土地複丈事宜，致經1 個多月現場仍未動工，卻一再要求變更設計，被告迫於工程延宕太久，無奈於同年月26日會同原告與建築師召開臨時會議，經討論結果暫將廠房位置向西平移2 公尺。
Ｂ、次查原告依上開臨時會議結論於91年4 月1 日提出變更設計計畫，請被告審核確認，同年4 月17日被告回復審查意見並請其補充修正資料，同年4 月22日原告提出變更設計說明，同年5 月14日被告審查同意變更設計案，並請原告提送設計圖面供審查，同年6 月6 日原告檢送設計圖2 份，同年6 月17日原告與被告雙方人員會勘「鋼構廠房」放樣位置及高程，並同意施測位置。被告於同年6 月18日函請原告修正圖面，並於同年6 月21日前送審，因原告遲遲不送修正圖面予被告審查，被告乃於同年7 月11日函催原告速提出變更設計圖送審查，惟原告迄被告終止契約前一直拒絕提送修正圖供被告審查，此亦為致生系爭工程延宕之主因。
Ｃ、猶有進者，原告意圖規避其延宕提出修正變更設計圖之責任，於94年9 月13日在本院審理時，故意詢問證人吳世騰：「
9 1 年6 月17日之工程日報表，是否確實有進行會勘，有到現場？」證人吳某答稱：「確實有到現場並有會勘人員，惟台電公司沒有發文同意是否依照設計圖上施工。」等語。查原告與其工地負責人吳世騰在庭上一問一答，無非在唱雙簧。蓋稽其用意無非為達到91年6 月17日既已經兩造會同建築師等進行會勘現場，只因被告未發文同意依照設計圖施工，致無法施工，其責任應在被告之目的。惟姑且不論原告迄未申請土地複丈，即論有關91年6 月17日工程日報所記載者，僅能證明被告於同年5 月14日同意變更設計案後，將廠房位置向西平移2 公尺，乃由被告與原告雙方人員進行會勘「鋼構廠房」放樣位置及高程，並同意施測位置等事實，不能作為91年5 月14日變更設計案之變更設計圖已經被告審查通過，處於可立即施工狀態之證據。此不可不辨者。
⑤、至於原告於94年11月1日準備㈡狀主張89年8月1日其建築師
馮月忠提供予被告作為申請建造執照用之「蘭嶼儲存場重裝容器暫置暨吊車車庫廠房新建工程－地籍圖、配置圖」，係屬系爭鋼構廠房位置第1 次變更設計云云，惟原告上開之主張及理由均無可採。蓋：
Ａ、查原告為履行其依約應盡之義務，乃由原告所屬人員陳正熆向臺東地政事務所申請系爭工程用地之地籍圖，該圖有明確記載：「未登錄土地」，以上事實有「核能後端營運處蘭嶼貯存場值勤登記簿」及「臺東縣臺東地政事務所土地複丈圖及面積計算表」各乙份可稽，且為原告於前揭準備㈡狀所自認。職是，原告於89年8 月1 日經由建築師馮月忠蓋章交予被告審核之系爭地籍圖、配置圖，應是已參酌其於89年7 月間自臺東地政事務所取得之地籍圖及被告招標文件「鋼構廠房及整地範圍示意圖」，在其得標後依約應送請被告核定所製作之細部設計圖。以故，系爭地籍圖、配置圖絕對不是原告所稱第1 次變更之細部設計圖。
Ｂ、次查系爭工程既屬統包工程，原告就其細部設計應負完全之責任，已如前述。職是，被告招標文件「鋼構廠房及整地範圍示意圖」，非但僅是示意圖而已，而且其上已標明：「本圖僅供參考，非估價之依據，投標廠家應至現場勘察」等語，因此原告所稱：「須依據被告於招標時所附之『鋼構廠房概念設計圖』進行設計，而非得任意為之。」等情，應屬卸責之詞。
⑸、最後原告於起訴狀稱：「被告於取得建照申報開工後，隨即
通知原告動工，並自91年2 月18日起開始計算第2 階段之工期。惟系爭工程自簽約以來，歷時1 年7 個多月方可動工，系爭工程本與原告配合之協力廠商，一時之間，亦無法完全配合動工，復以時空背景之不同，物價早有波動，部分協力廠商甚至不願再配合，動工初期原告面臨之困境，實難以言喻。」云云，亦不可採。蓋其協力廠商所以不願意配合，係因原告並無履約之誠意，此觀諸下列事實即足以證明：
①、原告之分包商鴻潤工程公司部分：原告之分包商鴻潤工程公
司於91年8 月10日向被告陳情，有關原告遲未支付鋼構材料款項，91年8 月13日立委林志隆服務處來函要求被告協助處理收取工程款乙案。林立委於91年9 月5 日下午2 點在立法院中央大樓壹樓106 室召開原告與鴻潤公司業務糾紛乙事之協調會，原告無意支付鴻潤工程公司之合約預付款項，藉機離席後，再無回來開會。系爭工程依合約規定，原告已於89年8 月7 日開具發票向被告領取工程預付款15,73,625 元，而原告卻不願支付該分包商6,463,975 元之材料款，致該分包商營運陷入苦境，雖林立委召開協調會，原告仍不予以理會，可見原告根本無履行系爭承攬契約之誠意事實俱在。
②、原告尚積欠其他分包商款項部分：原告尚積欠吉烽土木包工
業212,310 元、積欠旺華水電工程有限公司134,214 元、積欠大發輪船股份有限公司404,230 元、積欠逢友股份有限公司677,250 元。
３、綜上，系爭工程係屬於統包工程，故有關所有工程之複丈、鑑定、設計等都是由原告負責。另被證五三圖是被告給與原告施工參考圖而已，惟並非要求其要按照該圖施作，又系爭廠房為鋼構結構，不需要依建築法申請建築，而關於申請複丈之部分，原告認為被告未配合提供資料以供原告申請複丈，惟資料早已由原告所有，原告不須再向被告要求提供。系爭契約是由雙方合意所簽訂，故程序上就契約產生爭議，原告應循司法途徑而非公法訴訟途徑。
理 由
甲、程序方面：
壹、本件行政訴訟起訴後被告之代表人變更，玆經現任代表人具狀承受訴訟，核無不合，應予准許。
貳、按「沒收押標金部分，係因採購契約履約問題所生之爭議，屬私權糾紛而非公法爭議，行政法院無審判權，應以裁定駁回。通知廠商將列為不良廠商於政府採購公報部分，則係行政機關依採購法第一○一條規定所為處分，屬公法事件，受訴法院應為實體判決。」業據最高行政法院九十三年二月份庭長法官聯席會議闡釋在案，本件行政訴訟之事實，係就被告認為原告有政府採購法第101 條第1 項第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」規定之情事，將其事實及理由通知原告，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報。原告不服，向被告提出行政爭訟等情，依上開會議決議意旨，自屬公法事件，被告主張係屬私法事件云云，自非足採。
參、另按「行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。若行政機關以通知書名義製作，直接影響人民權利義務關係，且實際上已對外發生效力者，如以仍有後續處分行為，或載有不得提起訴願，而視其為非行政處分，自與憲法保障人民訴願及訴訟權利之意旨不符。」業經司法院釋字第423 號闡釋在案。經查，本件係被告認為原告有政府採購法第101 條第1 項第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」規定之情事，乃先以91年9 月18日台北71支局郵局第176 號存證信函將其事實及理由通知原告，並終止契約，嗣經原告不服，向被告提出異議，被告除將異議駁回外，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報，其內容既載明如未提出異議者，將刊登政府採購公報，顯已直接影響人民權利義務關係，且實際上已對外發生效力者，雖仍有後續處分行為，依上開解釋意旨，仍應視為行政處分，本件原告提起撤銷訴訟，應屬合法，先此敘明。又本件雖分別以91年9 月18日台北71支局郵局第176 號存證信函為終止契約之意思表示及以91年10月16日電核端字第0000-0000 函將刊登政府採購公報之意思表示，但異議決定既係維持原終止之處分，則存證信函及駁回異議決定，應合而為一行政處分即為原處分，先此敘明。
乙、實體方面：
壹、本件事實經過及兩造爭執之要點：按政府採購法第101 條第1 項第12款規定：「機關辦理採購，
發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：．．．十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」經查本案被告與原告於89年7 月12日簽訂蘭嶼貯存場重裝容器
暫置及吊車車庫鋼構廠房新建工程合約（以下稱系爭合約），工期為自開工日（91年2 月18日）起270 日曆天完工，被告認定原告有違反系爭合約第18條第1 項規定情事，而依同合約第
23 條 第2 項之規定終止雙方合約，並依本法第101 條第1 項第12 款 規定通知將予刊登政府採購公報之處分，此為兩造所不爭執，並有原告91年9 月18日台北71支局郵局第176 號存證信函及91年10月16日電核端字第0000-0000 號駁回異議函可稽，亦有原告不服上開函，向招標機關提出異議，被告91年10月16日核電端字第91100619號函異議處理結果可查，堪認為實。
原告不服，循序提起本件行政訴訟，主張如事實欄所載。
依本案兩造所訂立之系爭合約第18條第1 項規定：「非可歸責
甲方（即招標機關被告）之原因致巨額採購工程進度落後10%以上，或未達巨額採購工程進度落後20% 以上，經甲方以書面通知乙方（即原告）改善其進度而未辦理者，甲方得依本契約第25條第1 項第8 款規定辦理。其情形嚴重者，甲方得依本契約第23條規定以書面終止契約。」、又「如乙方有下列各款之一事實發生時，甲方得以書面通知乙方終止契約。其情形嚴重者，甲方得以書面解除契約，且不補償乙方因此所生之損失。
終止契約，得為一部分或全部。．．．三、工作不良影響工程品質，嚴重影響甲方計畫，自接獲甲方書面通知期限內，仍未改正，或本契約第18條第1 項規定之情事者。」復為系爭合約第23條第2 項第3 款所明定。
被告終止系爭契約，既係據系爭合約第23條第2 項第3 款約定
之「．．．，或本契約第18條第1 項規定之情事者」，查系爭契約第18條第1 項規定之終止事由，除以「工程進度落後20%以上」為要件外，亦以「非可歸責於甲方之原因」為要件。另原告亦主張：被告於91年9 月18日以原告工程進度落後20% 以上，經通知改善未辦理且情形嚴重為由，發函終止系爭契約之前，原告已於同年7 月16日即已去函依系爭契約第23條第4 項第2 款表明終止契約云云，查系爭契約第23條第4 項第2 款規定係以：「由於甲方（即被告）之原因發生下列任一事實時，乙方（即原告）得以書面通知甲方終止契約或解除契約：二、施工中由於甲方之原因，使工程連續部分或全部停工超過3 個月以上者，乙方得以書面通知甲方協議，補償乙方因此而增加之必要費用或終止契約。」亦以「由於甲方之原因」亦即「可歸責於甲方之原因」為原告終止契約之要件，若依原告之主張，原告終止契約若屬合法，則被告自不得為本件之終止契約。
是以，本件兩造爭執之要點有三：㈠系爭工程是否「工程進度落後20% 以上」？㈡是否「非可歸責於甲方（即被告）之原因」？㈢原告91年7 月16日以海陽（91）總字第037 號函終止系爭契約，有無理由？
貳、本院判斷如下：系爭工程確有進度落後20%以上之情事：
㈠依本工程合約第8 條規定：「乙方應於開工前，擬定施工順序
及核定後切實執行，並應自開工日起填寫工程日報送甲方備查。」又依本工程合約施工說明書第1.2.2 條規定：「工程進度：乙方應遵照承攬契約之規定造具工程（包括施工設備）總預定進度表送甲方核准，修正進度亦同，並按甲方指定之格式每日填寫工程日報送甲方備查。」㈡依上開約定系爭工程之工程日報包括工程進度已完成百分比、
超前或落後百分比、契約工期、剩餘工期天數等項目，均應由原告填寫，再送被告備查；且自開工伊始，原告亦均須依現場施工進度填寫工程進度已完成百分比。則有關工程進度之計算，應以原告填寫經被告備查之工程日報所載工地現場之進度為依據。經查本案於開工前及施工期間，原告並未依約提報施工進度及總預定進度表予被告核備，此有被告91年4 月21日以核端蘭字第0000-0000Y號催告函影本可證，原告未依約提報施工進度及總預定進度表，已有未合。被告僅得依照原告在蘭嶼施工現場所填報之工程日報，核算原告工程進度已完成之百分比，自屬合理，且無違背上揭合約之規定。查被告依原告提陳之工程日報所載截至91年7 月6 日止之工程進度僅有3.34% ，較預定進度慢27% ，此有原告之工地負責人張志斌於本工程日報最後填載日之工程日報上記載：「本工程至本日止完成3.34％，本工程較預定慢27％。」可稽，則原告作為認定本案原告工程進度嚴重落後之依據，已非無據。
㈢再查原告至91年2 月18日開工後即同年4 月間才提出施工進度
表交由被告審核。依原告所提出之上開施工進度表記載，截至91年9 月18日被告通知原告終止系爭承攬契約時為止，原告之工程進度至少應有70% 之進度，惟其實際進度只有12.69%，兩者相差達57.31%以上。因此縱不以工程日報所載之工程進度落後程度為計，僅以原告所造具之施工進度表為依據，亦足證原告就系爭工程延宕程度相當嚴重，已符合由被告通知終止契約之條件。則被告依上開系爭承攬契約第18條第1 項約定終止系爭承攬契約，應屬合法。
㈣至於原告主張：上開工程日報係普瀚公司所制作，質疑其證據力云云。惟查：
⑴查系爭工程自91年2 月18日開工後至同年7 月6 日止之工程日
報，均分別由原告派駐工地之負責人即吳世騰、黃威傑及張志斌填寫兩份送交被告委託之負責監工單位普瀚公司派駐工地之人員藍建寧審核。又上開工程日報上有關系爭工程進度之記載，確均由原告派駐之上開工地負責人填載，其事實非但觀諸94年9 月13日本院審理時，證人吳世騰證稱：「從工作項目第1項到第7 項，第11旬報1 、5 點，都是由我們填寫。」及「工程完成填載，完成3.34% ，是我填寫的．．．」等語，足以證明，而且此觀諸其簽名之筆跡及填載工程進度之筆跡完全相同，亦足以證明。
⑵次查原告派駐工地負責人均屬專業負責人，對工程進度知之甚
稔，其就工程進度之記載，應屬確實可信，何況其記載已經被告審核備查。尤其工程日報經被告審查後有1 份退還原告，倘原告認為其記載與事實不符，自可與被告核對，惟原告迄無意見。原告之主張，並非可採。
本件係「非可歸責於甲方（即被告）之原因」而終止契約：
㈠原告雖主張：上開遲延係因被告沒有辦法配合原告就系爭工程
之土地作土地複丈、建築線、廠房位置之確定等，導致無法確定整地施工範圍，才發函解除契約。被告不能單純以工程日報表認定工程進度；有關工程延展部分，其於計算工程日期時亦應必須加以扣除，惟查：
１、系爭工程施工說明書第2 章細則2.3 條明定：「工程範圍：本工程為統包工程，投標商應屬負責本工程之細部設計（包括完成水土保持計畫書，準備建照及使用許可申請文件）、供應及安裝之廠商，且於得標後應負本工程之全責。投標商應自行履行全部工作或履行本工程之主要工作項目（至少包含下列第2. 3.1及第2.3.2 項），且不得將下列第2.3.1 及第2.3.2 項工作項目轉包其他廠商代為履行。2.3.1 新建長60×寬50×高約12公尺之鋼構架彩色金屬鋼板停車庫，室內RC地坪面積約為3000平方公尺，室外面積約為2600平方公尺（瀝青混凝土路面）。2.3.2 上述鋼構廠房用地（包含週邊道路）整地工程，長80×寬70面積約5600平方公尺，窪地回填土約10,0 00 平方公尺以上，擋土牆約長60×高4 公尺以上。2.3.3 二十/ 三（副吊）噸架空起重機1 部及重裝容器專用吊架2 套。2.3.4 電氣、辦公室空調等各系統器具安裝。2.3.5 給排水一式及照明、接地、消防、通信等系統之配管與設備安裝。」等約定，即知系爭工程是統包工程，且系爭工程是統包工程之事實，亦經原告所自認在卷。
２、本件工程既屬統包工程，其細部設計既由原告所負責，如因細部設計之瑕疵，致有超出使用地界線，侵佔到未登錄地之虞，即應由原告儘速辦理複丈鑑界以確定之；如須變更設計，更應由原告負責辦理。惟查本案原告自開工以迄雙方終止合約止，迄未依約辦理完成整地申請土地複丈鑑界，則其如何確定本案之建築物將有侵越未登錄土地線，即非無疑；又雖經雙方當事人合意辦理變更設計，其負責辦更設計者亦屬統包商（即原告）之責任，而本案原告在未確定址界之情形下，即認定建築物有越界之虞，嗣又以被告不同意變更設計之工期為由，任令工程停滯、工期延宕，而主張遲延責任係不可歸責於己，即難謂有理由。
３、況系爭工程在被告同意變更設計後，原告於91年6 月6 日提供變更設計圖供被告審查，被告於同年月18日函復審查意見，請原告儘速修正變更設計圖。惟原告卻遲遲不依被告審查意見，提交修正圖面供被告審查，足見造成工程進度落後之責任在於原告。
４、次按「延期．．．如因變更設計，或不可抗力之天災人禍，或因甲方相關工程之延誤而影響本工程進度，或其他歸責甲方之原因影響工期時，除甲方書面通知全面停工、復工及甲方已經核准追加工期之案件外，乙方得據實提出工程延期申請（附展延工期明細表）申請延期；其天數須經甲方核定，但竣工後所提之申請，甲方不予受理。」系爭承攬契約第6條第3 項定有明文。姑不論系爭工程係統包工程，全部工程之細部設計及變更設計均屬原告責任範圍，原告不得以設計變更為理由，請求展延工期，即論變更設計後之工期如何展延，原告自非不得依約請求核延，俟核延請求協議不成時，依政府採購法第85條之1 規定申請履約爭議調解。原告卻以被告不同意變更設計之工期為由，任令工程停滯，工期延宕，自屬可歸責於原告，原告主張不可歸責於原告，應扣除列入遲延之期間云云，自非可採。
㈡原告雖又主張因被告未盡協力義務配合提供土地權利證明文件
，其無法申請辦理土地複丈鑑界，建築線無法確定，致工程進度落後，該期間應予扣除云云，惟查：
１、依本案系爭合約施工說明書細則第2.6.1 節規定：「甲方（即被告）取得建照後，乙方（即原告）應即代甲方向有關機關申請地界複丈及確定建築線位置，並通知甲方有關人員會同辦理，經確定後俾據以放樣施工。其界址樁應妥善保護不得移動。申請費用由乙方負擔，此項作業如因乙方原因而延宕影響本工程工期時，不得據以展延工期。」；又依地籍測量實施規則第205 條第1 項第1 款規定：「申請複丈，由土地所有權人或管理人向土地所在地地政事務所為之。但有下列情形之一者，各依其規定辦理：一、因承租土地經界不明者，應由承租人會同土地所有權人或管理人申請。．．．」、「前項申請，得以書面委託代理人為之。」同條第2 項復定有明文。
２、本件原告主張依本案系爭合約施工說明書細則第2.6. 1節規定，其雖負有代理被告向地政機關申請土地複丈鑑界之責任，因其非土地所有權人，無法獨立申請土地鑑定複丈，必被告協力提供相關權利證明文件予原告後，其方得代辦，因被告從未提供所需之權利證明文件，致其無法辦理，故本案之遲延責任在被告，不應歸責於原告云云。惟依本案系爭合約施工說明書細則第2.6.1 節規定，原告既負有代理申請地界複丈及確定建築線位置之責任，原告即應主動洽請被告協力提供相關證明文件，然原告空口指摘被告未協力辦理，卻未提出積極事證足以證明其曾催請被告配合辦理；嗣被告於原告拖延時日未辦理整地鑑界後，曾先後多次催請原告儘速開挖整平，俾申請土地鑑界、確定建築位置線及放樣施工等作業，此有被告91年3 月12日之工程會議紀錄及同年3 月14日、3 月16日及3 月18日之工程日報影本附卷可稽，故原告就此所辯即難採憑。
３、再查依上揭規定暨台東地政事務所於92年1 月29日以東地所測量字第0920000819號函覆招標機關有關申請土地複丈所需文件中說明，申請土地複丈，僅需提供土地所有權狀影本或承租人租約影本，且非不得代理申請；況被告於91年8 月8日提出土地複丈申請書並檢附建造執照影本、建築工程開工申請書及鋼構廠房結構設計圖，向臺東縣政府申請系爭工程土地複丈，未幾於同年月19日即獲得臺東縣政府核准並通知繳費，有臺東縣政府91年8 月19日府地測字第0910095536號函及收款收據可稽。由此足知，只要有建造執照、建築工程開工申請書及鋼構廠房結構設計圖等文件，即得申請土地複丈，無需再檢附地籍圖謄本、權利證書等證明文件。
４、次查由於原告工程進度嚴重落後，被告先後於91年6 月7 日、6 月26日、7 月10日、7 月15日、7 月23日及8 月15日數次催原告改善措施，惟原告仍未改善。被告乃於91年8 月8日檢附建築執照、建築工程開工申請書及鋼構廠房建構設計圖，向臺東縣政府申請系爭工程土地複丈，嗣於同年月19日獲得臺東縣政府核准並通知繳費，有臺東縣政府91年8 月19日府地測字第0910095536號函及收款收據可稽。足見在有建造執照之情形下，申請土地複丈無須再檢附承租證明文件。查被告於91年1 月7 日取得建造執照後隨即將建造執照交付予原告，以便原告向臺東縣政府申請開工。此項事實有原告所提附有該建造執照之開工申請書可稽。綜上可知，倘原告有依約積極申請土地複丈，系爭工程應不會發生延宕情事。
㈢、綜上所述，原告主張可歸責被告之上開原因，均不可採，上開工程進度落後之期間，無可扣除，本件合於政府採購法第
101 條第1 項第12款「因可歸責於廠商（即原告）之事由，致終止契約者。」規定，應可認定。
本件具有可歸責於原告之事由，原告於被告為系爭終止契約前
以91年7 月16日以海陽（91）總字第037 號函主動終止系爭契約，為無理由：
㈠原告主張89年8 月1 日其建築師馮月忠提供予被告作為申請建
造執照用之「蘭嶼儲存場重裝容器暫置暨吊車車庫廠房新建工程－地籍圖、配置圖」（原證4）， 係屬系爭鋼構廠房位置第
1 次變更設計云云，惟查：
１、按施工說明書第2.5.1 條固有約定：「乙方需依據概念設計圖進行鋼構廠房與週邊道路之細部設計」，但系爭工程既屬統包工程，原告就其細部設計應負完全之責任，已如前述（本件判決貳、二、㈠）。職是，被告招標文件「鋼構廠房及整地範圍示意圖」（原證3 號），僅是示意圖而已，此從該示意圖中已明確標明：「本圖僅供參考，非估價之依據，投標廠家應至現場勘察」等文字可稽，是以原告所稱：「須依據被告於招標時所附之『鋼構廠房概念設計圖』進行設計，而非得任意為之。」云云，應屬卸責之詞。
２、查原告至遲於89年7 月28日前即已知悉被告招標文件「鋼構廠房及整地範圍示意圖」所規劃「鋼構廠房」有超出未登錄土地之虞，蓋因原告所屬人員陳正熆已自臺東地政事務所申請取得系爭工程用地之地籍圖，該圖上有明確記載：「未登錄土地」等語。以上事實有「核能後端營運處蘭嶼貯存場值勤登記簿」及「臺東縣臺東地政事務所土地複丈圖及面積計算表」各乙份可稽。有關原告所屬人員陳正熆曾於89年7 月間有向該所申請核發系爭工程用地有關地籍圖之事實，亦為原告所不爭。原告既為履行其依約應盡之義務，乃由原告所屬人員陳正熆向臺東地政事務所申請系爭工程用地之地籍圖，該圖有明確記載：「未登錄土地」，職是，原告於89年8月1 日經由建築師馮月忠蓋章交予被告審核之系爭地籍圖、配置圖（被證53號），應是已參酌其於89年7 月間自臺東地政事務所取得之地籍圖及被告招標文件「鋼構廠房及整地範圍示意圖」，在其得標後依約應送請被告核定所製作之細部設計圖。是以原證53系爭地籍圖、配置圖並不是原告所稱第
1 次變更之細部設計圖，原告主張，已有誤解。
㈡、原告雖又主張其為設計之前，已招標所附圖說之廠房位置有侵越鄰近未登錄土地之情形，故於被告同意下，調整變更招標時所定之鋼構廠房位置提出配置圖及位置現況圖說，其設計之配置位置，既係為被告所同意，而施工用地之提供，原屬身為定作人之被告的重要協力義務取得系爭工程範圍所需用地之使用權，被告未盡協力義務，自可歸責於被告云云，惟查：
１、按系爭工程施工說明書第2 章細則2.3 條及系爭工程投標須知第31條第2 款規定：「本工程特訂條款附註50」等語。而系爭工程投標須知附註頁附註50則規定：「一、投標商應附資料補充規定．．．2.綜合封：綜合封內應附技術資料5 份（正本1 份及副本4 份，均需在適當位置簽章，以示負責），其內容至少包括：⑴鋼構廠房概念設計。．．．。」。又系爭工程施工說明書第2 章細則第2.9 條規範附圖第2.9.1項概說規定：「規範附圖僅表示鋼構廠房之概念設計與需求，用以說明乙方之工作範圍，乙方於簽約後，應提出本契約所有廠房及設備之完整的詳細設計、製造及安裝圖樣，送請甲方核定。甲方之核定並不解除乙方之契約責任。各該項詳細設計、製造及安裝圖等，不得認為或構成契約變更事項。」
２、基於上開規定，無論被告招標文件所附鋼構廠房及整地範圍示意圖及原告投標文件提供之鋼構廠房概念設計圖，均僅作為原告細部設計之參考。至於系爭工程之施工依據應以被告審核通過之原告細部設計圖為準。此觀諸施工規範第1.2 條第1.2.3 項規定：「⑷所有開挖工作，皆應依照乙方經甲方審核通過之設計圖所要求之高程及範圍開挖，且開挖坡斜度，以垂直與水平3:1 之比，作為挖方之基準。」自明。是以原告主張：「尚須依據概念設計圖，負責鋼構廠房與週邊道路之細部設計。惟因施工說明書所附『鋼構廠房概念設計圖』標示之整地範圍及廠房位置，有泰半基地係座落於未登錄之土地，原告為編寫水土保持計畫書及所有申請建照所需之文件時，在繪製細部設計圖說之同時，即為廠房位置之第一次變更。」云云，即無可採。系爭工程係統包工程，原告之細部設計圖如有錯誤或不當，原告應負責任。
３、再查，原告於89年8 月1 日經由建築師馮月忠蓋章交予被告審核之「蘭嶼儲存場重裝容器暫置暨吊車車庫廠房新建工程－地籍圖、配置圖」（即被證53），此圖已經原告在94年9月13日於本院審理時確認屬實在卷，況原告工地負責人即證人吳世騰於94年9 月13日本院準備程序時，亦證稱：「我於過去蘭嶼之前就看過被證物五三的這張圖。」等語。由此足知原告應已參酌其於89年7 月間自臺東地政事務所取得之地籍圖，並明確地將「鋼構廠房」設計置於被告所承租之土地上。
４、系爭工程既屬統包工程，系爭施工說明書第2 章細則第2.3條定有明文，已詳述如前。因此其細部設計應由原告負全責，如因細部設計之瑕疵，致有超出使用土地界線，侵佔未登錄土地之虞時，依約即應由原告負責儘速辦理土地複丈鑑界予以確定。惟原告自開工後至被告終止契約止，均未依約辦理完成整地及申請土地複丈鑑界（詳如本判決貳、二以下所述），卻在未確定地界情況，無端爭執系爭工程鋼構廠房有侵越未登錄土地線之虞致令工程延宕，自不可歸責於被告未盡協力義務，甚為灼然。
５、況原告就其主張上開設計圖說上之「鋼構廠房」位置有超出未登錄土地之事實，亦應負舉證責任。惟原告迄今未舉證以實其說。原告徒以調整變更招標時所定之鋼構廠房位置提出配置圖及位置現況圖說，其設計之配置位置，為被告所同意，即推認被告未盡協力義務，為可歸責被告云云，殊非可採。
㈢原告又主張：系爭工程開工後，因系爭鋼構廠房有超過未登錄
土地，被告要求變更設計，而變更設計需要修改圖面期間，被告拒不同意展延工期，且因被告對於變更設計遲未確定，故系爭工程落後責任可歸責於被告云云。惟：
１、按「延期．．．如因變更設計，或不可抗力之天災人禍，或因甲方相關工程之延誤而影響本工程進度，或其他歸責甲方之原因影響工期時，除甲方書面通知全面停工、復工及甲方已經核准追加工期之案件外，乙方得據實提出工程延期申請（附展延工期明細表）申請延期；其天數須經甲方核定，但竣工後所提之申請，甲方不予受理。」系爭承攬契約第6 條第3 項定有明文。依本條約定，姑且不論系爭工程係統包工程，全部工程之細部設計及變更設計均屬原告責任範圍，原告不得以設計變更為理由，請求展延工期，即論變更設計後之工期如何展延，原告自非不得依約請求核延，俟核延請求協議不成時，依政府採購法第85條之1 規定申請履約爭議調解。惟原告卻捨合法救濟途徑而不由，徒以被告不同意變更設計之工期為由，致工程停滯，工期延宕，原告有可歸責之原因甚明。
２、再從本件變更設計之經過言：經查本件原告及被告會同建築師於91年3 月26日至工地現場會勘，發現依被告於合約中提供界址的工程設計圖，有發生越界建築超越未登錄土地線之虞，雙方乃協議將建築物向西移2 公尺，並作成會議紀錄。
嗣原告於91年4 月1 日，就避免鋼構廠房超出使用地界線，提出將廠房向西位移2 公尺之變更設計計畫，申請被告審核。被告於4 月17日函請原告補齊進行現場施工所需相關文件，原告於4 月22日對變更設計提出補充說明，經被告審查後，於5 月14日同意變更設計案，並請原告儘速提送變更設計圖面供被告審查，原告於6 月6 日提送設計圖供審查，被告於6 月18日函覆審查意見，請原告儘速修正變更設計圖，惟原告卻仍不依據被告之審查意見，提交修正圖面供被告審查以俾後續施工，此有原告先後於91年4 月1 日及同年4 月22日檢送變更設計圖請被告審核函，及被告則於年4 月17日、
5 月14日、6 月18日、7 月11日、7 月23日核復之修正意見函影本附卷可稽。玆再詳述如下：
Ａ、原告於91年3 月22日進行施工廠房放樣，同年3 月25日被告與原告會同建築師勘查現場後，但經1 個多月現場仍未動工，因原告要求變更設計，被告於同年月26日會同原告與建築師召開臨時會議，經討論結果暫將廠房位置向西平移2 公尺，固有變更設計之初步同意。
Ｂ、惟原告依上開臨時會議結論於91年4 月1 日提出變更設計計畫，請被告審核確認，同年4 月17日被告回復審查意見並請其補充修正資料，同年4 月22日原告提出變更設計說明，同年5 月14日被告審查同意變更設計案，並請原告提送設計圖面供審查，同年6 月6 日原告檢送設計圖2 份，同年6 月17日原告與被告雙方人員會勘「鋼構廠房」放樣位置及高程，並同意施測位置。被告於同年6 月18日函請原告修正圖面，並於同年6 月21日前送審，因原告遲未送修正圖面予被告審查，被告乃於同年7 月11日函催原告速提出變更設計圖送審查，惟原告迄被告終止契約前仍未提送修正圖供被告審查，此亦為致生系爭工程延宕之主因。
Ｃ、則依上開事實，系爭工程在被告同意變更設計後，原告於91年6 月6 日提供變更設計圖供被告審查，被告於同年月18日函復審查意見，請原告儘速修正變更設計圖。惟原告卻遲未依被告審查意見，提交修正圖面供被告審查。由此足見造成工程進度落後之責任在於原告，應可認定。
３、至於94年9 月13日在本院審理時，證人吳世騰：「9 1 年6月17日之工程日報表，是否確實有進行會勘，有到現場？」證人吳世騰答稱：「確實有到現場並有會勘人員，惟台電公司沒有發文同意是否依照設計圖上施工。」等語。原告乃主張：91年6 月17日既已經兩造會同建築師等進行會勘現場，只因被告未發文同意依照設計圖施工，致無法施工，其責任應在被告云云。惟查，原告迄未申請土地複丈，即使如有關91年6 月17日工程日報所記載者，僅能證明被告於同年5 月14日同意變更設計案後，將廠房位置向西平移2 公尺，乃由被告與原告雙方人員進行會勘「鋼構廠房」放樣位置及高程，並同意施測位置等事實，殊不能作為91年5 月14日變更設計案之變更設計圖已經被告審查通過，處於可立即施工狀態之證據，證人吳世騰所言尚不得作為原告有利之證據。
丙、綜上所述，本件原告對於本案工程嚴重落後之相關原因，係可歸責於原告之事由，且原告所提證據不足以證明係可歸責於被告之事由，原告所為之終止契約為不合法，不生終止契約之效力，自不得為阻卻被告為本件終止契約之行為；從而被告於認定本案工程，係因可歸責於原告之事由致嚴重落後達27% 後，經被告先後多次發函催告原告儘速改善，在未獲原告之積極回應下，而認為原告所為，業已重大影響被告蘭嶼貯存場核廢料桶檢整重裝作業時程，乃依據系爭合約第18條第1 項及第23條第2 項第3 款之規定終止雙方合約，並依據本法第101 條第1 項第12款規定，通知原告將予刊登政府採購公報之處分，揆諸首揭法條及合約規定應無不合；原異議處理結果及申請審議判斷遞持相同認定，亦無不合。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 3 月 24 日
第 七 庭 審 判 長 法 官 劉介中
法 官 黃秋鴻法 官 李玉卿上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 3 月 24 日
書記官 黃明和